Sentencia 38396 de octubre 10 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 376

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil doce

Asunto

EXTRACTOS: « Consideraciones De La Sala

1. Competencia.

Al tenor de lo dispuesto en el numeral 3º, artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por el abogado defensor y el representante de la fiscalía contra la sentencia de primer grado, como quiera que la acción penal es ejercida contra una ex juez laboral del circuito, quien fue sentenciada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

De conformidad con lo establecido en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa norma, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

2. Respuesta a los argumentos de los impugnantes.

2.1. Apelación del defensor.

La Sala iniciará el análisis revisando lo concerniente a la eventual invalidez de la Actuación, toda vez que de llegar a prosperar, haría superflua la resolución de los demás planteamientos.

2.1.1. Petición de nulidad.

2.1.1.1. Con el argumento de propugnar por la salvaguarda de las garantías fundamentales de su defendida, se refiere el letrado a la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa en la etapa de investigación, irregularidades respecto de las cuales, en su sentir, debió pronunciarse de oficio el juzgador de primer grado en el curso de la audiencia preparatoria, debido a que “la declaratoria de nulidad no puede tener un carácter de interés de las partes”.

Sobre este tópico, la corporación encuentra que efectivamente el artículo 307 de la Ley 600 de 2000 faculta al funcionario judicial a declarar de oficio la nulidad de la actuación, tan pronto tenga certeza jurídica y fáctica de la afectación sustancial de la estructura del debido proceso o se aprecie como evidente el desconocimiento de las garantías debidas a las partes, aunque dicha vulneración no se haya advertido o invocado por los sujetos procesales intervinientes.

Preceptúa la mencionada disposición que “cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”.

Sin embargo, en el caso concreto ello no resulta viable, toda vez que para ejercer dicha potestad, es indispensable contar con los elementos de juicio necesarios que permitan establecer la configuración de una cualquiera de las causales de nulidad señaladas en la normatividad procesal penal, presupuestos que no se han configurado en autos.

Las presuntas irregularidades denunciadas en el escrito de apelación y en el curso del debate oral público, se sustentan exclusivamente en la opinión del defensor y no en prueba de su real existencia, lo cual permite concluir en la improcedencia de declarar una nulidad que en verdad no se ha estructurado en la actuación.

En torno al tema, se aprecia que en el curso de la audiencia preparatoria realizada el día 24 de noviembre de 2010, el juzgador colegiado manifestó que “ninguno de los sujetos procesales solicitó alguna declaratoria de nulidad de lo actuado durante la investigación en el traslado que se les concedió por el término de quince días, en aplicación del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, por lo que la Sala se abstiene de emitir algún pronunciamiento en ese sentido”.

De lo anterior es viable concluir que el Tribunal Superior de Barranquilla no encontró irregularidades sustanciales que ameritaran la declaratoria de nulidad, al punto que según consta en el acta respectiva, ninguna solicitud se elevó en tal sentido, de modo que la ausencia de pronunciamiento en torno a las presuntas anomalías, en manera alguna puede catalogarse como omisión constitutiva de defecto trascendente que implique la invalidez de lo actuado.

Por el contrario, como acertadamente lo advirtió el juzgador de primer grado, las garantías esenciales de la procesada se mantuvieron incólumes.

Ahora bien, examinados en concreto cada uno de los aspectos señalados por el defensor como generadores de nulidad, encuentra la Sala que en verdad no se presentaron, según pasa a evidenciarse.

2.1.1.2. Incumplir los términos para notificar por estado la orden de vincular mediante indagatoria a la procesada.

En cuanto se relaciona con la notificación de las providencias, la legislación procesal penal expresamente señala cuáles deben serlo y cómo cumplir con ese rito. Del análisis sistemático de la aludida reglamentación se desprende que la forma ordinaria o común de notificar una decisión judicial es la personal.

Si bien esa es la regla general, no es forzosa, ya que la misma normatividad prevé taxativamente a qué sujetos procesales es obligatoria esa especie, y en qué tipo de decisiones debe primero intentarse esta antes de acudir a la anotación por estado o por edicto, como formas supletorias de aquella.

Tampoco se puede perder de vista que las notificaciones no son el único mecanismo a través del cual la administración de justicia se comunica con las partes en orden a cumplir la función de publicidad de la actuación procesal y de ofrecer la posibilidad de acceder a los recursos, ya que prevé igualmente la normatividad procesal la opción de acudir a la citación, entendida como aquel acto formal por medio del cual un juez o tribunal ordena a una persona que comparezca ante él en día y hora previamente establecidos, con una finalidad determinada que se le hace saber.

Dicha modalidad de comunicación se encuentra reglada en el artículo 151 de la Ley 600 de 2000, en los siguientes términos:

“ART. 151.—Formas de citación. Las citaciones podrán hacerse por los medios y en la forma que el servidor judicial considere eficaces, indicando la fecha y hora en que se deba concurrir. En forma sucinta se consignarán las razones o motivos de la citación con la advertencia de las sanciones previstas en caso de desobediencia y dejando expresa constancia en el expediente”.

Precisamente esta es la forma de aviso a la que se debe acudir en tratándose de la necesidad de comparecencia de aquella persona a quien se considere puede ser autor o partícipe de una infracción penal para ser escuchado en indagatoria, según lo preceptuado en el artículo 336 del estatuto procesal penal de 2000, que se concreta a lo siguiente:

“ART. 336.—Citación para indagatoria. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer efectiva la citación, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia”.

Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura. (El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sent. C-760/2001).

Como quedó visto, la norma en mención no establece como trámite perentorio e insoslayable la notificación personal o por estado de la exhortación a rendir indagatoria. Bastaba entonces la citación, como en efecto se hizo, para dar cumplimiento a la exigencia procesal a que se contrae la norma.

Precisamente por ello, la fiscal 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante pronunciamiento del 7 de julio de 2008, ordenó citar a Myriam Díaz de Pérez con la finalidad de ser escuchada en indagatoria el 11 de los mismos mes y año. De igual manera, dispuso el funcionario se libraran las comunicaciones para tal fin.

En acatamiento de la anterior determinación, el 9 de julio siguiente la fiscal 38 delegada contactó a la abogada María Teresa Gutiérrez Noguera, quien actuaba como defensora de la implicada en la investigación número 16.339 adelantada en ese despacho, quien luego de enterada del objeto de la diligencia, informó que la doctora Díaz de Pérez residía fuera del país, sin tener conocimiento sobre el sitio exacto ni la fecha de su regreso, de donde se concluye que era innecesario e intrascendente que se hubieren librado comunicaciones a la ciudad de Barranquilla, como lo reclama el recurrente.

