Sentencia 38344 de febrero 28 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 38344

Acta: 06

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá D. C, veintiocho de febrero de dos mil doce.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por El Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que a la entidad recurrente le adelanta Martha Lucía Cañas Andrade.

Téngase como apoderado de la entidad recurrente, al dr. Luís Enrique Ladino Romero, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 95 del cuaderno de la Corte.

I. Antecedentes.

La accionante en mención demandó en proceso laboral al Instituto De Seguros Sociales, procurando se declarara la existencia real de un contrato de trabajo, sin solución de continuidad y, como consecuencia de ello, se le reintegrara al mismo cargo que venía ejerciendo como profesional especializada de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del nivel nacional, con el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo cesante y los aportes a la seguridad social. Subsidiariamente, y en el evento de no prosperar el reintegro, pretende la cancelación de la cesantía por todo el tiempo servido, junto con la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como peticiones principales, también solicitó la declaración de que el ISS incumplió la prohibición de retirarla en estado de embarazo, procediendo el reintegro ya impetrado, más el pago de 60 días como sanción y 12 semanas de descanso remunerado. Así mismo, pidió la declaración de que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, el reconocimiento de la diferencia salarial con la asignación que corresponda al cargo desempeñado, vacaciones y la prima de éstas, primas de servicio legal de junio y diciembre, licencia de maternidad, auxilio por matrimonio y maternidad, intereses de cesantía, subsidio familiar y las costas.

Como fundamento de esas súplicas, en resumen sostuvo, que desde el 18 de abril de 2006 prestó servicios personales en calidad de abogada contratista de la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del Instituto de Seguros Sociales, y a partir del 2 de diciembre de 1996 se desempeñó como profesional especializada, hasta cuando fue despedida; que estuvo bajo continuada subordinación o dependencia, recibiendo órdenes del jefe inmediato en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo, cumplimiento de una función administrativa de carácter permanente de control interno, y percibiendo una remuneración mensual; que se desconoció el principio constitucional de la primacía de la realidad, al encubrir una verdadera relación laboral con contratos aparentes de prestación de servicios.

Continuó diciendo que el Instituto demandado la despidió encontrándose en estado de embarazo, cuando su gravidez había sido informada previamente a sus jefes inmediatos, con lo cual le violaron los derechos de igualdad y estabilidad laboral; que el 20 de noviembre de 1997 la entidad elaboró la respectiva acta de liquidación del contrato, adeudándole los conceptos demandados a través de esta acción judicial por un total de $217.184.530 conforme a la discriminación que para tal efecto realizó, más lo que se cause al futuro, incluyendo los beneficios convencionales que tienen aplicación por extenderse a todos los trabajadores, dado que el Sindicato firmante ostenta más de la tercera parte de los servidores del ISS. Que presentó reclamación administrativa el 4 de octubre de 2000 “cuando solicite el reconocimiento de la relación laboral, pago de prestaciones y reintegro”, a lo cual no se accedió según respuesta contenida en el oficio DJN-UAL Nº 06084 del 26 de septiembre de 2001.

II. Respuesta a la demanda.

La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones tanto principales como subsidiarias. En relación con los hechos, aceptó la suscripción de contratos de prestación de servicios y su liquidación, así como la reclamación administrativa presentada por la demandante el 4 de octubre del 2000. De los demás dijo no admitirlos o que no eran ciertos.

Propuso como excepciones previas las de falta de jurisdicción o competencia y prescripción, ésta última bajo el argumento de que “La demandante termina su último contrato con el ISS el día 31 de marzo de 1997, presenta Reclamación Administrativa el día 4 de octubre del año 2000, el ISS le responde el 8 de noviembre del mismo año”; por lo cual transcurrieron más de tres años, además, que la demanda se recibió el 30 de septiembre de 2003.

Igualmente formuló como excepciones de fondo las que denominó inexistencia del cargo por no estar previsto en la “planta de personal” de la entidad, carácter de servidor público del demandante, carácter público del servicio prestado por el reclamante, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de las prestaciones causadas antes de tres años, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, existencia contrato de prestación de servicios, ausencia absoluta de relación laboral y del cubrimiento de prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en contratos de la Ley 80 de 1993, pago, compensación, mala fe de la demandante, ausencia de vicios del consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y la de oficio, que se demuestre en el curso del proceso.

Argumentó en su defensa, que la demandante era contratista independiente vinculada mediante contratos administrativos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, que expiraron y se liquidaron de mutuo acuerdo, los cuales no generan relación laboral, ni el pago de prestaciones sociales; que en los tres primeros contratos, el objeto era que la actora ejerciera como profesional universitario, y en el último en condición de profesional especializado de la Dirección de Auditoría Disciplinaria del Nivel Nacional, hasta su retiro que se produjo el 31 de marzo de 1997; que la accionante siempre conoció y aceptó las condiciones de su contratación, obligándose a actuar con autonomía, por lo cual queda así desvirtuada la presunción legal de la existencia de un contrato de trabajo, donde el demandado siempre actúo de buena fe; y que la convención colectiva de trabajo no se le aplicaba a la promotora del proceso, por dos razones: “a) El Sindicato de Trabajadores del ISS no es mayoritario, por lo que entonces la aplicación de los contratos colectivos que suscriba con la entidad no se aplica por extensión; b) los autos no acreditan que la parte actora haya sido afiliada a la organización sindical o que haya sufragado aportes ordinarios a la misma o por beneficio convencional”.

