Sentencia 38353 de junio 6 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 218

Magistrado Ponente

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Vistos

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Precisiones iniciales.

Como la demanda allegada por la defensora pública de Milton Varela Cárdenas fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene la obligación de resolver de fondo los problemas planteados en el debate correspondiente, en armonía con los fines de la casación de buscar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo consagra el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para el presente asunto.

Para ello, también deberá aplicar el principio de caridad(1), según el cual la Corte, en tanto receptora de un lenguaje en común, tiene que desentrañar en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida lo correcto de las aserciones de diversa índole usadas por sus interlocutores, de modo que atenderá cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible.

En este orden de ideas, la Corte se ocupará, en primer término, del reproche según el cual el juez de primera instancia se equivocó al establecer la pena de 556 meses de prisión en razón del concurso heterogéneo de delitos. En ese sentido, tanto los abogados de la defensa como los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público coincidieron en señalar que hubo un yerro sustancial por parte del a quo. Pero no fueron unánimes al precisar tanto la naturaleza del error como las propuestas para corregirlo. Mientras el Fiscal y la demandante aludieron a una motivación incompleta en la dosificación punitiva, y el primero incluso solicitó la nulidad de lo actuado por tal razón, la Procuradora consideró vulnerado el sistema de acumulación jurídica de penas para los eventos de concurso. Como se explicará más adelante, la Sala comparte este último criterio, al igual que la solución consistente en casar el fallo materia del recurso para ajustar a derecho la sanción impuesta.

En segundo lugar, analizará el monto de la rebaja punitiva en virtud del acto de aceptación de cargos. Según la demandante, no hay motivo alguno para reconocer una disminución distinta al 50% de la pena. Para el tribunal, así como para el fiscal delegado, el que Milton Varela Cárdenas haya sido capturado más de tres años después de los ilícitos representa un acto de evasión a las autoridades (y, por ende, un mayor desgaste de la administración de justicia) que justifica el reconocimiento de una rebaja del 35%, y no de la mitad. La representante de la Procuraduría, por su parte, dijo que el procesado fue sorprendido en este caso, pues lo que hubo durante la audiencia de formulación de imputación fue en la práctica un preacuerdo, y no un simple acto de allanamiento, de acuerdo con el cual Varela Cárdenas aceptaba los cargos imputados a cambio del reconocimiento de una rebaja del 50%. En estos aspectos, la Corte considera que tanto a la recurrente como a la Ministerio Público les asiste la razón.

2. Primer cargo.

2.1. Dosificación de la pena en materia de concurso de conductas punibles. El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004, prevé a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada hasta otro tanto, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda de los 60 años de prisión.

A partir de dicho precepto, la Sala ha extraído, entre otras, varias tesis jurisprudenciales:

2.1.1. El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. En palabras de la Corte:

“[…] la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponda a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave”(2).

“[…] es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de la construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales”(3).

2.1.2. Por obvias razones, la individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo:

“[…] es de tener presente que como para dosificar en el concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente corresponda a cada una de ellas para encontrar la más drástica, ese proceso individualizador ha de hacerse con arreglo a la sistemática que señala el Código Penal para el efecto, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (art. 60); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquel dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61”(4).

2.1.3. Ahora bien, es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”:

“[…] individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, esta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, […] sino el doble de la pena en concreto del delito más grave”(5).

Por ejemplo, si la “pena más grave” individualizada por el juez asciende a 50 meses de prisión, podría aumentarla a un máximo de 100 meses.

2.1.4. Sin embargo, el incremento (que, insiste la Sala, sería “hasta en otro tanto” de “la pena más grave”) no puede, en ningún evento, superar “la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles”:

“[…] establecida la pena más grave, esta es incrementable hasta en otro tanto al tenor del artículo 26 del Código Penal [artículo 31 del actual]. Pero el límite a la pena aplicable no está supeditado al máximo del hecho punible sometido a la sanción más grave, […] sino a que no desborde la suma aritmética de las penas que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 28 del mencionado código [artículo 31 de la Ley 599 de 2000]”(6).

“[…] el juez debe tener en cuenta no solo que la pena no exceda el doble de la individualmente considerada como grave, sino que, a la vez, la misma no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separada de las distintas infracciones”(7).