Con fundamento en la mencionada constancia, el mismo día la fiscal 20 libró orden de captura conforme con los lineamientos del artículo 336 de la Ley 600 de 2000, determinación adoptada en ejercicio del poder punitivo, que faculta a las autoridades judiciales a imponer medidas coercitivas, como la captura, para lograr el respeto de sus decisiones, con la finalidad de proteger a todas las personas y de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Las herramientas que ofrece la legislación procesal penal a los funcionarios encargados del trámite del proceso, se dirigen no solo al esclarecimiento de la verdad con fundamento en las pruebas recaudadas, sino también a que sea factible la vinculación a las diligencias del presunto autor o autores.

Es claro entonces que en el presente asunto, desde el momento mismo en que la fiscalía ante el tribunal superior emitió orden de citar a la imputada a rendir indagatoria, se adelantaron las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la exigencia legal respecto de esta clase de actuaciones, esto es enterar a la implicada de la situación, al punto que se logró comunicación con la abogada que ejercía como su defensora en una de las tantas investigaciones penales seguidas en su contra.

En consecuencia, establecido que en la actuación adelantada por los funcionarios de primer grado no se ha desconocido u omitido algún trámite procesal que condujera a la limitación o desconocimiento de los derechos procesales de la acusada y, por ende, de sus garantías constitucionales, no hay lugar a declaratoria de nulidad alguna.

2.1.1.3. Cuestiona el defensor que se ordenara la conexidad procesal, sin esperar un lapso prudencial para escuchar en indagatoria de la implicada.

La figura jurídica de la conexidad, que aconseja la investigación bajo una misma cuerda, tiene lugar cuando se atribuye a una persona la realización de más de una conducta criminosa con una acción u omisión (concurso ideal) o varias acciones u omisiones (concurso real o material), en las que exista homogeneidad en el modo de actuar, relación razonable de lugar y tiempo, y la prueba aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra, así como también en aquellas eventualidades en que el delito o delitos han sido ejecutados en coparticipación de varios sujetos activos, tal y como se desprende del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal, el cual prevé que aquella se decretará únicamente en la etapa de investigación, pero sin incluir referencia alguna que indique debe ser con posterioridad a la vinculación mediante indagatoria.

Las razones de política criminal que justifican la conexidad procesal en eventualidades como la descrita en el precepto transcrito, se concretan a la puesta en vigencia del principio de economía procesal, pues, ante la unidad de prueba que surge en una investigación de tales características y que ha de servir para atribuir responsabilidad o absolver al implicado, resultaría absurdo que tuvieran que repetirse las distintas diligencias practicadas de acuerdo con la cantidad de procesos iniciados atendiendo al diverso número de acciones ejecutadas, aspecto que además evita la emisión de fallos contradictorios.

En el evento objeto de estudio, la conexidad declarada entre las investigaciones penales iniciadas para establecer la legalidad de la actuación de la juez primera laboral de Barranquilla en los diversos procesos laborales, se fundamenta en la homogeneidad en su configuración y en la relación estrecha que guardan entre unas y otras, toda vez que mediante sentencias laborales abiertamente contrarias a derecho, se disponía de dineros públicos del orden nacional, los cuales salieron del erario público acatando tales determinaciones para favorecer a terceros a quienes la juez acusada ordenó esos pagos, irregularidades que fueron detectadas en sede del grado jurisdiccional de consulta, como consecuencia del cual los fallos ilegales fueron revocados.

Así las cosas, ninguna razón le asiste al defensor cuando denuncia la transgresión de las normas que regulan la conexidad por haber sido ordenada antes de escuchar en indagatoria a la sindicada, eventualidad que pone de manifiesto la ineficacia del reproche y la inexistencia de motivo para declarar la nulidad de lo actuado.

De otra parte, mal puede afirmarse que la unificación de las investigaciones derivó en perjuicio de la situación jurídica de Miryam Díaz de Pérez. Por el contrario, contó con la posibilidad de ejercer su defensa en un solo trámite procesal y no en una infinidad de ellos, además que en ningún evento se verá expuesta a duplicidad de penas por cada uno de los delitos imputados, en cuanto accederá a los beneficios que se desprenden de la aplicación de las reglas del concurso, que son significativamente más ventajosas en materia de punibilidad.

La nulidad, por consiguiente, no está llamada a prosperar, porque la revisión del trámite impartido a la actuación permite constatar que contrario a lo afirmado por el apelante, la declaratoria de conexidad se cumplió dentro de los parámetros legales.

2.1.1.4. Califica el defensor de irregular que el ente acusador, pese a no existir constancia sobre poder otorgado, asumiera que la doctora María Teresa Gutiérrez actuaba como defensora de Miryam Díaz de Pérez, únicamente por figurar en tal calidad dentro del radicado 16.339.

El derecho a la defensa ciertamente es una de las garantías más importantes del proceso penal propio de un estado de derecho y la comúnmente llamada defensa técnica, a realizar por un abogado, comprende las funciones de consejo y asesoramiento, solo que en el plano de lo concreto, no se muestran razonables las censuras del libelista sobre la falta de una adecuada asistencia profesional, debido a que las referencias que hace a la intervención de la abogada que actuaba en calidad de apoderada de la implicada en una de las investigaciones penales adelantada en su contra, denotan que su intención se reduce a la simple discrepancia con las consideraciones judiciales.

Omite el apelante tomar en consideración que la comunicación sostenida por el funcionario instructor con la abogada María Teresa Gutiérrez, tenía como finalidad obtener información sobre la ubicación de la implicada y utilizar su intermediación para que la enterara sobre la citación a rendir indagatoria, toda vez que, según se reseñara en párrafos anteriores, la orden en ese sentido impone únicamente su comunicación, y en ningún momento notificación de ninguna índole a la persona requerida o a su representante judicial.

Significa lo anterior que nunca se tuvo a la doctora María Teresa Gutiérrez como apodera judicial de la implicada para efectos de notificarle la orden de comparecer a rendir indagatoria.

Precisamente por ello, una vez surtida en debida forma la declaratoria de persona ausente, procedió el instructor a designar defensor de oficio, con quien se adelantó el trámite subsiguiente.

Debe resaltar la corporación que la actuación de la fiscalía delegada, en lugar de violentar el derecho de defensa al tenor de lo aducido por el apelante, deviene en una actuación garantista, toda vez que acudió a quien actuaba regularmente como defensora de Myriam Díaz para enterarla de la citación a rendir indagatoria.

Ninguna afectación al derecho de defensa se presentó, entonces, en relación con esta gestión.

