Sentencia 38457 de agosto 3 de 2010

 

Sentencia 38457 de agosto 3 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 38457

Acta Nº 27

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López

Bogotá, D.C, tres de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Respuesta a la demanda

La demandada admitió las vinculaciones laborales del actor, así como su condición de beneficiario convencional y de pensionado. Se opuso a las pretensiones de su ex servidor alegando que la liquidación de su pensión se hizo teniendo en cuenta su salario y todos los factores que tenían incidencia salarial de acuerdo con la ley y la convención colectiva. Que el tiempo de cotización al ISS se tiene en cuenta para las pensiones legales, pero no para la del actor que tuvo su fuente en la convención colectiva con 20 años de servicio y 50 de edad, equivalente a 70 puntos. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago y compensación.

III. Sentencia de primera instancia

Fue proferida el 14 de marzo de 2008 y con ella el juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor a quien impuso las costas del proceso.

IV. La sentencia del tribunal

Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión recurrida, dejando a cargo del apelante las costas de la alzada.

Luego de examinar diversas probanzas que relacionó, el tribunal dio por sentado que el demandante laboró para la demandada por 4 años, 6 meses y 26 días, mediante vinculaciones temporales y entre el 30 de abril de 1990 hasta el 20 de julio de 2008 mediante contrato a término indefinido.

En cuanto a la reliquidación por no haberse observado el 10% de incremento salarial por desempeñar el cargo de supervisor, consideró que dicho rubro sí había sido incluido por la demandada, como se observa en la relación de ganancias del último año y en la liquidación de prestaciones sociales, visibles en los folios 47 y 567.

También encontró acreditado que al demandante se le tuvo en cuenta el tiempo servido como temporal, pues así se desprende de la liquidación del tiempo de servicios convencional, en la liquidación de la pensión convencional de jubilación y en la liquidación de prestaciones sociales.

Respecto de la reliquidación de la pensión de jubilación por el tiempo cotizado al ISS, estimó que solo era posible para las pensiones legales de jubilación y no para una de origen convencional, que fue la que se le reconoció al demandante.

Sobre lo pretendido con base en el tiempo que se le descontó, anotó que fue debidamente soportado por la demandada según la certificación del tiempo de servicios expedida por la empleadora, que no fue desvirtuada por el actor, quien además, pese a haber laborado por más de 20 años, nunca reclamó por los 57 días descontados, lo que solo vino a hacer con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.

En lo relacionado con la reliquidación de cesantía con el salario devengado en los tres últimos meses de servicio, argumentó que el salario básico del demandante no había sufrido variaciones durante ese lapso, “por lo que era dable liquidar el auxilio de cesantía con base en el último salario mensual del trabajador, tal como se efectuó y da cuenta de ella la liquidación de cesantía obrante al folio 570.

Asimismo encontró correcta la liquidación de la pensión del demandante, pues se le tuvieron en cuenta todos y cada uno de los factores salariales que devengó en el último año, como se desprende de la relación de ganancias, de la certificación de los conceptos devengados en el último año de servicios y la liquidación de la mesada pensional. En ese mismo sentido se pronunció sobre la reliquidación de prestaciones sociales teniendo en cuenta el salario ordinario y todos los factores salariales.

V. El recurso de casación

Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con ese propósito formuló dos cargos, que con vista en la réplica se decidirá a continuación.

VI. Primer cargo

Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 1º y 5º del Decreto 807 de 1994, “en relación con los artículos 127, 128, 253, 260, 263, 340, 342 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 57-4, 59-1 y 192 del mismo estatuto; en relación con los artículos 7º, 59, 96, 97, 104, 109 y 118, de la convención colectiva de trabajo... con vigencia entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, en armonía con lo previsto en el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003..., también por interpretación errónea, lo que condujo a desconocer al Decreto 062 de 1970...”.

En la demostración reproduce el aparte pertinente de la sentencia acusada, así como los artículos 1º y 5º del Decreto 807 de 1994 y anota que cuando dichos preceptos se refieren a la “pensión legal a cargo de la empresa”, hacen referencia a la prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y que “es el mismo que en ejercicio del derecho de negociación colectiva, se consagró en el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo...; obviamente, se mejoraron las condiciones para acceder a su reconocimiento, para materializar la razón de ser de una convención colectiva de trabajo...”.

Trascribe el artículo 109 de la citada convención colectiva de trabajo, y sostiene que como se desprende de dicho precepto contractual, “se trata de la misma prestación, solo que, en la negociación colectiva se logró que los requisitos fueran fusionados en uno solo (los setenta puntos), con la condición de que se presten los servicios por más de veinte (20) años”.