En el ejemplo aducido, si la sanción por el delito más grave fue individualizada en 50 meses de prisión y si, por suponer algo, las penas por otros dos delitos que concursaron fueron fijadas en 20 y 10 meses de prisión, salta a la vista que el límite del incremento no podrían ser los 100 meses de prisión (el “hasta en otro tanto” de “la pena más grave”), sino un monto inferior a los 80 meses (esto es, el valor que arroja la suma matemática de cada delito debidamente dosificado: 50 meses más 20 meses más 10 meses de prisión).

2.1.5. En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. Según la Corte:

“Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. [actual artículo 31] es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en el del año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente”(8).

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, tratándose de la pluralidad de acciones típicas, cuando con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones se infringen varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, el tratamiento punitivo implica la imposición de la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que en todo caso sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

”Se trata entonces de una acumulación jurídica de penas, la cual está limitada por la suma aritmética de las sanciones imponibles para los demás delitos individualmente considerados, sin que tampoco se pueda superar el doble de la pena en concreto de la conducta de mayor entidad, ni el rango previsto en el inciso 2º del artículo 31 del Código Penal que fija el límite de sesenta (60) años de prisión”(9).

De ahí que, en el ejemplo citado (en el cual la pena más grave es de 50 meses y las concurrentes ascienden a 20 y 10), el juez no podría imponer una sanción definitiva de 80 meses (que sería el resultado aritmético de sumar cada una), sino necesariamente un monto inferior. En cambio, si la pena más grave es de 50 meses, pero concursan otras dos de 40, el funcionario, dependiendo de los fundamentos de fijación, estaría facultado para imponer el límite del “hasta en otro tanto”, esto es, 100 meses.

2.1.6. La individualización del incremento también está sujeto a los criterios legales para la imposición de la pena. En vigencia del Código Penal anterior, la Sala señalaba al respecto lo siguiente:

“[…] el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, debe seleccionar cuál fue en concreto el delito el hecho punible que ameritaría pena mayor […] y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas […] es sobre esta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal [actual artículo 31 de la Ley 599 de 2000], y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente consideradas”(10).

Es de destacar que el inciso 1º del artículo 61 del Decreto-Ley 100 de 1980 contemplaba como criterios para fijar la pena “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación o atenuación y la personalidad del agente”. Y el inciso 2º de la disposición en comento señalaba que, para efectos de determinación de la pena en el concurso, se debía tener en cuenta además “el número de hechos punibles”. El actual Código Penal no reprodujo este último precepto.

Por consiguiente, el incremento punitivo en razón del concurso de conductas punibles depende, en la actualidad, de los fundamentos para la imposición de la pena señalados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal vigente, esto es:

“[…] la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

De esta manera, en el ejemplo en mención (en el cual las penas concurrentes son de 50, 20 y 10 meses), el funcionario judicial puede individualizar la pena en un monto cercano a los 80 meses si considera, por decir algo, la suma gravedad y naturaleza de los comportamientos que concursaron. O puede imponer una sanción que no se aleje de los 50 meses debido a aspectos atenuantes de la punibilidad o a la poca intensidad del elemento subjetivo del tipo, etcétera.

2.1.7. Por último, el resultado de la suma de la pena más grave con la del incremento no puede ser superior al límite previsto por la ley; en la actualidad, los 60 años de prisión en los eventos de concurso, según el inciso 2º del artículo 31 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004(11).

2.2. El caso concreto. 2.2.1. En la sección intitulada “dosificación de la pena”(12), el funcionario a quo procedió de la siguiente manera, en lo relativo a la pena imponible a Milton Varela Cárdenas, persona que aceptó cargos por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones:

(i) Calculó los límites mínimo y máximo para la conducta punible de homicidio agravado, según lo dispuesto en el artículo 104 numeral 7º, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Al respecto, señaló, de manera acertada, que la pena oscilaba de 400 a 600 meses de prisión(13). Igualmente, dividió dicho ámbito en los cuartos respectivos, tal como lo ordena el inciso 1º del artículo 61 del Código Penal (de 400 a 450, de 450 a 550 y de 550 a 600 meses de prisión)(14).