2.1.1.5. Tampoco es factible calificar de irregular que se hubiere notificado el cierre de investigación a la doctora Kathya Ricaurte, en cuanto dicha profesional allegó la documentación proveniente del consulado norteamericano donde aparece el poder otorgado por la sindicada, y si bien los instrumentos fueron aportados en fotocopia, ante requerimiento del instructor del 2 de junio de 2010(5), el 7 de julio siguiente se allegó copia de la certificación debidamente autenticada, mediante la cual se da fe del trámite cumplido ante la autoridad extranjera(6).

En tales condiciones, la abogada en mención se encontraba plenamente facultada para actuar en nombre y representación de la procesada.

2.1.1.6. De igual manera ha de desestimarse la denuncia del recurrente respecto a que se vulneró el debido proceso y del derecho de defensa por admitirse la demanda de constitución de parte civil sin que la enjuiciada estuviera asistida por un profesional del derecho, toda vez que desde el 21 de junio de 2008, oportunidad en que la implicada fue declarada persona ausente, hasta el 7 de julio de 2010, actuó el doctor Hernando Rodríguez Amarillo en su calidad de defensor de oficio legalmente designado.

Posteriormente fue designada como apoderada la doctora Kathya Ricaurte Zabala, quien ejerció su función hasta el 10 de septiembre de 2010, oportunidad en que sustituyó el poder a favor de la doctora María Teresa Gutiérrez Noguera.

A su vez, esta profesional renunció al poder el 4 de abril de 2011, ante lo cual fue designado defensor de oficio el doctor José Joaquín Cortés Escorcia, quien se posesionó el 30 de junio de 2011.

De otro lado, el 25 de abril del mismo año, se reconoció personería al apoderado judicial del Ministerio de la Protección Social para que se constituyera en parte civil.

En tales condiciones, ha de admitirse que efectivamente durante el lapso en que la acusada estuvo desprovista de defensa técnica (abr. 4 a jun. 30/2011), se verificó actuación de importancia relacionada con la constitución de parte civil.

No obstante, tal aspecto no es suficiente para entender vulnerado el derecho de defensa, debido a que luego de posesionado el defensor de oficio, y aún durante el curso de la etapa del juicio, contó con la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción en cuanto se relaciona con ese específico trámite.

Adicionalmente, no consiguió el demandante acreditar la trascendencia que tendría en la determinación de condena cuestionada que el defensor no estuviere presente cuando se reconoció personería al apoderado de la parte civil, es decir, no demostró mediante disertación dialéctica las consecuencias nocivas para la situación jurídica o las garantías fundamentales de su representada y la manera en que se habrían visto modificadas de haber contado con la representación de un profesional del derecho en ese preciso instante del trámite procesal.

Lo anterior en razón a que, atendiendo a los principios de instrumentalidad y trascendencia que rigen el instituto de las nulidades, resulta necesario demostrar la incidencia de la alegada irregularidad en el resultado del proceso, es decir, acreditar en concreto que existe la razonable posibilidad que la situación de la procesada se vea modificada de manera favorable a sus intereses, finalidad no alcanzada por el apelante en esta oportunidad, ya que sus razonamientos no dejan de ser afirmaciones meramente especulativas nacidas de su particular visión de los hechos, que revelan su claro propósito de discrepar de lo acreditado en el proceso.

2.1.1.7. Postula el recurrente la nulidad por violación del principio de investigación integral, en cuanto no se incluyó material probatorio favorable a la procesada, específicamente la convención colectiva que legitima la decisión adoptada en el curso de los procesos laborales.

En verdad, resulta evidente que se vulnera el principio de investigación integral cuando en el curso del proceso se dejan de practicar pruebas respecto de las cuales se ha acreditado su pertinencia, conducencia y utilidad, así como demostrado su trascendencia, o sea, determinado los efectos que la realización de las mismas hubiese podido producir sobre la sentencia.

Lo anterior por cuanto el trámite que se surte al interior de la investigación penal, se encuentra revestido de diversos principios y garantías procesales que buscan la materialización del derecho que se protege, y en tal sentido, el debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, implica el respeto y efectivo cumplimiento de todas las salvaguardias judiciales instituidas en beneficio de las personas.

Sin embargo, pasó por alto el defensor que la prueba que echa de menos sí formó parte del caudal probatorio, en la medida en que a la investigación penal fueron allegados todos los expedientes laborales que determinaron los pronunciamientos ilegales de la juez, y en cada uno de ellos se puede apreciar la convención colectiva que fue allegada como soporte de las demandas.

De otra parte, olvida el apelante algunas eventualidades que impiden otorgarle la razón, porque no tuvo en cuenta que se constituye en argumento de absoluta contundencia en orden a solicitar la nulidad, realizar una confrontación hipotética entre lo que el elemento de juicio estaba llamado a acreditar y el fundamento probatorio de la sentencia, a efectos de demostrar su incidencia en la determinación adoptada, bien porque desvirtúen la autoría o atenúen la responsabilidad, de modo que si se hubieran allegado a la actuación y tenido como sustento de la sentencia la orientación de esta habría sido diferente.

Las manifestaciones incluidas en el escrito de apelación, no cuentan entonces con capacidad para variar el sentido de la determinación, toda vez que no debilitan la fuerza demostrativa de las pruebas aducidas por el juez colegiado para condenar en primera instancia, las que indudablemente son válidas y gozan de la entidad suficiente para mantener en firme la sentencia.

No se conculcó, por tanto, el derecho de defensa ni el debido proceso en la forma en que lo señala el defensor, en razón a que la prueba que echa de menos forma parte de la actuación, motivo por el cual la solicitud de nulidad por este aspecto, carece de vocación de éxito.

2.1.2. Ausencia de demostración de la apropiación ilícita de dineros del Estado

El artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, define el punible de peculado por apropiación en los siguientes términos:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de ...”

La anterior redacción se conservó en idénticos términos con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000.

Del texto citado se desprenden como elementos constitutivos del tipo de peculado por apropiación, los siguientes:

(i) el sujeto activo debe ser un servidor público;

(ii) que haya usurpado bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, de fondos parafiscales, o de particulares;

(iii) la apropiación debe ser en provecho suyo o de un tercero; y

(iv) la administración, tenencia o custodia de los bienes ha de habérsele confiado por razón u ocasión de sus funciones.

Ahora bien, acorde con el concepto dogmático del delito funcional, este se configura como un abuso de poder sobre el plano funcional o competencial (delinquir en y durante el ejercicio de la función pública(7), esto es, como extralimitación en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico confiere al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos puestos a su cargo.

En el presente asunto, es claro que los recursos del Fondo de Liquidación de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia son de carácter público, y si bien la ex funcionaria no ejercía directamente la administración y custodia, su condición de juez laboral permitió que tuviera un poder de disposición jurídica sobre los mismos, calidad en que emitió las decisiones contrarias a la ley dirigidas a ordenar que se pagaran diversas sumas, lo que indudablemente constituye el delito de peculado por apropiación.