El Juez de conocimiento que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en la primera audiencia de trámite declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, y estimó que la de prescripción se debía resolver en la sentencia que definiera la instancia como de fondo (fls. 275 y 276 del cuaderno del Juzgado).

III. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia a través de la sentencia calendada el 21 de septiembre de 2007, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.

IV. Sentencia de segunda instancia. 

Inconforme con la anterior determinación apeló la demandante, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 27 de junio de 2008, resolvió lo siguiente:

“1. Revocar la sentencia apelada y, en su lugar:

1. Declarar la existencia del contrato de trabajo celebrado entre las partes a partir del 18 de abril de 1996 hasta el 8 de octubre de 1997.

2. Declarar que la demandante es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo vigente.

3. Condenar a la demandada a:

a) Reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando al momento del despido, es decir, profesional especializado o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad.

b) Pagar a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (8 de octubre de 1997) hasta la fecha del reintegro ordenado.

c) Pagarle la suma de $2.600.000 correspondiente a los 60 días de indemnización por despido en estado de embarazo.

d) Pagarle $3.640.000 equivalente a las 12 semanas de descanso remunerado a que tenía derecho.

e) Pagarle $956.945 por vacaciones insolutas.

f) Pagarle $956.945 por prima de vacaciones no cancelada.

g) Cancelarle $34.401 a título de auxilio de matrimonio.

h) Pagarle $40.765 y $47.292 por concepto de auxilio de maternidad.

i) Efectuar los aportes a favor de la demandante, correspondientes al tiempo comprendido entre la fecha del despido (8 de octubre de 1997) y la fecha de su reintegro efectivo, junto con los correspondientes intereses moratorios a que haya lugar, al fondo de pensiones que elija la actora, y con base en el salario devengado.

3. Absolver de las demás pretensiones de la demanda.

2: Costas. En la primera instancia a cargo de la demandada; sin costas en la segunda instancia”.

El Tribunal fundó su decisión en que las pruebas allegadas, en especial los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes (fls. 20 a 30), la afiliación al sistema de seguridad social como independiente (fls. 331 a 333), y el acta de liquidación del contrato 5175 del 26 de marzo de 1997 (fls. 34 a 35), muestran que las partes mantuvieron una relación contractual del 18 de abril de 1996 al 8 de octubre de 1997, durante el cual la actora prestó servicios como abogada de la auditoría disciplinaria del ISS. Así mismo, encontró que las declaraciones rendidas por los testigos (fls. 287 a 292, 516 a 519, 595 a 601, 824 a 827, 831 a 834), el interrogatorio absuelto por la accionante (fls. 284 a 286) y los memorandos entregados a ésta (fls. 74 a 76), establecen que la reclamante estuvo subordinada y laboró realmente en virtud de un contrato de trabajo, entendiéndose que hubo continuidad en el servicio y una sola vinculación, siendo la remuneración la señalada en los contratos suscritos. Determinado lo anterior y apoyado en los artículos 17 del Decreto 2127 de 1945 y 8 de la Ley 6ª de igual año, definió que la duración de dicha contratación laboral, por no haberse estipulado expresamente un término, era de seis (6) meses prorrogable automáticamente.

En cuanto al reintegro, como consecuencia de la precedente declaración del contrato de trabajo, la Colegiatura estimó que en la demanda inicial no se especificó si era legal o convencional, pero que con base en lo narrado en la “pretensión 4)”, quedó al descubierto que la aspiración giró en torno a la sanción de restablecimiento del contrato prevista por ley para los casos de despido en estado de embarazo; y en estas condiciones, trajo a colación lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 sobre la necesidad del permiso para desvincular a esta clase de trabajadoras y lo dicho por la Corte Constitucional en lo referente a la estabilidad laboral reforzada. infirió que al estar en el plenario acreditado con las incapacidades médicas de folios 91 a 93, el conocimiento por parte del ISS del estado de gravidez de la promotora del proceso, quien goza de protección especial, el empleador debió obtener el correspondiente permiso para despedirla y como no lo hizo, procede el reintegro al cargo que venía desempeñando de profesional especializado o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios dejados de percibir. Además que era del caso reconocer la indemnización de 60 días de salario por valor de $2.600.000 y las 12 semanas por licencia de maternidad en cuantía de $3.640.000 ya que no se demostró que estos emolumentos se hubieran cancelado.

Pasando a las súplicas compatibles con el reintegro, absolvió por diferencias salariales por cuando no se probó en cuál grado de profesional especializado estaba ubicada la actora, así como de la prima legal de servicios que consagra el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, en la medida que aquella no está prevista a favor del trabajador oficial como la demandante, y de los intereses a la cesantía por no estar impuesta esta carga para los empleadores en la legislación del sector oficial. Del igual modo, absolvió del subsidio familiar, en virtud de que la parte actora no acreditó la calidad de beneficiaria de esta prestación.