(ii) Fijó los extremos para el delito de hurto calificado y agravado (según lo previsto en los arts. 240 num. 3º y 241 num. 10 de la L. 599/2000, modificada en el tipo básico por el art. 37 de la L. 1142/2007) en el mínimo de 9 años (o 108 meses) y el máximo de 294 meses(15). Así mismo, estableció los cuartos de ley (de 108 meses a 154 meses y 15 días, de 154 meses y 15 días a 247 meses y 15 días, y de 247 meses y 15 días a 294 meses de prisión)(16).

(iii) Declaró los límites para la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (de que trata el art. 365 de la L. 599/2000, modificado por el art. 38 de la L. 1142/2007) de 4 a 8 años o, lo que es lo mismo, de 48 a 96 meses de prisión(17). Adicionalmente, calculó los distintos ámbitos de movilidad (de 48 a 60 meses, de 60 a 84 meses y de 84 a 96 meses de prisión)(18).

(iv) A continuación, señaló que ya estaba “[i]ndividualizado el quántum punitivo de las tres (3) conductas por las cuales debe responder el hoy condenado”(19), declaró que la pena más grave era la del delito de homicidio agravado (sin mencionar el monto) y fijó la pena imponible en 556 meses de prisión. En palabras del a quo:

“[…] la sanción penal más grave es para la del homicidio agravado, ya que el mínimo es de 400 meses y el máximo punitivo de esta es de 600 meses de prisión, si se compara con el hurto calificado y agravado, que tiene como mínimo 108 meses y un máximo de 294 meses, y ni qué decir del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, que tiene como pena mínima 48 meses de prisión y como máximo 96 meses, razón por la cual se debe dar estricto cumplimiento al principio de legalidad, a lo contenido en el artículo 31 de la C.P. y al precedente vertical establecido por el tribunal superior de éste [sic] distrito judicial sobre dosificación de la pena en caso de concursos; por tanto, la pena a imponer a Milton Varela Cárdenas se fija en quinientos cincuenta y seis (556) meses de prisión, monto que en ningún momento es superior a la suma aritmética de las penas debidamente dosificadas para cada una de las infracciones penales”(20).

(v) Y, por último, justificó el monto resultante en función de factores como la gravedad de las acciones y la intensidad en el dolo de actuar del sentenciado:

“[…] teniendo en cuenta que todas las conductas son graves, socialmente reprochables, pues afectan ostensiblemente no solo a las víctimas, sino también a su familia y a la sociedad en general, en consecuencia, este sentenciador debe fijar una pena proporcional, justa y conforme con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, además por la intensidad del dolo, el cual para este despacho es afincado, pues el procesado sin ningún reparo cometió los injustos por los cuales se sentencia hoy, desconociendo que según la C.N. el derecho a la vida es inviolable, y que en un Estado social y democrático de derecho como lo es el nuestro se garantiza la propiedad privada y la seguridad pública”(21).

2.2.2. Apelada la providencia de primera instancia, entre otras razones, porque el a quo, “luego de dosificar cada una de las conductas punibles, ‘las suma y procede a hacer el descuento’”(22), el tribunal, sin embargo, manifestó que el problema jurídico estaba relacionado “exclusivamente con la dosificación punitiva en lo referente a la rebaja del 35%”(23). Adicionalmente, en un apartado correspondiente a los antecedentes del caso (“fallo apelado”), reconoció irregularidades en la determinación de la pena que, debido a la decisión confirmatoria adoptada, no debió apreciar como trascendentes. En palabras del ad quem:

“Sin terminar de individualizar la pena, ya que en ninguna de las conductas punibles a dosificar [el a quo] indica en qué cuarto se moverá y tampoco especifica qué pena impondrá, pasa a dar aplicación al artículo 31 del C.P. respecto al concurso de los punibles de homicidio agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, frente a lo cual expone que la conducta más grave corresponde al homicidio agravado, pues el extremo mínimo es 400 meses y el máximo de 600 meses de prisión. Sin mayores consideraciones impone como pena quinientos cincuenta y seis (556) meses de prisión, monto que no excede la suma aritmética de las penas debidamente dosificadas para cada una de las infracciones penales”(24).

