Sentencia 3842 de diciembre 5 de 1990 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

CONCURSO DE DELITOS

DETERMINACIÓN DEL DELITO CON PENA MAYOR

EXTRACTOS: «En sentir del censor, el fallo interpretó erróneamente el contenido de los artículos 26 y 27 del Código Penal que regulan el concurso delictivo por lo cual se dejó de aplicar, habiendo debido hacerse, el artículo 68 del mismo estatuto.

No obstante los juiciosos planteamientos que trae el censor como fundamento de su ataque no logra con ellos constituir una adecuada teoría que sustente su afirmación de haberse violado directamente la ley sustancial al haber partido el juzgador de la pena prevista para la falsedad documental en lugar de la del peculado, para el señalamiento de la sanción propia del concurso. No acierta en esto el casacionista, porque pretende ignorar, en definitiva, la pena privativa de la libertad como criterio regulador de la gravedad de la sanción, dando primacía a la multa y a la interdicción de derechos y funciones públicas como justificación de una mayor gravedad de la pena.

Evidentemente, si analizamos el caso concreto materia de este proceso, puédese afirmar que independientemente del concurso de hechos punibles y haciendo solamente referencia a la pena privativa de la libertad, al procesado García Rodríguez se le debería sancionar por el delito de peculado por apropiación, con prisión de dos a diez años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 133, inciso primero del Código Penal, y por el ilícito de falsedad ideológica en documento publico, con pena de prisión de tres a diez años tal como lo prevé el artículo 219 del Código de las Penas. Frente a esa regulación punitiva no surge, en consecuencia, problema alguno a fin de determinar cuál de las dos sanciones es más grave en el evento del concurso de los delitos, como es el que se juzga en este caso. Basta, por este aspecto, comparar las dos sanciones con un máximo igual, debiéndose escoger, para la base de la tasación, entonces, aquélla que tenga un mínimo mayor que para el caso concreto lo es la falsedad documental, como acertadamente se hiciera en las instancias, única forma de determinar cuál de las dos penas privativas de la libertad es la más grave, atendiendo las disposiciones del artículo 26 del Código Penal que señala que la sanción será la de la infracción que “establezca la pena más grave”.

La inconformidad surge, pues, de las otras consecuencias punitivas asignadas al delito de peculado, siendo ellas la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas. En relación con esta última, no cabe tampoco tomarla en cuenta como criterio de gravedad de la sanción, pues si bien en el delito de falsedad documental no se establece ella como pena principal, sí es accesoria, es de aquéllas que van unidas estrechamente a la de prisión, según lo prescribe el artículo 52 del Código Penal, lo que significa que debe aplicarse obligatoriamente siempre que se imponga pena de prisión o arresto.

Debe anotarse sí que como pena accesoria, su duración será igual al período de la privativa de la libertad, que para el caso de la falsedad del artículo 219 será como mínimo de tres años, lo que nuevamente daría razón a los juzgadores de instancia para tener ésta como la infracción con la sanción más grave, en cuanto que la interdicción de derechos y funciones públicas en el peculado alcanza un mínimo de un año, obviamente inferior a los tres antes señalados.

Subsiste, como criterio diferenciador, entonces, la pena de multa, prevista para el delito de peculado, más no así el de falsedad documental. Con argumentos serios el casacionista pretende concluir que, debido a ello, la sanción más grave entre las dos que se tornan aplicables lo es la de peculado por apropiación, puesto que a más de la prisión y la interdicción de derechos y funciones públicas se prevé la de multa como sanción principal.

Se aparta, sin embargo la Corte de estos argumentos. Si bien tradicionalmente no se ha dado importancia a la punibilidad en la creación de nuestras normas penales, resulta indudable que ella no puede ser considerada como un eje aislado de la política criminal que surja del simple capricho del legislador. El delito, como unidad jurídica que es, no puede ser estimado solamente bajo la óptica de sus categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino que precisa ser analizado también con la punibilidad como jurídica respuesta a la perturbación del orden y al daño que se ocasiona con la infracción correspondiente. Quiere decir lo anterior, entonces, que el monto y calidad de las penas están estrechamente relacionados con el bien jurídico que se protege, puesto que según sea la importancia de éste y de acuerdo a la lesión que al mismo se irrogue con la infracción, así se incrementará o disminuirá la sanción, no solamente en su cantidad sino también en su calidad. El legislador, por razones de protección, no siempre escoge la misma categoría de penas para las diferentes conductas delictivas, ni el prever más de una sanción para determinado tipo puede implicar una mayor gravedad en la pena específica.