Lo anterior en razón a que la acusada valiéndose de su condición de servidora pública, de manera ilegal desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros estatales en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción.

Sobre el alcance de la mencionada norma jurídica, la Corte ha señalado:

“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (Foncolpuertos –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio”(8).

Ahora bien, contrario a lo sostenido por el abogado defensor, el desmedro del erario fue plenamente establecido en la actuación, toda vez que se obtuvo certificación respecto de los dineros cancelados por Foncolpuertos en cumplimiento del mandato emitido por la Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla, bien mediante la entrega de títulos bancarios, a través de títulos TES o por dictarse auto de archivo tras el desistimiento por cancelación total de la obligación.

Los pagos realizados en cada uno de los diez procesos laborales, fueron los siguientes:

• Radicado No. 12.505 (Sent. jul. 26/96): mediante auto de 21 de agosto de 1998, acepta desistimiento por pago total de la obligación ($ 72.574.306.47) según el mandamiento de pago.

• Radicado 11.843 (Sent. ju. 18/97): en auto de 10 de agosto de 1998, acepta desistimiento por pago total de la obligación ($ 47.043.599.56) según el mandamiento de pago.

• Radicado 11.801 (Sent. jun. 7/96): por medio de auto de julio 27 de 1998, acepta desistimiento por pago total de la obligación ($ 29.523.491), según memorial del apoderado de la entidad pública, que da cuenta de una conciliación fechada el 24 de abril de 1998, pagados en bonos de deuda pública TES Clase B.

• Radicado 11.616 (Sent. de mayo 5/95): mediante acta de octubre 23 de 1996, se hizo entrega del título bancario Nº 46772238 por valor de $ 20.840.997.84. Así mismo, mediante acta del 9 de diciembre del mismo año, se entregó el título bancario 47166842 por valor de $ 160.413.

• Radicado 10.784 (Sent. de dic. 14/93): a través de acta del 23 de junio de 1994, se realizó entrega del título bancario 02379428 por valor de $ 19.170.687.83. Igualmente, mediante acta de 17 de abril de 1995, se hizo entrega del título bancario 32534717 por valor de $ 2.172.322.59.

• Radicado 11.388 (sent. jul. 18/95): en auto de 8 de abril de 1999, acepta desistimiento por pago total de la obligación ($ 6.612.797.79) según el mandamiento de pago.

• Radicado 11.269 (sent. mar. 14/95): mediante acta de 16 de agosto de 1996, se hizo entrega del título bancario 45163946 por valor de $ 56.268.339.32.

• Radicado 12.996 (sent. de jun. 9/98): según los archivos de Foncolpuertos, se habría ordenado el pago de $ 15.790.975.46.

• Radicado 11.623 (sent. de mayo 5/95): a través de acta de conciliación de 3 de abril de 1998, se garantizó el pago mediante títulos de tesorería TES clase B DCV 006-00-2-1063-9 del banco Santander, por valor de $ 90.600.000.

• Radicado 13.765 (Sent. de nov. 14/97): en auto de 8 de septiembre de 1998, acepta desistimiento por pago total de la obligación ($ 61.400.000.00) según Resolución 2226 del 12 de junio de 1998 que ordenó el pago.

Así las cosas, no corresponde a la realidad la afirmación del apelante respecto a la ausencia de prueba sobre la apropiación de dineros del Estado, por cuanto quedó plenamente acreditado que en la totalidad de actuaciones laborales (10) en que intervino la juez primera laboral y que determinaron el inicio de la investigación penal, a los demandantes les fueron canceladas las sumas ordenadas en los correspondientes mandamientos de pago.

Tampoco es factible hablar en esta oportunidad de la configuración del punible de peculado por apropiación en grado de tentativa, toda vez que la conducta se entiende consumada cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga. El acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de sus recursos, sin que forzosamente quien cumple la acción entre efectivamente a disfrutar o gozar de aquellos, basta con el hecho de impedir que el Estado siga disponiendo de los recursos confiados al servidor público(9).

Dicho en palabras de la Corte Suprema: “...el punible de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, como quiera que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla...”(10).

De igual manera, se debe tener en cuenta que en esta oportunidad el provecho ilícito perseguido por la servidora pública, estuvo determinado por el andamiaje estructurado por una verdadera empresa criminal, donde los abogados y ex trabajadores de Puertos de Colombia presentaron demandas con pretensiones inadmisibles, correspondiendo a la funcionaria judicial un aporte de vital importancia, toda vez que al tener la disponibilidad jurídica de los dineros, fue quien dictaminó en cada uno de los procesos la prosperidad de las pretensiones y la entrega de los títulos judiciales con los que se defraudó el erario.

En tales condiciones, se impone descartar el cuestionamiento del defensor.

2.1.3. Asegura la defensa que la supuesta actuación irregular en los procesos laborales, responde a un criterio de interpretación de la norma y no a una decisión manifiestamente contraria a derecho.

Efectivamente el juez, en su calidad de funcionario encargado de juzgar y sentenciar, necesariamente debe acudir a la interpretación de los textos relacionados con su especialidad, con la finalidad de dictaminar el alcance de los mismos en cada situación sometida a su potestad, acorde con la solución hermenéutica más correcta posible.

Desentrañar el significado de la ley implica una operación esencial y compleja en la tarea de administrar justicia, motivo por el cual se han trazado pautas generales para facilitar la labor del juez en dicho cometido, con la finalidad última de evitar se contraríe el sentido natural de las normas, al punto que a través de la historia ha existido consenso en cuanto a la necesidad de acudir a los diferentes métodos de interpretación, sin que su aplicación implique, desde luego, que se invada la órbita de competencia o de autonomía del juez, o signifique un límite a la capacidad de aplicar el derecho acorde con la sana crítica

La labor interpretativa debe encaminarse a que su resultado obtenga un grado relativamente alto de certeza, es decir a que resulte inequívoca, o, en el peor de los casos, discutible, pero plausible, en cuanto envuelva un nivel de razonabilidad cercano o semejante al de otras potenciales explicaciones de la misma disposición normativa.

En tales condiciones, cuando el resultado se aprecia absolutamente erróneo e insostenible, en manera alguna puede catalogarse como el ejercicio propio de la explicación de la norma, como lo pretende el defensor, sino por el contrario, de una decisión manifiestamente contraria a derecho, tal y como acontece en el presente asunto, donde se aprecia una interpretación malintencionada que condujo al detrimento patrimonial de Foncolpuertos.