2.2.3. Teniendo en cuenta la reseña anterior, la Sala advierte, en primer término, que frente a la obligación de motivar los aspectos cuantitativos y cualitativos en la dosificación de la pena imponible, el funcionario de primera instancia incurrió en varias irregularidades que, sin embargo, no terminan siendo trascendentes.

En efecto, le asiste la razón a la segunda instancia cuando relató en el fallo materia de imputación que el juez de primera no precisó el cuarto que establecería como ámbito de movilidad para cada una de las conductas punibles concurrentes, ni tampoco señaló el monto que por cada injusto correspondería individualizarle al procesado.

Ello, no obstante, carece de incidencia alguna en este proceso en lo relativo al respeto de las garantías mínimas del imputado. De la lectura del fallo del a quo, refulge como consecuencia lógica de la imposición de una pena de 556 meses de prisión que, en primer lugar, el juez no solo se ubicó, respecto de cada delito, en los denominados cuartos mínimos (que él mismo calculó de manera correcta), sino que también individualizó las sanciones en el mínimo legal exigible.

Es decir, si el extremo inferior que había previsto para la conducta punible de homicidio agravado era de 400 meses, para el delito de hurto calificado y agravado 108 meses, y el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones 48 meses, lo que sumado matemáticamente arroja como resultado una pena de 556 meses (400 más 108 más 48), y si además anunció que el guarismo en comento “en ningún momento es superior a la suma aritmética de las penas debidamente dosificadas”(25) (expresión que no excluye la igualdad con la aludida sumatoria), la Corte colige que, aunque no motivó en forma debida la individualización de las respectivas penas, al decantarse en los aspectos aludidos por las cifras más favorables a los intereses del procesado, no vulneró ni desconoció de modo relevante sus garantías.

2.2.4. En lo que sí encuentra la Sala una irregularidad sustancial es en la determinación del incremento punitivo por el concurso, pues en lugar de proceder a una acumulación jurídica de penas, que no equivaliera a la suma de las penas por cada comportamiento, el juez de primera instancia, en decisión convalidada por el cuerpo colegiado de segunda, optó por una acumulación aritmética de las mismas, esto es, por agregarle a la pena más grave de 400 meses de prisión las otras de 108 y 48 meses, sin que dicha reunión le representase una ventaja concreta al procesado.

El yerro en este sentido no obedeció a un problema de ausencia de motivación o de motivación incompleta, como desacertadamente lo sugirió la demandante y el fiscal delegado ante esta corporación. Como ya se indicó en precedencia (2.2.1. v), el juez justificó tal acumulación argumentando dos fundamentos de fijación válidos: la gravedad de las conductas punibles concurrentes y la intensidad del dolo de actuar por parte del procesado.

El problema consistió en un error in iudicando, por interpretar de forma incorrecta el artículo 31 del Código Penal de 2000 en cuanto al alcance de la expresión “suma aritmética” contenida en dicha norma.

El criterio de ambas instancias consistió en suponer que la pena de 556 meses de prisión, que “no excede la suma aritmética de las penas debidamente dosificadas para cada una de las infracciones penales”(26), se ajustaba al sistema de acumulación jurídica previsto en el estatuto sustantivo y especificado de manera pacífica por la jurisprudencia de la Sala. Por el contrario, la correcta lectura de la disposición radica en reconocer que ningún incremento punitivo por causa del concurso puede igualar o equivaler a la simple sumatoria de sanciones. Tiene que ser necesariamente inferior. De ahí que la Corte comparte en este aspecto la intervención de la representante del Ministerio Público.

Por lo tanto, la Sala casará de manera parcial el fallo impugnado y procederá a efectuar el reajuste en la dosificación de la pena que en derecho corresponda (infra 4).

3. Segundo cargo.

3.1. Dosificación de la rebaja punitiva por allanamiento a cargos en la Ley 906 de 2004. La Sala ha señalado que la disminución en virtud del acto de aceptación de cargos por parte del procesado debe ser determinado de manera proporcionada por el juez, con base en criterios no relativos a la realización del injusto al cual se allana el implicado, sino en relación con las actividades hechas por la administración de justicia, la importancia del allanamiento para el resultado del proceso y las dificultades probatorias para las labores de imputación o de llamamiento a juicio. En palabras de la Corte:

“[…] si en los artículos 351 y 355 de la Ley 906 de 2006 no se establece una rebaja fija de la sanción para cuando el allanamiento a cargos se produce dentro de las audiencias de imputación y preparatoria —como sí ocurre cuando la aceptación de los cargos acontece en la iniciación del juicio, caso en el cual se descuenta de manera fija una sexta parte de la pena—, sino que frente a las referidas situaciones se dispone una rebaja ponderada de ‘hasta de la mitad’ de la pena para la primera y ‘hasta de la tercera parte’ para la segunda, es razonable concluir que corresponde al fallador determinar la proporción en la cual rebajará la pena.