Sin embargo, condenó por vacaciones y la prima de éstas, en los términos de los artículos 8 y 25 del Decreto 1045 de 1978, y al pago de los aportes a pensiones que debió el empleador sufragar durante la vigencia del contrato de trabajo, de acuerdo al salario devengado, junto con los intereses moratorios, con destino a la administradora que elija la accionante.

Finalmente, en lo que atañe a derechos convencionales, el Juez de apelaciones señaló que la única pretensión que se solicitó conforme al régimen convencional fue el “Auxilio por Matrimonio y Maternidad”, y al respecto consideró que la demandante era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo suscritas que reposan a folios 608 a 687 y 743 a 814, vigentes desde el 1° de noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 1999 y del 1° de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, las cuales en sus artículos 3°, establecen “...que serán beneficiarios de la misma los trabajadores oficiales vinculados al ISS”. De ahí que, al disponer los artículos 55 y 57 de ese estatuto convencional el derecho al citado auxilio por matrimonio y maternidad, procede ordenar su cancelación en las sumas allí estipuladas.

V. Recurso de casación. 

De acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia la Corte confirme, aunque por razones distintas, el fallo absolutorio del Juzgado, con la correspondiente provisión de costas.

Subsidiariamente solicita se CASE parcialmente la sentencia recurrida, respecto de todas las condenas originadas en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, y no la case en lo restante; para que en sede de instancia, la Sala revoque la decisión del a quo y en su lugar condene al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante la indemnización legal u ordinaria por su despido sin justa causa, así como las prestaciones sociales pero previstas en la legislación común, confirmando en lo demás y proveyendo en costas como corresponda.

Como segundo alcance subsidiario, busca se CASE parcialmente la sentencia de la alzada, en lo concerniente a las condenas por reintegro y pago de salarios dejados de percibir, al igual que la de aportes al fondo de pensiones durante el tiempo cesante, y no la case en lo restante y, actuando la Corte como Tribunal de instancia, revoque parcialmente el fallo del sentenciador de primer grado, para en su lugar condenar a la entidad accionada a cancelar la indemnización por despido en estado de embarazo, la licencia de maternidad, vacaciones insolutas, prima de vacaciones no cancelada, auxilio de matrimonio y maternidad, absolviéndola de las demás pretensiones e imponiéndole las costas.

Con tal fin formuló seis cargos que merecieron réplica, de los cuales se despacharán conjuntamente los dos primeros aunque están orientados por distinta senda, toda vez que denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación que se complementa, y persiguen idéntico fin consistente en demostrar que la acción para reclamar de la demandante está prescrita. Igualmente, se estudiarán simultáneamente el tercero, cuarto y quinto cargos, que enuncian similar normativa como transgredida y buscan un cometido común, cuál es acreditar que la actora no es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, además que la solución que a ellos corresponde es la misma; para finalmente adentrarse la Sala en el estudio del sexto cargo.

VI. Primer cargo.

Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos “488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 63, 1626, 2512, 2535 y 2539 del Código Civil; 1°, 2°, 4°, 11, 12 literal f y 17 literales a) y b) de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 4°, 13, 14, 17, 18, 20, 47 literal g), 48 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 3° de la Ley 64 de 1946; 1°, 2° y 3° del Decreto 2567 de 1946; 6° del Decreto 1160 de 1947; 4° del Decreto 2324 de 1948; 1° del Decreto 797 de 1949; 16, 19, 127, 239, 241, 467, 468, 471, 476 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 7°, 8°, numeral 5°, 37, 38 y 39 del Decreto Ley 2351 de 1965; 5°, 8°, 10, 11,21 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 6° del Decreto 1050 de 1968; 1° del Decreto 3130 de 1968; 1° de! Decreto 3148 de 1968; 5° inciso 1°, 43, 48, 51 y 70 a 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1° de la Ley 52 de 1975; 3° del Decreto 1651 de 1977; 58 del Decreto 1042 de 1978; 3°, 5°, 8°, 32, 33 y 38 del Decreto 1045 de 1978, 2°, 3° y 4° del Decreto 413 de 1980; 1° de la Ley 33 de 1985; 19 del Decreto Ley 2420 de 1968; 1° y 3° del Decreto 3130 de 1968; 3° del Decreto Ley 3135 de 1968; 6° y 26 literal b) del Decreto 1050 de 1968; 26 del Decreto 2400 de 1968; 7° de la Ley 33 de 1971; 1° y 4° de la Ley 37 de 1973; 1° de la Ley 4a de 1976; 35 de la Ley 50 de 1990; 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley 4 de 1992; 1° del Decreto 2148 de 1992; 31 y 32 de la Ley 80 de 1993; 20, 204 y 275 de la Ley 100 de 1993; 84, 173, 174, 175, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; 1° y 2° del Decreto 2131 de 2002; 1°, 2°, 3°, 9°, 14 y 16 del Decreto 1750 de 2003, disposiciones estas dos mediante las cuales se decretó la escisión del Instituto de Seguros Sociales y se modificó su planta de personal; 19 de la Ley 794 de 2003; 2°, 6°, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil”.