Reitera que la pensión convencional y legal son la misma prestación y que “La interpretación que hace el honorable tribunal de la norma convencional conduce al absurdo jurídico de admitir que la negociación colectiva y las convenciones son medios lícitos para eliminar o desmejorar los derechos de los trabajadores y que los derechos mínimos legales y constitucionales son renunciables”.

VII. La réplica

Anota que son distintas la pensión legal y la convencional y que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho.

VIII. Se considera

Puede anunciarse desde ya y sin hesitación alguna, que el cargo debe ser rechazado por la Corte, pues en una impropiedad insubsanable incurre la acusación al denunciar como violadas normas convencionales y de laudos arbitrales, cuando es jurisprudencia adoctrinada que una convención colectiva de trabajo (incluyendo los laudos arbitrales o pactos colectivos), para los efectos del recurso extraordinario, es una prueba del proceso, pues si bien algunas de sus disposiciones son de naturaleza sustantiva, no tienen sin embargo el alcance de una ley del orden nacional en la forma como la expide el Congreso de la República, lo cual tiene apoyo en el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala como requisito indispensable de toda demanda de casación, la invocación de “El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción...” (resalta la Corte).

Por tanto, mal podía acusar la censura al tribunal de haber interpretado con error, en un cargo dirigido por la vía directa, una norma de naturaleza convencional.

Por lo demás, para el sentenciador de la alzada la pensión que se le reconoció al demandante tiene origen convencional, en tanto que el artículo 5º del Decreto 807 de 1994, señala que para poder tener en cuenta el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a su vinculación a Ecopetrol, es necesario que la pensión que se otorgue tenga naturaleza legal.

Lo anterior pone de presente que existe discordancia fáctica entre lo afirmado por el tribunal y lo sostenido por la censura en sede extraordinaria, lo cual es ajeno a la violación directa de la ley que exige el pleno acuerdo del recurrente con los supuestos fácticos que el fallador da por establecidos, además de que para poder determinar si efectivamente la pensión de jubilación convencional es la misma legal, necesariamente la Corte tendría que examinar el expediente, labor que es igualmente impertinente en tratándose la modalidad de violación legal escogida por la censura y de la cual tiene dicho la jurisprudencia de la Corte que el error puramente jurídico del tribunal debe constar en el mismo cuerpo o texto de la sentencia, pues si es necesario acudir a hechos, piezas procesales o pruebas, se estará frente a una distinta modalidad de infracción de la ley.

Esa discordancia cobra relevancia, en tanto el artículo 1º del Decreto 807 de 1994, dispuso que los servidores públicos y pensionados de Ecopetrol se continuarían rigiendo por el sistema de seguridad social que venían disfrutando, establecido en la ley, en la convención colectiva de trabajo, en el Acuerdo 01 de 1977 y en las demás disposiciones internas de la empresa, lo cual evidencia que en materia de pensiones hay un sistema legal que los cobija y otro de naturaleza contractual.

Y justamente el artículo 5º del citado decreto, consagra que los servidores públicos vinculados a Ecopetrol y que con anterioridad a su ingreso a la empresa hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o prestado servicios al Estado, tienen derecho a que el tiempo de cotización o de servicio se les acumule para efectos de acceder a la pensión legal de jubilación a cargo de la entidad, ante lo cual no se evidencia que el tribunal hubiese interpretado con error dicho precepto.

IX. Segundo cargo

Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida “de los artículos 128 y 307 (sic), lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 127, 253, 360, 263, 340, 342 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 57-4, 59-1 9 y 192 del mismo estatuto y con el Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 7º, 59, 96, 97, 104, 109 y 118 de la convención colectiva de trabajo..., con vigencia entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, en armonía con lo previsto en el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003..., también por falta de aplicación, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto-Ley 2027 de 1951 y los artículos 9º, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266, 470, 476, 477 y 479-2 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia”.

En la demostración del cargo, reproduce los apartes pertinentes de la sentencia en torno a la reliquidación de las cesantías, de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y de las prestaciones sociales con base en el salario ordinario incluyendo todos los factores salariales y dice que el tribunal incurrió en grave error al tener solamente en cuenta los documentos que aportó la demandada, “pero no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes que obran a folios 9 a 47 del expediente, los cuales demuestran el pago que la empresa hizo en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo...” omisión probatoria que lo llevó a incurrir en los siguientes errores de hecho:

“En relación con la pensión de jubilación:

1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador Medina Pérez durante el último año de servicios comprendido entre el 20 de julio de 2005 y el 19 de julio de 2006, ascendió a la suma de $ 58.245.914, de los cuales $ 38.322.194,67 constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $ 3.193.516 y no a $ 2.613.475, como lo consideró equivocadamente la demandada. Esta diferencia en la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia.