”En tal labor, es de su resorte tener en cuenta, como ya lo ha precisado la Sala, las circunstancias posdelictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores análogos, sin ponderar los criterios definidos por el legislador en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para individualizar la pena, pues para tal momento ya fueron apreciados al establecer la sanción a la cual se aplicará la rebaja en razón del allanamiento a cargos”(27).

En este orden de ideas, si las instancias no estiman ajustado a derecho otorgar en los eventos de allanamiento a cargos las máximas rebajas punitivas señaladas en los artículos 351 inciso 1º (“la mitad”) o 356 numeral 5º (“la tercera parte”) de la Ley 906 de 2004, según sea el caso, deberán brindar y valorar datos objetivos que, en suma, permitan deducir de manera razonable que, pese al acto voluntario de aceptación, la administración judicial se ha visto sometida a “un especial desgaste en su actividad investigativa y de juzgamiento”(28).

3.2. El caso concreto. 3.2.1. En su fallo, el juez a quo le reconoció a Milton Varela Cárdenas, en virtud del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, un descuento del 35% de la pena imponible de 556 meses. Para ello, se valió de argumentos atinentes a los factores de individualización del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, como la gravedad y modalidad del hecho, e incluso de otros criterios ya no contemplados en forma expresa por el legislador, como el número de injustos concurrentes. De acuerdo con la primera instancia:

“[…] atendiendo a que Varela Cárdenas se allanó a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, el despacho considera que las conductas antes indicadas, a pesar que dos son agravadas, son crímenes que fueron cometidos de una manera atroz, vil, violenta, y atendiendo a que el Código de Procedimiento Penal, artículo 351 permite que el descuento punitivo sea de hasta el 50%, el despacho, teniendo en cuenta la intensidad del dolo, el cual, en criterio de éste [sic] sentenciador es supremamente arraigado, la gravedad de las conductas, y la magnitud del daño, y el número de delitos, considera que es proporcional descontar la pena a imponer en un 35%”(29).

3.2.2. Impugnada la sentencia (entre otras razones, porque “los razonamientos que tomó en cuenta el juez, a la hora de aplicar la rebaja, no vienen al caso”(30) y porque el funcionario ignoró “‘el acuerdo logrado entre el delegado de la Fiscalía y el acusado’, que era el de obtener una rebaja de la mitad de la pena”(31)), el tribunal argumentó que, al contrario de Marco Aurelio Garzón Vallejo, Milton Varela Cárdenas evadió a la justicia durante un periodo de tres años contados entre la época de comisión de los hechos y la de la respectiva aceptación de cargos, circunstancia que afectaba los factores reconocidos por la jurisprudencia de economía procesal, colaboración con la justicia y dificultad en la recaudación de los elementos probatorios. Según el ad quem:

“[…] teniendo claro cuáles son los criterios que importa tener en cuenta a la hora de conceder la referida disminución punitiva, estima la Sala que si bien es evidente el ahorro de desgaste de la administración de justicia con la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación que tuvo, transcurridos tres (3) años después de haberse perpetrado los ilícitos, lapso durante el cual el procesado evadió el actuar de la justicia, destacando aquí que con anterioridad su compañero de ilicitud había aceptado los cargos. Por lo tanto, teniendo en cuenta la eficacia de la colaboración y la economía procesal en términos investigativos y la dificultad probatoria en el caso analizado, en tal sentido, la autoincriminación del imputado en el presente caso, la Sala considera razonable y equitativa la rebaja del 35% de la pena que hizo el señor juez de primer grado, por este concepto, por tanto se despacha negativamente la pretensión que en este sentido hacer el señor defensor como el procesado”(32).