En la sustentación el censor pone de presente, que este cargo está relacionado con el alcance principal de la impugnación, y tiene que ver con la prescripción de la acción.

Adujo que siendo hechos indiscutidos, que el Instituto demandado propuso la excepción de prescripción al contestar el libelo demandatorio, que el retiro de la actora ocurrió el 8 de octubre de 1997, fecha en la cual elevó reclamación que fue contestada dos días después, y que la demanda que dio origen a este procedo se instauró el 25 de septiembre de 2003, se tiene que transcurrieron más de cinco años desde cuando se interrumpió el plazo de prescripción.

Apoyado en antecedentes jurisprudenciales, sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 23 de mayo de 2001 radicado 15350 y de la Corte Constitucional C-072 del 23 de febrero de 1994, que transcribió en extenso, el recurrente sostiene que el Tribunal dejó de aplicar los preceptos legales que gobiernan los plazos prescriptivos, lo que da origen a la infracción directa de la ley.

VII. Segundo cargo.

La censura acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con las mismas normas enunciadas en el cargo precedente.

Adujo que la anterior trasgresión de la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho que cometió el Tribunal:

“1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante interrumpió el plazo de prescripción con el reclamo formalizado ante el Instituto de Seguros Sociales el 8 de octubre de 1997 (f. 94) y contestado por dicha entidad dos días después (f. 95).

2. No dar por demostrado, siendo evidente, que por haber transcurrido más de tres (3) años entre el momento en que la demandante interrumpió el plazo de prescripción mediante el reclamo formalizado ante el Instituto de Seguros Sociales el 8 de octubre de 1997 (f. 94) y la fecha en que presentó la demanda que originó este proceso, es decir, el 25 de septiembre de 2003 (f. 18), la acción está prescrita”.

Expresó que los anteriores yerros fácticos tuvieron su origen en la apreciación errónea de la demanda inicial (fls. 1 a 18) y su contestación (fls. 124 a 142), y la falta de valoración del reclamo formalizado por la actora el 8 de octubre de 1997 (f. 94) y de la respuesta al mismo dada por el ISS (f. 95).

Para su desarrollo, la censura manifestó que el Tribunal dejó de apreciar el reclamó que elevó la demandante el 8 de octubre de 1997 y mediante la cual interrumpió el plazo prescriptivo, al igual que la respuesta dada por el ISS, según la documental obrante a folios 94 y 95, la cual al relacionarla con la demanda introductoria y su contestación que fueron mal valoradas, dejan al descubierto que la acción promovida por la trabajadora está prescrita, por haber transcurrido más de tres años, circunstancia que incidió en la decisión final que se adoptó en la sentencia impugnada.

VIII. Réplica.

A su turno, la réplica señaló que estos dos cargos no pueden prosperar, por razón de que la demandada fundó la excepción de prescripción de la acción que propuso en la respuesta al libelo inicial, aceptando como reclamación de la trabajadora demandante la elevada el “4 de octubre del año 2000” y no la que ahora se alega extemporáneamente en sede de casación fechada el 8 de octubre de 1997 que nunca se debatió en el litigio, lo cual de aceptarse violaría el debido proceso. A más de que la documental de folio 94 no es una reclamación de los pedimentos que en esta litis se controvierten, dado que es una simple solicitud u oficio dirigido por la trabajadora para conservar su puesto de trabajo, con la que allegó incapacidades médicas para justificar su ausencia de algunos días en el lugar de trabajo, sin que para ese momento tuviera la posibilidad de reclamar laboralmente porque aún no se había producido su desvinculación, ya que su retiro operó a partir del 9 de octubre de 1997, por haber trabajado incluso hasta el 8 de ese mes y año. Y por consiguiente al tomar la verdadera reclamación calendada 4 de octubre de 2000, que sirvió para interrumpir la prescripción, se observa que se demandó en tiempo.

IX. Se considera.

La acusación está orientada a que se determine que el Tribunal se equivocó, al no declarar la prescripción de la acción conforme a la excepción propuesta en la contestación a la demanda inicial, por cuanto la actora demandó luego de transcurrido el término de tres años previsto en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, si se tiene en cuenta que la reclamación con que se pretendía interrumpir dicha prescripción, obrante a folio 94, no surtió esos efectos. Para ello se le endilga a la sentencia impugnada, en el primer cargo un yerro jurídico y en el segundo dos errores de hecho.

Primeramente es de advertir, que vista la motivación del fallo censurado, el Tribunal no se pronunció expresamente en relación a la excepción de prescripción, y por consiguiente no pudo cometer los yerros fácticos endilgados en el segundo ataque. Es menester aclarar que cuando la alzada se refirió a la reclamación elevada por la demandante de folios 114 a 117 y su contestación por parte del ISS obrante a folios 119 a 121 del cuaderno del juzgado, que corresponde a la comunicación radicada por la trabajadora el 4 de octubre de 2000, lo hizo para establecer que con esas misivas se había acreditado el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 6° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, relativo al agotamiento de la reclamación administrativa.