Precisamente por ello, en cada proceso laboral sometido al grado jurisdiccional de consulta luego que el Consejo Superior de la Judicatura ordenara el desarchivo, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja encontró graves irregularidades, razones que le llevaron a revocar en su totalidad las sentencias. Razonó la mencionada corporación, en los siguientes términos:

“Radicado 12.505: Se consideró que los días descontados al ex trabajador corresponden a descuentos efectuados de conformidad con la ley y no se demostró actuación arbitraria del empleador, las pretensiones de reliquidación de las prestaciones sociales basadas en dicho descuento carecen de razón. La carga de la prueba con relación a que el trabajador laboró efectivamente los días descontados, recaían sobre el actor al querer que se sumaran.

Radicado 11.843: El tribunal determinó que frente a las pretensiones del actor, lo correspondiente a los conceptos dejados de liquidar en debida forma, se advirtió que en el expediente se halla el certificado de liquidación de prestaciones sociales del año base de liquidación y al comparar la cifra que allí aparece corresponde al subsidio de transporte con las tarjetas de control aportadas al expediente, y que al efectuar una comparación y las respectivas operaciones aritméticas, se estableció que el subsidio de transporte que le correspondía, fue el que efectivamente le reconoció la empresa demandada, no encontrando el sustento de la demanda.

Radicado 11.801: Allí determinó que la convención colectiva de trabajadores no le era aplicable a las pretensiones del actor, pues lo que se podía hacer era aportar la que estuviera vigente al momento de la terminación del contrato, considerando que el juzgado actuó con ligereza al condenar a la empresa sin determinar cuál era realmente el derecho que le correspondía al demandante.

Radicado 11.616: El fallador infringió injustificadamente el principio de indivisibilidad del Documento público, pues este ha debido tomar la prueba documental arrimada al proceso en su integridad y no fraccionarla, de otra parte, porque el juez condenó a la empresa por unos salarios insolutos sin ubicarlos en un espacio en un tiempo determinado para cuantificar con certeza el monto. Pero además allí, se indicó que el a quo tras la decisión de condena, infringió su ámbito de su competencia.

Radicado 10.784: El inferior no tenía las normas aplicables al caso puesto en consideración, por cuanto a las pretensiones se aportó una convención colectiva sin vigencia para la fecha de desvinculación del trabajador, pero que a más de ello, se pretendió utilizar una convención con vigencia anterior para resolver si se tenía derecho o no al pago retroactivo, y en ella no se contemplaba el 22% al que hizo alusión el juez de instancia. En este caso, como en otros consultados, la carga de la prueba que incumbía al actor, fue invertida, y pese a ello además fue condenada la entidad estatal.

Radicado 11.388: Consideró al igual que en otros puestos a su conocimiento, que la convención colectiva que se pretendía hacer valer, no era la que estaba vigente al momento de la desvinculación del trabajador, aunado a ello, el fallador no echó de menos los documentos que se decía se aportaban a la demanda, y pese a ello, procedió a proferir condena a favor del actor en contra de la empresa Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación.

Radicado 11.269: Advirtió que el a-quo no se pronunció sobre los aspectos relacionados en el petitum y expuestos en los hechos del mismo, es decir que no decidió sobre el asunto planteado. De otra parte se condenó argumentando que en el certificado de liquidación definitiva no se tuvo en cuenta la totalidad del tiempo servicio, cuando en dicho certificado aparece que se le descontó al trabajador 1 mes y 2 días entre suspensiones y huelga, documento que se presume auténtico, además en consideración a que el documento público será indivisible, y no le es dable al fallador fraccionarlo.

Radicado 12.996: La Sala consideró que el fallo del inferior se centró en la interpretación propuesta al respecto del acuerdo convencional en lo atinente a la liquidación de las primas, por cuanto del alcance de la norma se comprende fácilmente que el monto reconocido en la prima debía ser reconocido en la siguiente prima semestral, y que, como consecuencia de ello, no se estructura la causa de las pretensiones por lo cual tampoco da lugar al reajuste de las demás acreencias señaladas, pues el reconocimiento de estas se deriva del que se hiciera de la prima de servicios.

Radicado 11.623: Puntualizó el Tribunal Superior que sin obrar en la actuación prueba que acreditará los derechos reclamados, el juzgado dictó sentencia e impuso condenas en contra del Estado.

Radicado 13.765: No encontró los elementos probatorios con base en los cuales el juzgado condenó a la empresa, como quiera que no obra en el expediente la tarjeta de control de salarios devengados por el trabajador en el tiempo comprendido hasta el 30 de junio de 1993, tiempo de retiro”(11).

Dicha argumentación del Tribunal Superior de Tunja es suficiente para evidenciar que se produjeron decisiones manifiestamente contrarias a la ley, en cuanto no obstante se trata de la aplicación de disposiciones jurídicas que no admiten interpretación distinta a la literalidad del texto, la acusada se apartó del mismo con la finalidad de facilitar la apropiación de recursos públicos, además que en otros casos se adoptó decisión pese a la ausencia parcial o total de material probatorio que le diera sustento.

Conforme con lo expuesto, se tiene que el delito de peculado por apropiación en favor de terceros se concretó en esta oportunidad mediante la expedición de sentencias contrarias a la ley, a través de las cuales se ordenó el pago a los demandantes, de sumas a las que no tenían derecho, actuación irregular no se suscitó en un solo caso, ni se limitó a un asunto objeto de debate teórico.

El reproche del defensor apelante carece, entonces, de vocación de prosperidad.

2.1.4. Alega la defensa que las afirmaciones del tribunal superior en que fundamenta la presencia de dolo, carecen de respaldo probatorio.

El artículo 5º del Código Penal que rigió el asunto (D.L. 100/80), en su segundo aparte, proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, y en indisoluble nexo con dicho aspecto, exige que para que sea punible, todo tipo de injusto debe realizarse con culpabilidad.

En ese orden de ideas, es fácil concluir que la deducción de responsabilidad por el ilícito de peculado por apropiación supone la demostración de todos y cada uno de los elementos del delito.

En cuanto se relaciona específicamente con el dolo, es claro que por tratarse de un proceso interno, de naturaleza mental o psíquica, por lo regular no es perceptible o palpable a través de medios de prueba directos (testimonio, confesión, documento, etc.), siendo su fuente común de prueba la indiciaria, lo cual no quiere decir que sea imposible de probar, toda vez que puede evidenciarse a través de los actos externos que despliega el agente y en general, de la suma de circunstancias que rodearon el hecho, de suerte tal que nada impide que con los mismos elementos con los que se encuentra acreditada la subsunción del comportamiento en la norma (tipicidad) y la contrariedad del mismo con el bien que protege el legislador (antijuridicidad), también pueda inferirse con observancia de los postulados de la sana crítica el conocimiento y voluntad del sujeto activo en la realización de la conducta punible.

