Sentencia 38366 de noviembre 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Rad.: 38366

Acta 41

Bogotá D.C., catorce noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IX. Se considera

Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay discrepancia en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para la demandada desde el 11 de febrero de 1967 hasta el 15 de septiembre de 1991, periodo durante el cual estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes; que el último salario promedio mensual ascendió a la suma de $545.444,58;que el promotor de la litis cumplió 55 años de edad el 3 de abril de 2003, y que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 29 de abril de 1998.

Como ya fue advertido, el juzgador de segundo grado absolvió a la entidad convocada a juicio, en esencia, porque

de acuerdo a los parámetros legales y constitucionales expuestos, el régimen de transición solo es aplicable a aquellas personas que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y cumplido quince (15) años a (sic) más de servicios cotizados al 31 de marzo de 1994, decidieron posteriormente regresar al régimen de prima media con prestación definida, con los condicionamientos reseñados por la Corte Constitucional. Llevado lo expuesto al caso concreto, encuentra la Sala que en la sentencia atacada se omitió valorar que para el año 1998 el accionante había optado por el régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que se halle demostrado en el expediente que el mismo decidiera regresar al régimen de prima media, administrado por el ISS, lo que evidentemente constituye la no aplicación del régimen de transición”.

Así las cosas, aflora para Corte el siguiente problema jurídico: ¿pierde el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, un trabajador oficial, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, había laborado para una entidad pública durante más de 20 años y después de entrar en vigor esta última normativa, se afilió a un fondo privado del régimen de ahorro individual con solidaridad y no regresa al ISS?

Ya esta sala, en diversos fallos, ha dado respuesta al cuestionamiento en precedencia. Así, en sentencia del 2 de diciembre de 2008, radicación 33419, razonó:

“El núcleo de la controversia que suscita la decisión del ad quem y que señala la censura es el de sí le asiste derecho a quien está afiliado en el régimen de ahorro individual a acceder a beneficios del régimen de prima media con prestación definida.

Se da por asentado que el actor es del grupo de afiliados al sistema de seguridad social que en principio estuvo amparado por el régimen de transición, por contar más de quince años de servicios en el momento en el que inició su vigencia la Ley 100 de 1993, y se vinculó a una administradora del régimen de ahorro individual desde el 1º de julio de 2002 (fl. 168) y régimen en el cual permanece.

La pretensión del actor es disfrutar del derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos por el régimen de transición para el sector oficial, esto es, a los 55 años y a cargo de la entidad demandada.

Se equivoca el tribunal al considerar que quien ha elegido como su régimen el de ahorro individual tiene derecho a reconocimientos que son propios del sistema de prima media, y a cargo de una entidad ajena al régimen de ahorro individual.

El sistema general de pensiones permite que el afiliado elija entre los “dos regímenes solidarios excluyentes” como terminantemente preceptúa el artículo 123 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media y el de ahorro individual, cada uno con sus características e instituciones propias, en particular las que deben hacer el reconocimiento de las pensiones de vejez y el contenido o modalidad de esta prestación.

El afiliado además de tener la libertad para escoger entre regímenes puede transitar entre uno y otro, con algunas restricciones previstas inicialmente en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y luego en el literal d) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, como el tiempo mínimo de permanencia, o el no estar dentro de los diez últimos años previos a la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

La determinación de las administradoras o entidades obligadas a reconocer las prestaciones, y el contenido de estas, es asunto propio de la ley, la misma que se ocupa cuidadosamente de delimitar cuáles corresponde a las del régimen de prima media, y cuáles a de ahorro individual.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para los afiliados al régimen de prima media que satisficieran condiciones de edad, o de tiempo de servicio, y para conservar en su beneficio los requisitos exigidos por las regulaciones pensionales precedentes, de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso base de liquidación.

El Decreto Reglamentario 813 de 1994 definió los casos en cuales correspondía a una entidad empleadora asumir la pensión mientras los cumplía los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez de la seguridad social a cargo de la administradora del régimen de prima media.

El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es ajeno al régimen de ahorro individual; por esa razón la equivocación del Tribunal es protuberante; conceder prestaciones propias del régimen de prima media a quien está en el de ahorro individual; el carácter excluyente de los mismos impide que las regulaciones de uno y otro se combinen.

La argumentación del tribunal yerra al resolver una controversia ajena al sub lite, de las consecuencias de un traslado con retorno al régimen de prima media, cuando lo que debía resolverse eran los derechos de quien no hizo ese regreso, y permaneció en el régimen de ahorro individual.

El cargo por tanto ha de prosperar, y como consideraciones de instancia se ha de señalar que la entidad demandada en cabeza de la Nación expidió bono pensional (fl. 168 - 169) por el tiempo servido a la entidad demandada, el mismo que se aduce como causa de la pensión de jubilación que aquí se reclama, documento que no fue apreciado por el ad quem, y que resulta trascendente para determinar que la entidad demandada había satisfecho su obligación pensional con el actor, que el mismo iba destinado a la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, la cual asumiría, bajo las reglas propias de este, la protección de al vejez.

Huelga agregar que en cumplimiento del mandato del artículo 16 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones y por extensión los aportes, pueden ser distribuidas entre los dos regímenes pensionales.

De esta manera se impone casar la sentencia del tribunal, revocar la del a quo, para en su lugar absolver a la entidad demanda de las pretensiones reclamadas”.

La anterior tesis fue reiterada en sentencia del 28 de abril de 2009, radicación 33.821.

De manera que trasladando los argumentos antedichos al episodio que hoy ocupa la atención de la Corte, fuerza concluir que los cargos no tienen vocación de salir airosos.

Como el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas serán a cargo de la demandante recurrente, para lo cual se fija la suma de tres millones pesos moneda corriente ($3.000.000 m/cte.), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la secretaría.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por Jesús Eduardo Peña Sierra, contra el Banco Central Hipotecario BCH - En liquidación.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».