Ahora bien, cabe agregar que de todos modos no tiene asidero el sustento de la prescripción que la pasiva esbozó en la “contestación a la demanda inaugural”, toda vez que la fecha de desvinculación de la trabajadora no corresponde al “31 de marzo de 1997” como allí lo está planteando el ISS; sino que la verdadera data de retiro lo fue el “8 de octubre de 1997” conforme lo estableció el Tribunal, y a partir de esa última calenda es que se comienza a contabilizar el término de prescripción de tres años, el que interrumpió la actora por un lapso igual mediante la reclamación administrativa del 4 de octubre de 2000, radicada antes del cumplimiento del plazo trienal (fl. 114), cuyo nuevo vencimiento sería el 4 de octubre de 2003, y como la demanda se presentó el “25 de septiembre de 2003” según la constancia de folio 1 del cuaderno principal, obvio resulta que se demandó en tiempo y no operó el fenómeno de la prescripción de la acción.

Y frente a la comunicación suscrita por la actora que data de “Octubre 8 de 1997” (fl. 94) y la respuesta del ISS (fl. 95), que son las documentales en que la censura centra el ataque y toma como referente para asegurar que en este asunto la prescripción no quedó interrumpida, cabe señalar, que de apreciar la Sala esas pruebas, encontraría que no le asiste razón al recurrente, si se tiene en cuenta que las mismas no constituyen una verdadera reclamación de los derechos demandados a través de la presente acción judicial, ya que se trata simplemente de una solicitud de la accionante para que el ISS estudiara la posibilidad de renovar el contrato que se estaba ejecutando. Pero allí no se alude al despido ni a las consecuencias del mismo y mucho menos a cada una de las acreencias laborales que ahora se reclaman. Por tanto, la prescripción como antes se explicó, quedó verdaderamente interrumpida con la reclamación del 4 de octubre de 2000 que contiene la petición del reintegro con el pago de salarios dejados de percibir y demás derechos salariales, prestacionales e indemnizatorios objeto de esta litis (fls. 114 a 117).

En este orden de ideas, al ser infundada la acusación por la vía de los hechos y por ende no darse la aplicación indebida de la ley sustancial (segundo cargo), se concluye la no acreditación de los supuestos normativos contenidos en las disposiciones legales que regulan la prescripción en materia laboral, lo que trae consigo que tampoco el sentenciador de segundo grado pudo cometer la trasgresión de la ley por la senda directa, pues no era del caso tener por prescrita la acción con aplicación de los preceptos que se denunciaron bajo la modalidad de infracción directa (primer cargo).

Por todo lo dicho, los dos primeros cargos no prosperan.

X. Tercer Cargo.

Atacó la sentencia de segundo grado de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el conjunto normativo enlistado en los dos cargos anteriores.

Como errores de hecho relacionó los siguientes:

“1. Dar por demostrado que la demandante está cobijada por las convenciones colectivas de trabajo celebradas entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de sus Trabajadores vigentes entre el 1° de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999 y entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004 a pesar de haber dado por demostrado que la desvinculación de la actora se produjo el 8 de octubre de 1997.

2. No dar por demostrado, siendo evidente, que el texto de la convención colectiva de trabajo que corre entre los folios 608 a 687 y que es la que en perspectiva del día en que se desvinculó la actora (8 de octubre de 1997) podría serle aplicable no permite establecer la fecha en la cual fue depositada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de la Protección Social), por lo que entonces carece de valor para ser tenida como tal y/o para amparar las pretensiones del demandante”.

Aseveró que los anteriores yerros fácticos tuvieron ocurrencia por la apreciación errónea de los textos de las convenciones colectivas de trabajo que corren a folios 608 a 687 y 743 a 814.

En la sustentación, el recurrente precisó que este cargo tiene que ver con el primer alcance subsidiario de la impugnación, y atribuye la equivocación del Tribunal en la inferencia contemplada en la sentencia atacada, consistente en que la demandante es beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo vigentes entre el 1° de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999, y del 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004.

Sostuvo que esa deducción con base en la apreciación del texto convencional es totalmente desafortunada por dos razones: (I) La segunda convención de las mencionadas visible a folios 743 a 814, no es aplicable a la actora, por corresponder a un acuerdo colectivo celebrado el 27 de diciembre de 2001, con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar la desvinculación de la trabajadora que se produjo el 8 de octubre de 1997, y (II) respecto de la primera convención en comento, obrante a folios 608 a 687, el ejemplar allegado carece de la “fecha” en la cual se suscribió según se extrae del folio 683, y por consiguiente se desconoce si el depósito ante el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fue oportuno, lo que conduce a que no se acreditó su existencia y validez como fuente obligacional.

Arguyó que en tales condiciones, el Tribunal “estaba obligado a desestimar la pretensión de cobertura convencional deprecada por la actora”, y para reforzar su argumentación trajo a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 4 de mayo de 2005 Radicado 22450.

Agregó, que al no poderse tener en cuenta la citada convención colectiva de trabajo, era improcedente impartir condena por reintegro y pago de salarios y prestaciones extralegales, en ella consagrados, y por ende la condena a imponer correspondería a la indemnización legal consagrada en el Decreto 2127 de 1945.