Si el dolo en la dogmática a la que se adscribía el código penal anterior estaba integrado por la voluntad, el conocimiento de los hechos, de la antijuridicidad y la representación, no existe duda que no se equivocó el tribunal superior al concluir que la responsabilidad penal atribuible a la acusada Miryam Díaz de Pérez lo era a título de dolo, en cuanto dirigió su voluntad a eludir la obligación de adoptar las decisiones en los asuntos sometidos a su estudio acorde con el material probatorio aportado y sin rechazar cualquier interpretación de la ley que condujera a resultados absolutamente erróneos e insostenibles.

La certeza de esta intencionalidad, se advierte en la producción reiterada de fallos ilegales, la forma en que resolvía los casos sin contar con fundamentos probatorios, ordenar indemnizaciones no causadas y el constante desconocimiento de las disposiciones procesales que regulan la materia con el fin de favorecer a los demandantes, lo que permite concluir que la ex juez laboral, con pleno conocimiento y voluntad de su ilícito proceder, realizó las conductas por las que fue acusada.

De manera razonable concluyó el tribunal superior que la calidad de juez laboral del circuito de la acusada, presupone además de voluntad y conocimiento de lo que se está haciendo, responsabilidad de los efectos y compromisos adquiridos con su actuar, y por consiguiente que no era dable admitir la estrategia defensiva de mostrar a la sindicada como ajena a los hechos y a las circunstancias acreditadas en el expediente.

En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la participación de la acusada en el comportamiento punible objeto de investigación provino de una serie de hechos cabal y debidamente probados a los que se hace expresa alusión en la sentencia de primer grado, motivo por el cual el cuestionamiento del defensor no está llamado a prosperar.

En conclusión, ninguno de los argumentos expuestos por el defensor apelante resultan de recibo y, por las razones anunciadas, las que se incorporan a las expuestas por el a quo, la Sala ratificará el fallo impugnado en cuanto declaró penalmente responsable a la doctora Miryam Díaz de Pérez.

2.2. Apelación de la Fiscalía.

Cuestiona que la condena se hubiere limitado a un solo delito de peculado por apropiación, en lugar de incluir el concurso homogéneo y sucesivo deducido en la acusación.

Ninguna duda existe respecto a que el pliego de cargos constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, en cuanto fija a las partes el alcance del debate durante la etapa del juzgamiento y al juez el límite dentro del cual deberá proferir el fallo.

En tales condiciones, a partir de la acusación el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, al tiempo que obtiene la confianza de que no recibirá un fallo de responsabilidad por imputaciones fácticas y jurídicas no previstas en esa resolución, es decir, que no será sorprendido con aspectos que no tuvo oportunidad de controvertir.

Ahora bien, con el fin de dar respuesta a la impugnación elevada por la fiscalía, procede verificar si la resolución de acusación proferida por el fiscal 56 delgado ante el Tribunal Superior de Bogotá (e), de fecha 13 de julio de 2010, incluyó la imputación del concurso homogéneo de delitos tal y como fue expuesto en la respectiva apelación, o por el contrario, según lo manifiesta el defensor, el funcionario instructor nunca atribuyó dicha modalidad delictiva en la acusación.

Revisada la decisión acusatoria, se tiene que se imputó a Myriam Díaz de Pérez varias acciones concretadas en decisiones judiciales, reputadas prevaricadoras y determinantes de apropiaciones ilegales en favor de otros, dictadas en los procesos que se relacionan a continuación:

1. Ordinario laboral 12.505, en el que fue demandante Jorge Alberto Escorcia Coronell.

2. Ordinario laboral 11.843, adelantado por Gustavo Espitia Pacheco.

3. Ordinario laboral 11.801, en el que fuera demandante José Antonio Galarza Pérez.

4. Ordinario laboral 11.616, en el que funge como accionante Nora María Hernández Tapias.

5. Ordinario laboral 10.784, cuyo demandante fue Virgilio Vélez Hernández.

6. Ordinario laboral 11.388, promovido por Tito Mena Almeida.

7. Ordinario laboral 11.269, demanda instaurada por Álvaro Juan Torregrosa Vives.

8. Ordinario laboral 12.996, cuya parte actora estaba en cabeza de Álvaro Padilla Cotes.

9. Ordinario laboral 11.623, en el que fuera demandante Eliodoro Manuel Caraballo Navarro.

10. Ordinario laboral 13.765, cuya demanda fue instaurada por Eduardo Alfonso Castro Barrios”(12).

De acuerdo con lo anterior, se concluye que el marco fáctico en el que se produjo la acusación consistió en atribuir un total de 10 actuaciones distintas en las cuales la acusada emitió decisiones ilegales, que propiciaron el apoderamiento por parte de terceros de bienes del Estado.

De otra parte, dentro de la parte motiva de la resolución acusatoria, sostuvo la fiscalía:

“De entrada ha de manifestar este delegado que procede proferir en contra de la sindicada Díaz de Pérez resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, toda vez que fue ella quien en su condición de juez laboral del circuito de la ciudad de Barranquilla, rubricó las decisiones de condena en contra del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación, y que se contraen a los procesos ordinarios laborales iniciados por los señores ex trabajadores, pues así se encuentra documentalmente demostrado que fue ella y solamente ella en su ya mencionada condición de juez quien las suscribió, contrariando de pleno derecho disposiciones laborales que le impedían tomar en dicho sentido tales decisiones y que a la postre generó una indebida apropiación de dineros del erario público, concretado en los respectivos mandamientos de pago a favor de los ex portuarios y en contra de la entidad demandada”(13)(Resaltado añadido).

Lo aducido permite concluir que la fiscalía, dentro de la parte motiva, calificó la actuación reprochable como peculado por apropiación en favor de terceros en concurso homogéneo, de donde deviene errada la conclusión a la que arribaron el tribunal y el abogado respecto a que la acusación se entiende limitada a una sola actuación delictiva.

El defensor pone en cuestión la resolución de acusación porque su alcance es uno en el capítulo de las conclusiones y otro en el de la motivación, argumento que pone en evidencia su desconocimiento respecto a que tanto esta como cualquier decisión judicial está formada por una parte resolutiva, el decisum; otra considerativa, la ratio decidendi; y dichos al pasar, los obiter dicta.

Cabe precisar que el decisum se corresponde con la resolución concreta del caso, por su lado la ratio decidendi es la razón que constituye la base de la decisión judicial específica, es decir, la que la explica y sirve de fundamento a la parte resolutiva. En cambio, constituye obiter dicta toda aquella afirmación que si bien está orientada a dar claridad, es eminentemente accesoria(14).

