Sentencia 3836 de noviembre 11 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Ref.: 250002325000200107807 01

Número interno: 3836-2003

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República/ Germán Huertas Combariza.

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2003 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(...).

Consideraciones

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad —parcial— de la Resolución 368 de 8 de junio de 1998, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por la cual reconoce una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Germán Huertas Combariza.

Alega la entidad demandante que al liquidarse la pensión de jubilación de los congresistas no debe tenerse en cuenta en el caso de los congresistas no

—Del régimen especial de los congresistas—

Según el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, al Gobierno Nacional le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso Nacional, conforme a las normas generales —objetivos y criterios— expedidas por el órgano legislativo.

El Gobierno Nacional, expide el Decreto 1359 de 1993, mediante el cual establece un régimen especial de pensiones, aplicable a los miembros del Congreso. Su ámbito de aplicación ampara “a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de senador o representante a la Cámara” (art. 1º). De otra parte, el artículo 7º del citado decreto señala que “quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º del parágrafo de la Ley 33 de 1985...”, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio.

El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce, en concepto de octubre 20 de 1999, radicación 1210, en relación con el régimen especial de los congresistas, precisa lo siguiente:

1. De conformidad con el artículo 150, numeral 19 literal e) de la Constitución Política corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Consejo Nacional.

2. En desarrollo de esta atribución, se dictó la Ley 4ª de 1992, la que en su artículo 17 facultó al Gobierno Nacional para establecer el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas de los representantes y senadores.

3. Este artículo se remite expresamente a los representantes y senadores en ejercicio, quienes tienen derecho a pensionarse con un porcentaje no inferior a 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista.

La liquidación de las pensiones, sus reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas que estén en el ejercicio del cargo, a la fecha en que se decrete la jubilación.

4. En la Sentencia C-608 de 1999 la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del precepto en cita, expresamente se refiere al reconocimiento de esas pensiones a los congresistas en ejercicio y en punto al reconocimiento de gastos de representación, de salud y de algunas primas los justifica por resultar necesarios “en razón de las especialísimas funciones de los congresistas, su diversa procedencia territorial, la necesidad de sesionar ordinariamente en la capital de la república (C.P., art. 140) y la dedicación exclusiva a sus funciones por perentoria exigencia del artículo 180.1 de la Constitución”.

5. El Decreto 1359 de 1993, dictado en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 17 mencionado, estableció un régimen especial de pensiones, su reajuste y sustituciones aplicable a los senadores y representantes a la Cámara.

Su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 “tuvieren la calidad de senador o representante a la Cámara”, esto es que estuviera en ejercicio del cargo.

Conforme al artículo 3º, al Fondo Pensional del Congreso le corresponde otorgar a los congresistas que cumplan con los requisitos para acceder al régimen especial, las pensiones vitalicia de jubilación y de invalidez.

El acceso de un congresista a la aplicación del régimen especial está sujeto a los siguientes requisitos:

a) Estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones y aportes.

b) Haber tomado posesión de su cargo.

El parágrafo del artículo 4º, reitera la exigencia de ejercicio del cargo, al disponer que podrán acceder a tal régimen pensional aquellos congresistas que “al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación”, siempre que cumplan las condiciones del artículo 1º de la Ley 19 de 1987. Este artículo contempla que los congresistas pensionados reincorporados al servicio que “para tomar posesión de sus cargos, hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones”, siempre que el lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año.

Por su parte el artículo 7º del Decreto 1359 define los requisitos de quienes en su condición de senadores o representantes tienen derecho a la pensión vitalicia de jubilación. Según el artículo 8º, en armonía con el parágrafo del artículo cuarto, los congresistas pensionados y vueltos a elegir, que renuncien a la pensión de jubilación ya reconocida, al terminar su gestión como congresistas podrán seguir percibiendo la pensión del fondo mencionado de conformidad con lo dispuesto en el mismo decreto, siempre que hubieren adquirido el derecho según el artículo 1º de la Ley 19 de 1987...”.

La Ley 4ª de 1992, por la cual se señalan normas, objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso de la República, dispone en su artículo 17:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentará en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La líquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Igual disposición es reiterada posteriormente en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993, en donde se establece el régimen especial pensional de senadores y representantes.

El artículo 5º del citado decreto prevé:

“ART. 5º—Ingreso básico para la liquidación pensional. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren”.

La Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, hace en la Sentencia C-608 de 1991 (1) precisiones del siguiente tenor:

“... para el constituyente no resulta indebido que se establezca para los miembros de la rama legislativa, habida cuenta de su función, un régimen diferente del general, aplicable a los demás servidores públicos.

La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones. El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución.

Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso.

(...).