3.3.3. La Corte encuentra que ninguno de los parámetros aludidos por las instancias justifica una rebaja de la pena opuesta a la de la mitad de la sanción imponible. Por un lado, el a quo se basó en circunstancias inherentes a la realización de los ilícitos, aspecto que riñe con la tesis jurisprudencial citada en precedencia. Por otro lado, los datos brindados por el juez plural (tiempo transcurrido, evasión a la justicia y situación del otro procesado) no demuestran, en realidad, la necesidad de un tratamiento punitivo más severo frente al mayor o menor ahorro en recursos investigativos por parte del Estado. Veamos:

En primer lugar, la simple lejanía en el tiempo entre la fecha en la cual fueron ejecutadas las conductas punibles y la fecha en que se dio el acto procesal de allanamiento no demuestra, por sí sola, que el despliegue de esfuerzos por parte de la Fiscalía en las labores de investigación haya sido significativo o desmesurado frente al ahorro procesal que representó la aceptación unilateral de cargos.

En pocos días, e incluso en horas, las autoridades pueden agotar recursos importantes en aras de descubrir los autores de un crimen. Y, así mismo, es posible que pasen años sin que realicen actividades tendientes a esclarecer la posible realización de un delito. Por lo tanto, no hay una relación directamente proporcional entre el devenir del tiempo y un mayor o menor desgaste de la administración de justicia para la consecución de sus fines. En este sentido, los datos relevantes son los atinentes a las gestiones adelantadas para obtener la identificación e individualización de Milton Varela Cárdenas, así como los elementos materiales probatorios con que el órgano estatal contaba para efectos de una eficaz y contundente imputación. El tribunal, sin embargo, guardó silencio en tales aspectos.

En segundo lugar, evadir la acción de la justicia o no responder a los llamados de la autoridad ni a las órdenes de captura dictadas en su contra son comportamientos atribuibles a la persona y no constituyen actos indispensables para sustentar una imputación o una acusación. De ahí que le asiste la razón a la demandante cuando aludió en la demanda que Milton Varela Cárdenas no estaba obligado a entregarse a las autoridades inmediatamente después de la realización de los injustos, ni que por ese solo hecho se podía derivar un especial desgaste en las gestiones necesarias para la prosperidad de las pretensiones de la Fiscalía durante el juicio o la investigación.

Es más, no es cierto que el procesado estuvo tres años evadiendo el actuar de la justicia, pues la orden de captura fue expedida el 2 de diciembre de 2009(33), prorrogada los días 26 de mayo de 2010(34) y 5 de enero de 2011(35), y finalmente efectuada el 10 de febrero siguiente(36). Por consiguiente, la época en que fue requerido por las autoridades abarcó un periodo apenas superior a los 14 meses. Y, reitera la Sala, lo importante en este asunto no era establecer que la Fiscalía lo buscó para atribuirle en forma debida los cargos a los cuales finalmente se allanó, sino los esfuerzos invertidos antes de concluir que debía hacerlo comparecer al proceso penal y adquirir la calidad de imputado.

En tercer lugar, no es acertado comparar la situación de Marco Aurelio Garzón Vallejo con la de Milton Varela Cárdenas, ni por lo tanto destacar contra este último, a modo de argumento, que “con anterioridad su compañero de ilicitud había aceptado los cargos”(37). Conforme a los hechos declarados por las instancias, Garzón Vallejo fue capturado en flagrancia. En cambio, Varela Cárdenas fue capturado después de que un juez ordenara su captura, por primera vez, el 2 de diciembre de 2009. La cuestión no residía en reprocharle al procesado que su acompañante se había allanado a cargos antes que él (porque equivaldría a derivarle consecuencias desfavorables por no entregarse o dejarse capturar la misma fecha de los hechos), sino en valorar la mayor o menor intensidad de las actividades de investigación de la Fiscalía que llevaron a solicitar esa aprehensión.

Como a esta altura del proceso la Sala no puede entrar a efectuar por cuenta propia apreciaciones distintas acerca del problema en comento (pues cualquier otra consideración a las que obran en los fallos de instancia, que justificase un descuento punitivo del 35% de la pena imponible, sorprendería al procesado en detrimento de sus garantías judiciales), será forzoso concluir que, no existiendo motivo válido usado por las instancias para reconocer una rebaja inferior al 50%, el cargo está llamado a prosperar.