XI. Cuarto Cargo.

El recurrente acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la senda directa, en los submotivos de infracción directa del artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo y de aplicación indebida del artículo 467 ibídem, en relación con las demás disposiciones legales que se denunciaron en los cargos precedentes.

La sustentación se contrae a exponer que la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, no puede constituir fuente obligacional de las pretensiones de la demandante, por no aparecer prueba de su depósito en los términos que lo ordena el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, y por tanto no era posible reconocerle efectos jurídicos, cuando la misma carece de los requisitos establecidos en ese precepto legal.

Sostuvo que el ad quem debió negar todo efecto a la susodicha convención, pues con ella no se podía establecer lo pretendido en la demanda, por no ofrecer certeza de cuando se firmó dicho convenio, y si bien los autos muestran que se depósito, no se sabe cuando se surtió esa diligencia, por no indicar su texto la fecha de suscripción del acuerdo colectivo, lo cual se traduce en una clara infracción directa de la norma denunciada.

Reprodujo apartes de lo expresado por la Corte en sentencia del 29 de mayo de 2002 radicación 17762, proferida en un caso análogo donde el Tribunal negó los derechos convencionales, por no aparecer en el plenario la prueba del depósito de la convención colectiva de trabajo conforme a las exigencias del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que era indispensable para que el estatuto convencional surtiera sus plenos efectos legales.

XII. Quinto Cargo.

Atacó la sentencia de segunda instancia, por violación de medio respecto del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que conllevó a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con todas las otras normas que se enunciaron en los primeros cargos.

En este cargo la censura insistió en la falta de valor probatorio de la convención colectiva de trabajo que se incorporó al plenario, y que por consiguiente no puede gobernar las pretensiones incoadas por la demandante.

Agregó que la parte que pretende obtener el reconocimiento de un derecho, está en la obligación de demostrar los hechos fundantes de su acción, conforme lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, carga que no cumplió la parte actora, en la medida que el convenio bajo examen carece de eficacia probatoria.

Finalizó diciendo, que al no indicar el texto convencional la fecha de su firma, y aun cuando el mismo tenga constancia de haber sido depositado, se ignora si lo fue oportunamente, quedando de esta manera probada la violación de la ley procesal que se atribuyó, y que conduce a la trasgresión de la ley sustancial.

XIII. Réplica.

En lo concerniente a estos tres cargos, la demandante opositora solicitó de la Corte su rechazo, habida cuenta que la segunda convención vigente para los años 2001 - 2004 resulta aplicable, si se tiene en cuenta que cubre parte del tiempo en que la demandante está cesante, el cual debe entenderse conexo a la relación laboral, al haberse ordenado el reintegro sin solución de continuidad.

Manifestó frente a la convención vigente para los año 1996 - 1997, que las copias enviadas por el propio Ministerio de la Protección Social, contienen la constancia del depósito, conforme aparece en el sello de folio 686 vto. y en los oficios enviados por el Presidente y Secretario del Sindicato, entregando la convención y el acta de acuerdo convencional definitivo para su respectivo depósito, siendo la fecha de celebración el 14 de agosto de 1997 y de depósito el 20 de igual mes y año (folios 610 y 692)., Esta situación se corrobora con el auto emitido por la Jefatura de la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social obrante a folio 693 del expediente, y en estas circunstancias dicho estatuto convencional cumple con el requisito del artículo 469 del CST., bastando para estos eventos de la sola aseveración de la autoridad administrativa laboral sobre el depósito, para considerar que el mismo fue oportuno, lo que permite aplicar el artículo 467 ibidem.

Por último, dijo que la parte actora había cumplido con la carga procesal del artículo 177 del Código Procedimiento Civil, al allegar la convención colectiva aplicable con la correspondiente constancia de depósito.

XIV. Se Considera.

En estos cargos la censura pone a consideración de la Corte, el tema relativo al depósito oportuno de la convención colectiva de trabajo, dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma, requisito previsto en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo para que aquella surta efectos.

En el tercer cargo acusó que el Tribunal apreció erróneamente la prueba de la convención colectiva de trabajo, dado que no dio por demostrado estándolo, que el texto convencional aportado no permitía establecer la fecha en la cual fue depositada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hoy Ministerio de la Protección Social, lo cual conduce a la comisión de los dos errores de hecho propuestos.