Sin embargo, estos deben tener carácter remunerativo de las actividades que realizan los congresistas en el ejercicio de su función de representación política. Esta comprende diversas acciones de intermediación política, de deliberación y de participación en la articulación de intereses sociales, que implican, por ejemplo, contacto personal con ciudadanos. Además, el derecho a la seguridad social, al ser individual, requiere que la apreciación de la pensión, el reajuste o la sustitución pensional sea efectuada de manera igualmente individual, atendiendo al ingreso de cada congresista a lo largo del período determinado por el legislador.

(...).

El segundo aspecto tiene que ver precisamente con el período de referencia para calcular el ingreso mensual promedio de cada congresista. El legislador en las normas demandadas estima que este debe corresponder al “último año”. De tal forma que el período para calcular el monto de la pensión no puede ser uno diferente mientras el legislador no modifique esta norma.

(...).

1. Las expresiones “por todo concepto”, usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del congresista —aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo— sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que solo pueden tener tal carácter los factores que conforman la “asignación” del congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes.

Tal “asignación”, (...) alude a un nivel de ingreso señalado al congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el gobierno en desarrollo de la ley marco.

Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionabilidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes.

Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrales de la “asignación”, pueden constituir —depende de las determinaciones que adopte el ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congreso— base para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación.

(...).

2. Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

(...).

Su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones —lo que se aviene a la Carta— y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso.

En efecto, lo razonable, dentro de criterios de justicia, es que el indicado promedio se establezca en relación directa y específica con la situación del congresista individualmente considerado, es decir, que él refleje lo que el aspirante a la pensión ha recibido en su caso, durante el último año. Y ello por cuanto sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un mínimo equilibrio, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que se pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el mencionado período, si el promedio personal y específico es distinto, (...). En tal caso, el promedio de quien se pensiona debe comprender tanto lo recibido en su carácter de miembro del Congreso por el tiempo en que haya ejercido y lo que había devengado dentro del año con anterioridad a ese ejercicio...” (resaltado fuera de texto).

De lo anterior, se puede extractar lo siguiente:

a) El régimen especial pensional es aplicable a quienes con posterioridad al 19 de diciembre de 1992 ostenten la calidad de congresistas de la República.

b) El régimen especial de los congresistas se aplicaba a quienes ostentan tal condición o fueran elegidos, como tales, luego del 19 de diciembre de 1992 (fecha de vigencia de la L. 4ª).

c) La pensión de jubilación de los congresistas no podrá ser inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso mensual promedio percibido durante el último año de servicio y, para establecer el monto de la misma, se tendrá en cuenta todos aquellos factores que tengan “carácter remunerativo”, como contraprestación directa de las actividades que realizan en el ejercicio de su función.

d) Los ingresos que no tienen por objeto la remuneración de la actividad legislativa del congresista no pueden considerarse como factores de liquidación de la señalada prestación social. Por tanto, solo pueden tener tal carácter los que conforman la “asignación” del congresista, es decir, los provenientes de su actividad legislativa y no de aquellos que simplemente “pagan servicios ajenos a la asignación”, los cuales deben excluirse de ese componente prestacional.

Se ha entendido por asignación mensual no solo la remuneración básica sino todo aquello que el servidor público —funcionario o empleado— percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitualmente y periódicamente como retribución directa por sus servicios. De tal suerte que los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no pueden tenerse como una relación taxativa sino meramente enunciativa. De ahí que la misma norma señale “... y toda otra asignación de la que gozaren”. Pero, como antes se advierte, siempre que esos otros factores adicionales tengan carácter remunerativo pues, de lo contrario, no pueden considerarse para efectos pensionales.

Ahora bien, constituye salario no solo la remuneración ordinaria sino todo aquello que se percibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio (CST, art. 127). Y no posee tal connotación “... las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, ... y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes...” (art. 128) (ibíd.) (se resalta).

— De los tiquetes aéreos—

El Decreto 870 de abril 26 de 1989, expedido por el Presidente de la República, por el cual se reglamenta la ordenación del gasto del honorable Congreso de la República, en su artículo 4º, regula lo relacionado con los pasajes aéreos o terrestres de los miembros de esta corporación. Así:

“ART. 4º—La ordenación de los pasajes aéreos o terrestres dentro del territorio nacional para los honorables congresistas en ejercicio, se autorizarán por el ordenador del gasto, previa solicitud del secretario general de cada corporación.

Para el efecto la secretaría general, presentará a las mesas directivas del honorable Senado de la República y la honorable Cámara de Representantes, una solicitud mensual de los pasajes a que tienen derecho los honorables congresistas, indicando nombre del beneficiario y ruta respectiva, uno por cada semana, durante el período de sesiones ordinarias o extraordinarias y un pasaje mensual en período de receso, salvo que se trate de comisiones especiales en el interior del país, solicitadas y aprobadas por las mesas directivas, las comisiones constitucionales permanentes, legales reglamentarias o accidentales, caso en el cual, se podrá autorizar un número mayor de pasajes. Igualmente enviará una relación de los tiquetes que hayan sido utilizados o devueltos para efectos de elaborar la correspondiente resolución que ordene el reconocimiento y pago”.