3.3.4. Un motivo adicional que soporta atender positivamente la pretensión de la demanda fue el esgrimido por la representante del Ministerio Público en su intervención ante la Corte. En efecto, tras analizar los registros de la actuación, la Sala advierte que el representante de la Fiscalía, durante la audiencia de formulación de la imputación, en últimas le informó a Milton Varela Cárdenas que el acto de allanamiento a cargos le representaría una rebaja de la mitad (y no “hasta de la mitad”) de la pena imponible. En palabras del Fiscal:

“También voy a aclararle que en este momento procesal, de acuerdo al artículo 351 del Código Procedimiento Penal, y de acuerdo a lo que establece el artículo 288 del mismo Código de Procedimiento Penal en su numeral 3º, es obligación de la Fiscalía informarle que usted tiene la posibilidad de allanarse de manera libre y voluntaria a los cargos o a los delitos que se le han formulado. Como el daño mayor se causó en una persona ya mayor de edad, usted tiene derecho a una rebaja del 50% de pena que le imponga el juez de conocimiento, y para eso se lo explico en estos términos: en este momento es el deber de la Fiscalía decirle cuáles son los delitos y cuál es la pena de cada delito, pero ya la sanción a imponer la hace un juez diferente a la señora juez de control de garantías que es el juez de conocimiento. Él es el encargado de que si usted de manera libre y voluntaria acepta los cargos él le va a imponer una pena, ¿sí?, que se moverá de acuerdo a lo que yo ya le he anunciado. En el evento de que usted acepte ser el autor de esas conductas, desde ahora el señor juez de conocimiento le otorgará una rebaja hasta del 50% de la pena a imponer, ya se ha dicho que si es en la formulación de imputación que de manera libre y voluntaria el imputado acepta los cargos, tiene su rebaja de un 50%. Entonces esto se lo aclaro para que usted tenga claridad, tanto de la sanción, de las consecuencias de la sanción y de los beneficios”(38).

La juez de control de garantías ratificó el aludido ofrecimiento. Según la funcionaria:

“También este despacho le pone en conocimiento que el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, que ya le dio lectura el señor fiscal(39), trata del beneficio de la rebaja de pena y dice que por una mitad de la pena, en el evento de allanarse, que es una promoción [sic] grandísima, dado que se le ha mencionado una dosificación por esos delitos bastante alta. En el evento de allanarse, la Fiscalía en una forma premial por la colaboración con la justicia le ofrece el 50% de esa pena, o sea, le rebaja hasta la mitad de la pena que se le vaya a imponer, conforme a la ley, conforme al artículo 351. Ése es el ofrecimiento que se le hace en esta audiencia. Pero como lo señala, lo señalamos tanto la fiscalía como este despacho, eso sería del resorte del juez de conocimiento, que ya le expresé que era el Juez Penal del Circuito la ciudad de Yopal. Entonces le dije que era una rebaja del 50%, vuelvo y se lo repito”(40).

De esta manera, mal podía el juez de conocimiento aplicar una disminución del 35% sobre la pena imponible cuando lo que se le anunció al imputado fue una del 50%. No aplicar la rebaja de la mitad constituyó, además de lo ya expuesto, una vulneración de sus garantías judiciales frente al acto de aceptación de cargos en los términos en su momento brindados.

En consecuencia, la Sala procederá a realizar los reajustes en la determinación punitiva que en derecho correspondan.

4. Dosificación.

Como se analizó en precedencia (2.2.3), se desprende que el juez a quo individualizó la pena contra Milton Varela Cárdenas por el delito de homicidio agravado en 400 meses de prisión, por el de hurto calificado y agravado 108 meses y por el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones 48 meses.

Respetando el criterio del funcionario de primera instancia, según el cual para efectos del incremento punitivo en razón del concurso eran relevantes la gravedad y modalidad de las conductas punibles concurrentes, así como la intensidad del dolo (cf. 2.2.1, v), la Sala le incrementará a la pena más grave de 400 meses de prisión 154 meses, para un resultado de 554 meses, guarismo que no supera la suma aritmética de las penas por cada delito debidamente individualizadas.