Ahora, la parte conclusiva depende por entero de la motiva, por cuanto argumentativamente aquella solo es su “síntesis”, contrario a lo estimado por el impugnante, quien entiende que la vinculante se encuentra en la declarativa.

Es cierto que a menudo esta parte recoge por entero el alcance de lo expresado en la considerativa, pero en forma alguna ni el sentido de la providencia se agota con el exclusivo contenido de la conclusiva, ni esta es el único referente a tener en cuenta para determinar la comprensión de la decisión judicial.

La jurisprudencia de la Sala ha sostenido de tiempo atrás que la resolución de acusación debe entenderse como un todo integral entre la parte motiva y la resolutiva, de donde resulta inescindible lo dispuesto en una y otra. Se ha pronunciado la Corte en los siguientes términos:

“(...) el funcionario instructor tiene la obligación de incluir en la providencia que califica el mérito del sumario o su equivalente la imputación jurídica de las circunstancias que tanto en forma específica como genérica agravan desde un punto de vista punitivo la situación del procesado, sin que ante la pretermisión de las mismas le resulte viable al juez deducirlas en la sentencia únicamente con base en los hechos imputados y demostrados que fueron objeto de investigación.

Lo anterior, sin embargo, no es óbice para que la resolución de acusación, al igual que cualquier otra providencia, sea entendida como un todo dinámico e imposible de escindir entre sus partes motiva y resolutiva, razón por la cual la consonancia de la sentencia con el pliego de cargos no puede predicarse tan solo respecto de las partes resolutivas de dichas decisiones.

Así lo ha entendido de vieja data la Sala. Por ejemplo, en la sentencia de 11 de agosto de 1983, se sostuvo lo siguiente:

La parte resolutiva de una decisión no es otra cosa que la necesaria consecuencia de la motivación; por lo tanto, no resulta aconsejable escindir artificialmente las partes que conforman un todo, por cuanto estas se integran y complementan mutuamente.

A su vez, en el fallo de 19 de mayo de 1993, la Corte reiteró dicho criterio de la siguiente manera:

La resolución judicial es una unidad integrada por una parte motiva y otra resolutiva, en las cuales aquella contiene los argumentos dialécticos que han de dar fundamento a esta, es decir, en la primera se dan las explicaciones justificativas de la decisión final que se concreta en la parte resolutiva.

Pero aún tratándose de dos partes de la misma unidad, siendo la motiva un proceso de raciocinio lógico, es apenas natural y obvio que deba analizarse la providencia en su integridad y no en uno de sus apartes, porque al separarlo de su contexto es probable que se le haga decir lo que en realidad no dice.

E, igualmente, respecto del tema concreto de la consonancia entre acusación y sentencia, la Sala ha definido sus alcances con, entre otras, las siguientes precisiones:

1. La unidad conceptual exige correspondencia entre los hechos (causa petendi).

2. La unidad jurídica exige correspondencia entre la calificación jurídica genérica (nomen iuris) del delito o delitos tipificados por esos hechos.

3. La armonía o desarmonía se advierte con la confrontación entre los apartes que en uno y otro acto procesal precisan el cargo o los cargos.

4. No basta, por tanto, comparar las partes resolutivas de las referidas actuaciones.

En este orden de ideas, lo importante para efectos del respeto del principio de congruencia entre acusación y sentencia radica en que la agravante, ya sea específica o genérica, aparezca imputada desde el punto de vista jurídico de una manera clara e inequívoca en la acusación, formulación de cargos o acto de variación, según sea el caso, independientemente de que figure o no en la parte resolutiva de tales decisiones”(15).(Resaltado añadido).

Así las cosas, carece de fundamento lo aseverado por el defensor y lo argumentado por el juzgador de primer grado en el sentido de que lo vinculante en el pliego de cargos es la parte resolutiva del mismo, pues de acuerdo con lo puntualizado esa parte de la resolución judicial está estrechamente ligada con la considerativa, por cuanto esta contiene los argumentos dialécticos que dan fundamento a aquella y permiten su comprensión en forma lógica sin ambigüedad ni contradicción.

En conclusión, se impone modificar el numeral 1º de la sentencia impugnada, y en su lugar condenar a Myriam Díaz de Pérez por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros ejecutados en concurso homogéneo.

3. Dosificación punitiva.

El juzgador de primera instancia tomó como pena la prevista en el Decreto Ley 100 de 1980 por considerarla más favorable, dado que los hechos se concretaron entre 1993 y 1998, criterio a todas luces errado en la medida que no se trata de una sola conducta ejecutada a lo largo de varios años sino de una multiplicidad de hechos delictivos consumados de forma independiente, debiendo atenderse la normativa reguladora de cada uno de ellos.

Lo anterior en razón a que varios de los peculados por apropiación en favor de terceros se consumaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 190 de 1995, teniendo en cuenta la data de emisión del mandamiento de pago y/o de la resolución de pago proferida por Foncolpuertos.

Ello significa que en tales eventos correspondía aplicar la pena prevista en el entrado en vigencia estatuto anticorrupción, es decir entre 6 y 15 años de prisión(16), mientras que el Decreto-Ley 100 de 1980 preveía una pena de 4 a 15 años, sanción a tener en cuenta exclusivamente para aquellos punibles consumados antes de la indicada fecha.

Lo anterior por cuanto se trata de diversos delitos ejecutados en concurso homogéneo, y por consiguiente respecto de cada delito visto de manera independiente, se puede aplicar en su integridad un determinado Estatuto, bien el de 1980, o la modificación incluida en 1995.

En torno al concurso de conductas punibles, preceptúa el artículo 26 del Código Penal que rigió el caso (D.L. 100/80):

“ART. 26.—Concurso de hechos punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto”.

En ese sentido, la pena más grave corresponde a la consagrada en la Ley 190 de 1995, bajo cuya égida, además, se concretaron la mayoría de los casos, pues el rango punitivo parte de 6 años y no de 4 como en el Decreto-Ley 100 de 1980. En igual sentido, en el estatuto anticorrupción la multa equivale al monto de lo apropiado, y no a la cifra de $ 20.000 a $500.000 prevista en la normativa aplicada. Igual diferencia se aprecia en la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

Con la anterior salvedad, la Sala procede a revisar la tasación punitiva realizada en el fallo impugnado, como quiera que se impone ajustarla para incluir el concurso de punibles.

Tratándose de un concurso homogéneo, la Sala hará el discernimiento de la penalidad teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

(i) El otro tanto al cual se refiere la norma aludida, tiene como límite la sanción individualizada para el delito base;

(ii) al hacer el incremento debe tenerse en cuenta que no se corresponda con una suma aritmética;

(iii) el aumento ha de significar una sanción inferior a aquella que podría corresponder si se penalizara cada delito individualmente.