En lo que hace relación al delito de peculado por apropiación, evidentemente que se irroga al patrimonio del Estado o del particular cuyos bienes se encuentren bajo custodia del empleado oficial un perjuicio, más o menos serio dependiendo de la cuantía de la apropiación, la cual el legislador considera adecuada respuesta punitiva la limitación del derecho lesionado, esto es, que reacciona contra el delincuente disminuyendo también su patrimonio personal a través de la sanción de multa, dejando incólume, sin embargo, la acción civil de resarcimiento del perjuicio. La multa es, pues, en estos casos —así como en otros delitos que atentan contra el patrimonio estatal o particular: peculado por error ajeno, peculado por aplicación oficial diferente, estafa y abuso de confianza—, una respuesta a la vulneración del bien jurídico lesionado, con miras a disminuir el perjuicio económico producido con la infracción o como medida sancionatoria proporcional a la infracción, mas no con criterios de mayor gravedad punitiva.

No sucede lo mismo, en cambio, con el delito de falsedad documental, en donde el daño fundamentalmente se dirige hacia la fe pública y no siempre lleva aparejado perjuicio patrimonial, lo que explicaría el porqué para este ilícito no se establece pena de naturaleza económica.

Así las cosas, se debe concluir que los fundamentos de las sanciones explican su diversa previsión, no como criterio diferenciador de gravedad, sino como consecuencia de los diferentes perjuicios ocasionados con la infracción. En el peculado, a más de la correcta marcha de la administración pública, sancionable con prisión, se estima como digno de protección el patrimonio económico del Estado, punible con la multa correspondiente.

Pero, dos perjuicios claramente perceptibles desde la tipificación misma de la conducta, no quiere decir que susciten un mayor reproche punitivo que uno solo —el de la falsedad documental—. El bien jurídico protegido en el peculado es, ciertamente, de tanta entidad como el que se tutela en la falsedad documental, pero en este último se abarca un mayor ámbito de protección que no se queda en los intereses concretos del Estado, sino que transciende a ellos, va más allá de la esfera administrativa y política, para cubrir los intereses de todos los coasociados que ve en los funcionarios oficiales una fuente de verdad indiscutible, salvo que se acredite fehacientemente que han faltado a la verdad en la producción de los documentos oficiales.

Así las cosas, el reproche mayor está correlacionado con el mal mayor, y por tanto, débese concluir que por decisión del legislador, y debido a la naturaleza del daño, la pena privativa de la libertad señalada para el delito de falsedad en documento público es la de mayor entidad frente a la prevista para el peculado, razón por la cual no se observa violación alguna de la ley, como lo pretende el casacionista.

Ciertamente, como lo señaló el propio casacionista, la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que un criterio seguro para la determinación de la sanción mayor lo es el máximo de la pena privativa de la libertad asignada para cada uno de los delitos concursales, pero este argumento no puede ser tenido en cuenta respecto a este caso específico, pues que tanto el artículo 133 como el 219 del Código Penal, normas que fundamentan la sentencia, tienen ambos fijada prisión cuyo máximo alcanza los diez años. Debe entonces mirarse el mínimo de la sanción señalada a cada uno de los ilícitos, siendo mayor el de la falsedad ideológica que lo establece en tres años frente al peculado cuya base es la de dos años de prisión.

Reiteradamente ha venido sosteniendo la Corte, por lo demás, que dada la naturaleza de la pena de prisión es ésta la que ha de servir de parámetro (atendidos su máximo y mínimo, según sea el caso) para identificar la base de la sanción correspondiente al concurso de hechos delictivos con prescindencia de otras sanciones que pese a estar establecidas en la ley como consecuencias punitivas de un determinado hecho punible, o no pueden ser acumuladas (por ejemplo, la pérdida del empleo) o tienen una menor entidad que la privativa de la libertad personal, pues por razones de política criminal habitualmente se ha utilizado como mecanismo primordial de respuesta a la actividad delictiva la prisión, que es la sanción que causa una mayor aflicción al delincuente y permite, a través de la internación, el tratamiento penitenciario tendiente a la resocialización del delincuente, uno de los fines de la pena.

No carece de validez, tampoco, el argumento esbozado por el señor Procurador Delegado en lo Penal, cuando afirma que la sanción de multa no puede tenerse como fundamento de gravedad de la pena, pues que ella debe ser graduada de conformidad con las condiciones económicas del procesado y que no implica más que la restricción de un derecho de menor entidad que el de la libertad personal, criterios éstos que también avalan la decisión de los juzgadores de instancia de señalar como más grave la pena asignada a la falsedad documental.

En las anteriores condiciones el cargo no prospera».

(Sentencia de diciembre 5 de 1990. Radicación 3842. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Saavedra Rojas).

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