Y, respecto de esa pena imponible de 554 meses, le reconocerá la rebaja de la mitad, para un resultado final de 277 meses o, lo que es lo mismo, 23 años y un mes de prisión.

En consecuencia, la Sala casará de manera parcial el fallo de cuerpo colegiado en aras de volver a dosificar la sanción impuesta en los términos indicados. Así mismo, confirmará la decisión de segunda instancia en todos los aspectos que no fueron objeto de modificación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR parcialmente el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal en razón de los cargos propuestos en el escrito de demanda.

2. Como consecuencia de lo anterior, REDUCIR a 277 meses de prisión la pena privativa de la libertad impuesta contra Milton Varela Cárdenas por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

3. CONFIRMAR la decisión del ad quem en todo lo demás que no fue objeto de modificación.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Cf. fallos de 20 de octubre de 2010, Radicación 33022, 23 de febrero de 2011, Radicación 32120, 8 de junio de 2011, Radicación 35130, y 26 de octubre de 2011, Radicación 36357. Este principio también se contrapone al de claridad y lo complementa; cf., al respecto, autos de 7 de febrero de 2011, Radicación 37941, y 22 de febrero de 2012, Radicación 38261.

(2) Sentencia de 24 de abril de 2003, Radicación 18856.

(3) Sentencia de 7 de octubre de 1998, Radicación 10987. En el mismo sentido, fallos de 10 de julio de 2001, Radicación 12740, y 25 de marzo de 2004, Radicación 18654, entre otros.

(4) Sentencia de 24 de abril de 2003, Radicación 18856.

(5) Sentencia de 11 de agosto de 2004, Radicación 20849. En el mismo sentido, fallos de 15 de mayo de 2003, Radicación 15868, 29 de septiembre de 2005, Radicación 20354, 8 de junio de 2006, Radicación 24375, 16 de abril de 2008, Radicación 25304, y 25 de agosto de 2010, Radicación 33458.

(6) Sentencia de 10 de octubre de 1998, Radicación 10987.

(7) Sentencia de 24 de octubre de 2002, Radicación 15562.

(8) Sentencia de 15 de mayo de 2003, Radicación 15868. Negrillas en el original.

(9) Sentencia de 2 de diciembre de 2008, Radicación 30804. Resaltado en el texto original.

(10) Sentencia de 7 de octubre de 1998, Radicación 10987. En el mismo sentido, fallo de 15 de mayo de 2003, Radicación 15868.

(11) Cf. ibídem, entre otras.

(12) Folios 45-48 de la carpeta.

(13) Reverso del folio 48 ibídem. No sobra recordar que si bien el tipo básico del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 contempla una pena máxima de 40 años (o 480 meses) de prisión, y si bien dicho guarismo aumentado en la mitad arrojaría como resultado un límite máximo de 720 meses de prisión (en virtud del art. 14 de la L. 890/2004), dicho tope no puede ser superior a los 600 meses (o 50 años) de prisión, conforme a lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 15 de la Ley 890 de 2004.

(14) Folio 47 ibídem.

(15) Ibídem.

(16) Ibídem.

(17) Ibídem.

(18) Reverso del folio 47 ibídem.

(19) Ibídem.

(20) Folios 46 y reverso del folio 47 ibídem.

(21) Folio 46 ibídem.

(22) Folio 78 ibídem.

(23) Reverso del folio 78 ibídem.

(24) Folio 79 ibídem.

(25) Folio 47 ibídem.

(26) Folio 79 ibídem.

(27) Sentencia de 21 de febrero de 2007, Radicación 25726.

(28) Ibídem.

(29) Folio 47 de la carpeta.

(30) Reverso del folio 79 ibídem.

(31) Ibídem.

(32) Folio 77 ibídem.

(33) Folio 3 ibídem.

(34) Folio 15 ibídem.

(35) Folio 22 ibídem.

(36) Folio 35 ibídem.

(37) Folio 77 ibídem.

(38) Disco con el rótulo ‘legalización de captura, formulación de imputación, medida de aseguramiento’, archivo de audio 001_051_apolo, minuto 20 y ss.

(39) Es de acotar que el representante de la Fiscalía nunca leyó el contenido de la norma en comento.

(40) Ibídem, minuto 27 y ss.