Así las cosas, visto que se trata de diversos delitos de peculado por apropiación, cometidos varios de ellos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 190 de 1995 (jun. 6/95), modificatoria del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en esa normatividad, en cuanto contiene la sanción de mayor gravedad, que se ubica entre 6 y 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Con todo, si el valor de lo apropiado supera el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes, la pena se aumentará hasta en la mitad, mientras que si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios, se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, eventualidad esta última que en ninguno de los eventos objeto de reproche, se presentó.

• Radicado 12.505 (Sent. de jul. 26/96): mediante auto de 21 de agosto de 1998, acepta desistimiento por pago total de la obligación ($ 72.574.306.47) según el mandamiento de pago.

Por razón de la cuantía, el delito de mayor entidad se consumó en 1996 (Rad. 12.505), donde se libró mandamiento de pago por $ 72.574.306, suma que supera el guarismo de 200 salarios para la época, si se tiene en cuenta que el mínimo ascendía a la suma de $ 142.125 ($ 142.125 X 200 = $ 28.425.000), de modo que los extremos punitivos han de ubicarse entre 6 años y 22 años 6 meses de prisión, advirtiéndose que el incremento se hace únicamente al máximo, con base en el artículo 60-2 del Código Penal.

En tal virtud, los cuartos de movilidad serían los siguientes:

Mínimo: entre 72 meses y 121 meses y 15 días de prisión,

Medios: de 121 meses y 16 días a 220 meses y 15 días,

Máximo: de 220 meses y 16 días a 270 meses.

En atención a que en la resolución de acusación no le fueron deducidas circunstancias de mayor punibilidad a la procesada, la determinación de la sanción debe arrancar del mínimo establecido para el primer cuarto, esto es, 72 meses.

Siguiendo los derroteros utilizados por la primera instancia, la Sala considera igualmente que la pena en concreto a aplicar no ha de corresponder al mínimo, sino a ochenta y cuatro (84) meses de prisión, porque el comportamiento de la acusada se evidencia grave, toda vez que prevalida de su cargo no tuvo inconveniente en proferir decisiones abiertamente ilegales en aras de defraudar el patrimonio público en cuantía que ciertamente no resulta irrisoria. Además, eso revela que obró con un dolo particularmente intenso, de manera que la sanción no puede ser la más benigna que consagra el cuarto seleccionado.

Dado el número de delitos de peculado por apropiación que hacen parte del concurso, junto con el acogido como base para la pena, conforme con la relación efectuada en esta providencia, la Sala considera que a los ochenta y cuatro (84) meses tomados como base, se deben aumentar sesenta (60) meses, para imponer una sanción definitiva de 144 meses de prisión, monto que resulta absolutamente inferior a la que podría corresponder si los delitos se sancionaran por separado.

Ahora, en cuanto se relaciona con la tasación de la pena pecuniaria, de igual forma se debe tener en cuenta que se trata de diversos delitos de peculado por apropiación, cometidos varios de ellos, específicamente seis, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 190 de 1995 (jun. 6/95), modificatoria del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, motivo por el cual respecto de tales comportamientos punibles la pena de multa a imponer será el equivalente al valor de lo apropiado, mientras que para los cuatro delitos restantes, por haberse consumado en vigencia del mencionado artículo 133, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, la multa a imponer es de veinte mil a dos millones de pesos.

En tales condiciones, la multa se dosifica en los siguientes términos:

Para los delitos ejecutados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 190 de 1995, por el equivalente al valor de lo apropiado, es decir $ 232.945.170.28, según se discrimina en el cuadro siguiente:

Radicado NºFecha de la sentenciaMonto de lo apropiado
12.50526 de julio de 1996$ 72.574.306.47
11.84318 de julio de 1997$ 47.043.599.56
11.8017 de junio de 1996$ 29.523.491.oo
11.38818 de julio de 1995$ 6.612.797.79
12.9969 de junio de 1998$ 15.790.975.46
13.76514 de noviembre de 1997$ 61.400.000.oo
Total apropiado $ 232.945.170.28

 

En cuanto se relaciona con los comportamientos configurados antes de la entrada en vigencia de la Ley 190 de 1995, se mantendrá el monto fijado en primera instancia para los mismos, es decir cincuenta mil pesos ($ 50.000), que sumados a la cifra deducida para los restantes delitos, nos arroja un total de multa a imponer de $ 232.995.170.28.

De otra parte, no obstante la primera instancia no se refirió al respecto, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impondrá en los términos previstos por el artículo 122 de la Constitución Política, sin que ello implique violación al principio de no reformateo in pejus, en razón a que la misma opera de pleno derecho, según lo tiene estipulado la jurisprudencia de la Corte(17).

Con esas modificaciones la sentencia impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. RECHAZAR la petición de nulidad presentada por el defensor de la acusada.

2. MODIFICAR la sentencia impugnada, en el sentido de fijar la pena que ha de cumplir Myriam Díaz de Pérez en ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de $ 232.995.170.28 como autora penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, ejecutados en concurso homogéneo.

3. DECLARAR que Myriam Díaz de Pérez queda inhabilitada para el ejercicio de funciones públicas en los términos del artículo 122 de la Constitución Política.

4. CONFIRMAR el fallo impugnado en todo lo demás.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(5) Folio 101 cuaderno original 1.

(6) Folio 105 cuaderno original 1.

(7) Ver, entre otros (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Lerner, Buenos Aires, 1974, T. VII, págs. 133 y 134; ID. Autor, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Lerner, Córdoba, 1999, 2ª edición actualizada por Víctor F. Reinaldi, pág. 451; Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. V, pág. 195.

(8) Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18.021.

(9) Ferreira Delgado, Francisco José. Delitos Contra la Administración Pública. Ed. TEMIS. Segunda Edición. 1985. Pág. 28 y 29.

(10) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de marzo de 2003. Exp. 17.899.

(11) Folios 112 y ss. Cuaderno Original.

(12) Resolución de acusación de fecha 13 de julio de 2010.

(13) A folio 112, Cuaderno Original.

(14) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999.

(15) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de mayo de 2008. Rad. 22959.

(16) Si se revisa la tabla de procesos laborales incorporada en esta decisión, se comprueba que en todos los casos analizados la cuantía de lo apropiado superó ampliamente los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1995 y 1996, los cuales ascendían a $ 540.750 y 678.350, respectivamente.

(17) Sentencias del 7 de abril de 2010 (Rad. 25.504) y del 16 de diciembre de 2008 (Rad. 23.565), entre otras.