Y en los cargos cuarto y quinto, el recurrente cuestionó la eficacia jurídica y valor probatorio de ese estatuto convencional, bajo el argumento de que la parte actora no cumplió con la carga probatoria de allegar el ejemplar de la convención con las formalidades de ley, habida consideración que aquel no indica la fecha de su firma aun cuando tenga constancia de estar depositado, ignorándose si lo fue oportunamente, no pudiendo constituir la fuente obligacional de las pretensiones de la demandante, trayendo como consecuencia que no se encuentra en este asunto satisfecho el requisito contemplado en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Planteadas así las cosas, frente a lo alegado en el tercer cargo encauzado por la vía indirecta, se tiene que el ad quem no pudo cometer los yerros fácticos endilgados, por cuanto vista la sentencia impugnada, dentro del análisis efectuado en el punto de derechos convencionales, no existió pronunciamiento alguno sobre el depositó de la convención colectiva de trabajo, pues la argumentación de la alzada principalmente giró en torno a la estipulación del beneficio extralegal relativo al “Auxilio por Matrimonio y Maternidad”, del cual adujo que la actora por reunir los presupuestos allí señalados tenía derecho a esa prerrogativa disponiendo su cancelación. De ahí que, la apreciación que se hizo en esta litis del acuerdo colectivo de trabajo, estaba orientada a establecer los términos en que se pactó el citado auxilio en sus artículos 55 - 57, y adicionalmente para determinar que el artículo 3° refería al campo de aplicación al especificar que los beneficiarios de tal estatuto eran los trabajadores oficiales vinculados al ISS, pero para nada aludió a la data de suscripción de la convención o a las respectivas constancias de deposito que obraran en dicha documental.

Bajo esta órbita, la Colegiatura no pudo cometer ninguna deficiencia probatoria, máxime que sobre un aspecto en que no se pronunció la segunda instancia, tampoco resulta dable configurar la posible comisión de un error de hecho, tal como lo tiene adoctrinado esta Sala, es así que por ejemplo en sentencia del 17 de septiembre de 2008 Radicado 33450, reiterada en casación del 7 de julio de 2010 Radicación 38700, se dijo:

“(…) De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.

Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31010, donde puntualizó:

“En lo que concierne a los yerros enumerados como segundo y tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que “incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes”, el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro “(-) 10% 6 Salarios Mínimos Vigentes” figuraban en las planillas valoradas de “Detalle Liquidación de Comisiones” y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados.

De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir””.

De otro lado, en lo concerniente al cuarto y quinto cargo encaminados por la senda directa, de la manera como está planteado el ataque, el Tribunal tampoco pudo cometer ningún yerro jurídico.

Lo precedente, por virtud de que para proferir la decisión censurada, dicho sentenciador no se ocupó de la exigencia legal del depósito oportuno de la convención colectiva de trabajo, ni realizó ningún discernimiento jurídico sobre la carga de la prueba, y por consiguiente no tiene cabida la violación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Del mismo modo no se presenta la “infracción directa” del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, habida cuenta que el planteamiento del censor en que funda esta transgresión conllevaría a un eventual “error de derecho” y no un dislate jurídico. Ciertamente la argumentación consistente en que el Tribunal admitió la prueba de la convención sin tener el depósito oportuno no siendo en consecuencia posible darle ningún efecto, y que en estas condiciones no podía constituir ese estatuto la fuente obligacional de las pretensiones de la actora que debieron negarse, se traduce en la alegación de haber dado dicho sentenciador por acreditado los hechos que soportan las súplicas demandadas, con un elemento probatorio que en decir del recurrente no contiene la solemnidad exigida por la referida normativa, pues asevera que si bien la prueba en cuestión muestra que la convención fue depositada, no se sabe cuando se surtió dicha diligencia por carecer de la fecha de firma del acuerdo colectivo.

Conviene hacer énfasis, en que a la “infracción directa” de la ley se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración; mientras que el “error de derecho” se presenta cuando se da por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley exige para su comprobación una prueba solemne, o también cuando no la ha apreciado, debiendo hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene.

Lo anterior es suficiente para concluir, que el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos atribuidos en el tercer cargo, ni los errores jurídicos en la forma que fueron planteados en los cargos cuarto y quinto; y por ende la acusación no tiene éxito.

XV. Sexto Cargo.

Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 239 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 21 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 35 de la Ley 50 de 1990, en relación con los demás preceptos legales mencionados en los cargos anteriores.

En la sustentación se aclaró que el ataque está en función del segundo alcance subsidiario de la impugnación, que atañe a la condena por el reintegro impetrado, y propone a la Corte el siguiente planteamiento:

“(…) Para decretar el reintegro de la demandante el ad quem apeló a las disposiciones acusadas así como a la convención colectiva que milita en autos y que lo consagra. Pero se abstuvo de examinar, de acuerdo con la doctrina inveterada de esa Honorable Corporación, si la reinstalación en el empleo era compatible o incompatible con las disposiciones especiales que gobiernan el empleo en el sector público. De manera que, para utilizar el término que ha hecho carrera en la materia, el sentenciador aplicó la medida en forma “automática”, es decir, sin reparar en su procedencia o improcedencia.

Explicado con otras palabras: el Tribunal de Bogotá fulminó el reintegro de la actora maquinalmente en cuanto se abstuvo de realizar el examen que le obligaba respecto de la compatibilidad o incompatibilidad de dicha solución. De acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia, que por lo suficientemente conocidos me relevo de reproducir ahora, el juez que se encuentre en trance de considerar un reintegro debe estudiar su procedencia respecto de los diferentes elementos de juicio que convergen en la materia, pues de otra forma, vale decir, si lo ordena al margen de dicho examen, incurre en una interpretación errónea de la ley”.