Como puede observarse, la norma anterior consagra, primero, un derecho a favor de los miembros activos de la corporación legislativa —senadores o representantes— de poder beneficiarse de pasajes aéreos o terrestres dentro del territorio nacional y, segundo, establece el procedimiento que debe llevarse a cabo para su autorización y reconocimiento, así mismo, la periodicidad con que se pueden autorizar.

De ninguna manera, la disposición en comento le está dando a los indicados “pasajes” la connotación de elemento integrante del salario o de factor —en dinero o en especie— que pueda equiparse al mismo, esto es, como contraprestación directa del servicio, como para estimarse en la base de liquidación pensional del congresista.

Se infiere entonces que los pasajes han sido instituidos exclusivamente para facilitar el ejercicio de la labor parlamentaria, cuando sus miembros deban desplazarse desde y hacia sus regiones para cumplir las funciones propias e inherentes del cargo, o bien para el cumplimiento de misiones especiales, en consecuencia, no se trata de una retribución del servicio, pues no es a título remunerativo que se reconoce o autoriza el pasaje.

—De los viáticos—

Ciertamente a los funcionarios y empleados públicos que deban desplazarse dentro o fuera del país, en comisión especial de servicios, tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos. Ellos se fijan teniendo en cuenta la remuneración del comisionado, la naturaleza de los asuntos a atender y el lugar de comisión. Su finalidad es proporcionar al servidor su manutención y alojamiento en la ciudad en la cual se encuentra prestando sus servicios.

De la misma manera, ha dicho el legislador que cuando los viáticos se perciben por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicios (D. 1045/78, art. 45) se consideran, para efectos pensionales, como factor salarial para su liquidación. Disposición esta que resultaba aplicable a quienes prestaran sus servicios laborales personales en las entidades de la administración pública, en los términos del artículo 2º ibídem, o cuando normas legales especiales se remitían a esta regulación.

Es factible pensar que lo dispuesto en el literal i) del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no resulta aplicable a los miembros del Congreso de la República puesto que, primero, no es su ámbito de competencia y, segundo, porque no existe norma de reenvío a tal disposición.

No obstante lo anterior, esta Sala considera que los viáticos, en el particular caso examinado, no tienen el carácter de factor salarial para efectos pensionales.

En efecto, examinada la norma que rige para los miembros del Congreso de la República (D. 1359/93, art. 5º), esta se refiere a un “ingreso mensual” y, como puede verse, los viáticos no se perciben forzosamente con esta periodicidad, sino de acuerdo a la programación de la comisión especial que se genere a medida que se presente una necesidad en el servicio. Por lo tanto, no puede concebirse como una efectiva “asignación”, en el sentido propio de la expresión laboral, pues los viáticos no son reconocidos con aquella regularidad, ni en forma habitual como contraprestación directa por sus servicios. Ello, como para aplicar la parte final del citado artículo 5º cuando señala “... y toda otra asignación de la que gozaren”.

Además, el legislador no los incluye de manera expresa dentro de los factores que debieran considerarse como ingreso básico para la liquidación de la pensión de jubilación. Al respecto, guarda silencio.

—Del caso concreto—

Según la Resolución 368 de junio 8 de 1998, expedida por la directora general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la señor Germán Huertas Combariza se le reconoce pensión mensual vitalicia de jubilación de conformidad con la Ley 4ª de 1992, en donde se incluyen, como factores de liquidación pensional, entre otros, los viáticos y los tiquetes aéreos (fls. 3 a 9).

Como tales conceptos no podían incluirse en el ingreso básico para la liquidación de la pensión del demandado, resulta ilegal la decisión de la administración que así lo consideró y, por tanto, la entidad demandante logra desvirtuar la legalidad parcial de la resolución impugnada, por las razones anotadas.

—De los dineros recibidos de buena fe—

En cuanto a la orden de reintegro de los dineros que hubiese percibido el demandado por concepto tiquetes aéreos y viáticos en la pensión de jubilación, observa la Sala que no está probada la mala fe con que actúa en sede gubernativa al solicitar su reconocimiento y pago, es decir, que hubiese asaltado su buena fe para hacerse acreedor a una prestación con factores a los que no tenía derecho.

No existiendo elemento alguno que permita a esta Sala desprender un comportamiento deshonesto del demandado en su actuación ante la administración, resulta forzoso concluir que actuó de buena fe.

En consecuencia, esta Sala confirmará el fallo del tribunal administrativo, por encontrarlo ajustado a derecho.

FALLA:

Confírmarse la sentencia apelada proferida el 23 de mayo de 2003 por la Subsección “B” de la Sección Segunda de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Publíquese.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha».

(1) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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