Transcribió dos salvamentos de voto de dos Magistrados de la Sala emitidos en relación a la sentencia del 23 de enero de 2007 Radicado 27731, y concluyó diciendo:

“(…) Como la sentencia acusada excluye toda ponderación respecto de la imposibilidad del reintegro, es evidente que expresa la violación que le censura el cargo, que por lo entonces queda acreditado. Considero que la casación del fallo recurrido es imperativa para reparar el agravio sufrido por la ley y también el daño inferido a mi mandante”.

Y por último, efectuó una serie de consideraciones para que sean tenidas en cuenta en el evento de resultar fundado el cargo, sobre la imposibilidad de ordenar el reintegro de un trabajador oficial en un cargo que no está comprendido en la planta de personal de la entidad, o por razón de la reestructuración organizativa de que trata el Decreto 2131 de 2002 y la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003.

XVI. Réplica.

Por su parte, la réplica al oponerse al cargo dijo que el reintegro ordenado procedía, por motivo de que el ISS existe y no ha sido disuelto o liquidado, donde la escisión fue solamente para el área de salud y no la parte administrativa, máxime que la Dirección de Auditoria Disciplinaria no ha sido reformada ni suprimida, y es por esto que el Tribunal no se equivocó ni cometió ningún error jurídico al disponer reintegrar a la demandante al cargo de profesional especializado.

XVII. Se Considera.

El cargo persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 239 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 21 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 35 de la Ley 50 de 1990, por cuanto “fulminó el reintegro de la actora maquinalmente en cuanto se abstuvo de realizar el examen que le obligaba respecto de la compatibilidad o incompatibilidad de dicha solución”.

Pues bien, el fallador de alzada no pudo cometer ningún desatino en el ejercicio hermenéutico de los anteriores preceptos legales, por lo siguiente:

1. El recurrente estructura el ataque con una premisa ajena a las verdaderas conclusiones que soportan la sentencia impugnada, en la medida que el reintegro de la demandante objeto de condena, no está fundado como lo afirma la acusación en “la convención colectiva que milita en autos y que lo consagra”; toda vez que como se puede leer en las consideraciones de la decisión, el restablecimiento del contrato de trabajo deviene del despido de la trabajadora en estado de embarazo, con pleno conocimiento del empleador de su gravidez, sin obtener el correspondiente permiso de la autoridad de trabajo, y por existir las causas que generaron su contratación.

Lo que significa, que el Tribunal se amparó en disposiciones de rango legal y constitucional, para inferir que la terminación de la relación laboral en este asunto carecía de todo efecto y que prevalecía el fuero de maternidad. Por consiguiente en este punto no se le imprimió ningún entendimiento al artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que trae consigo que no se presenta interpretación errónea de la norma.

2. Frente a las otras disposiciones legales, esto es, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 21 del Decreto Ley 3135 de 1968, que regulan lo referente a la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo del embarazo o lactancia, la primera para el sector privado y la segunda en el sector oficial, la Colegiatura tampoco pudo darles una intelección equivocada, distinta a la que corresponde a su genuino y cabal sentido, ya que esa normatividad no consagra la alternativa de decidir entre el reintegro y el pago de una indemnización, bajo el presupuesto de no ser aconsejable el primero por razón de incompatibilidades creadas por el despido.

Aún cuando lo anterior es suficiente para dar al traste con la acusación, cabe agregar, en cuanto al argumento de defensa del Instituto demandado, expuesto desde la contestación de la demanda, en el sentido de que es imposible el reintegro de la actora por no estar contemplado el cargo en la planta de personal, que la Corte en casos seguidos contra el Instituto de Seguros Sociales, ha tenido la oportunidad de estudiar el tema y fijar su propio criterio, consistente en que para esta clase de asuntos, prevalece el derecho a restablecer la relación laboral sobre lo dispuesto internamente por la entidad alrededor de su planta de personal (casación del 4 de noviembre de 2004 radicado 23535, reiterada en sentencias del 21 de noviembre de 2007, 18 de junio de 2009 y 24 de marzo de 2010, radicación 28782, 35038 y 37912 respectivamente), máxime cuando se trata como aquí acontece de un derecho fundamental de protección a la mujer en estado de embarazo.

Y finalmente es de agregar, que el hecho sobreviniente de la escisión del ISS que se llevó a cabo y que dio origen a la creación de las Empresas Sociales del Estado, en los términos del Decreto 1750 de 2003, para nada impide el reintegro de la promotora del proceso, por cuanto no está demostrado que la demandante perteneciera a alguna de las secciones, servicios, clínicas o centros de atención que se escindieron, pues es un hecho indiscutido que su cargo era el de profesional especializado de la dirección de auditoria disciplinaria de la demandada. 

En definitiva el Tribunal no cometió el yerro jurídico enrostrado y el cargo no prospera.

De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de seis millones de pesos moneda corriente ($6.000.000), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, no casa la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por Martha Lucía Cañas Andrade contra El Instituto de Seguros Sociales.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Publíquese.

Magistrados: Carlos Ernesto Molina Monsalve.—Jorge Mauricio Burgos Ruiz.—Elsy del Pilar Cuello Calderón.—Rigoberto Echeverri Bueno.—Luis Gabriel Miranda Buelvas.—Francisco Javier Ricaurte Gómez.—Camilo Tarquino Gallego.