2. No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, extras dominicales, designaciones temporales, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, vacaciones en tiempo, antigüedad en dinero y bonificación por jubilación.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el señor Medina Pérez durante el periodo comprendido entre el 20 de julio de 2005 y el 19 de julio de 2006 ascendió solamente a $ 31.361.696 y que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $ 2.613.475 y no $ 3.193.516 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el periodo comprendido entre el 20 de julio de 2005 y el 19 de julio de 2006, por falta de apreciación de los documentos que obran a folios 52, 63, 632 del expediente, que demuestran otros pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el ad quem. Si los hubiera apreciado, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $ 4.040.712, por concepto de prima de vacaciones, como lo demuestran los comprobantes de pago visibles a folios (36, 42 y 52 del exp.) y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante.

6. No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó en el último año de servicios, la suma de $ 8.437.728, por concepto de “Horas extras - dominicales “, en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre tiempo diurno, sobre tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre tiempo diurno convencional, sobre tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre tiempo nocturno convencional, sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo, como lo demuestran los comprobantes de pago visibles a folios 9 a 46, 52 y 567 del expediente, y que el total de este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación proporcional a favor de los demandantes.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante Medina Pérez, devengó en el último año la suma de $ 7.890.396, por concepto de “Horas extras - dominicales” en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobretiempo diurno convencional, sobretiempo diurno dominical y/o festivo, sobre-tiempo nocturno convencional, sobretiempo nocturno dominical y/o festivo, por falta de apreciación de los comprobantes de pago de salarios (fls. 9 a 46, 52 y 567 del exp.). Si los hubiese apreciado, habría concluido que la suma devengada por este concepto ascendió a $ 8.437.728.

8. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $ 1.816.385 por concepto de subsidio de arriendo y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante.

9. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante solo percibió la suma de $ 1.811.927, por concepto de subsidio de arriendo, en el último año de servicio.

10. No dar por demostrado estándolo, que el demandante percibió en el último año de servicios, la suma de $ 2.265.051 por concepto de prima convencional, como lo demuestran los comprobantes de pago visibles a folios 9 a 46, 52 y 567 del expediente.

11. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante solo percibió la suma de $ 2.205.870 por concepto de prima convencional, en el último año de servicios.

12. No dar por demostrado estándolo, que el demandante devengó la suma de $ 722 por concepto de subsidio de transporte, en el último año de servicios, como lo determina la suma de los valores que por este concepto aparecen en los comprobantes de pago visibles a folios 9 a 46, 52 y 567 del expediente.

En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses:

13. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario mensual del trabajador no sufrió variaciones en los últimos tres meses de servicio, al apreciar en forma equivocada el contenido de los comprobantes de pago visibles a folios 39 a 44 del expediente, que demuestran lo contrario.

14. Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías, ascendió a la suma de $ 2.452.722.

15. No dar por demostrado, estándolo que el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos tres (3) meses, que debe servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre la cesantía, ascendió a la suma de $ 4.526.238, como lo determina el contenido de los comprobantes de pago visibles a folios 40 a 46, 52 y 567 del expediente.

16. Dar por demostrado, sin estarlo, que Ecopetrol liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contrato de trabajo.

La demostración la sigue desarrollando así:

“Los errores de hecho anotados, le impidieron al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., despachar condena favorable, en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación que le correspondía al demandante, teniendo como base para ello el salario promedio mensual de $ 3.193.516; y en relación con el auxilio de cesantía y sus intereses, teniendo como salario promedio mensual para su liquidación, la suma de $ 4.526.238.

Estos yerros se aprecian mejor con las siguientes precisiones:

(Presento disculpas al magistrado ponente por la extensión de esta demanda, indispensable para explicar pedagógicamente el cargo, mediante precisión detallada de cuales errores se cometieron, cómo se llegó a ellos y por qué hubo omisiones en una legislación tan compleja como es la que regula los contratos de los trabajadores de Ecopetrol).

El promedio para liquidar la pensión de jubilación:

Para una mayor comprensión, relaciono los valores que quincenalmente devengó el señor Miguel Alberto Medina Pérezen el periodo comprendido entre el 20 de julio de 2005 y el 19 de julio de 2006:

 

Fecha del pagoValor devengadoFolios
30 de julio de 2005$ 2.101.90522
15 de agosto de 2005$ 1.408.44023
31 de agosto de 2005$ 2.006.49024
15 de septiembre de 2005$ 3.190.18625
30 de septiembre de 2005$ 1.086.28526
15 de octubre de2005$ 1.188.24827
31 de octubre de 2005$ 2.116.20228
15 de noviembre de 2005$ 1.667.75629
30 de noviembre de 2005$ 2.101.11030
15 de diciembre de 2005$ 3. 763.52731
31 de diciembre de 2005$ 1.372.45332
15 de enero de 2006$ 1.126.91233
31 de enero de2006$ 1.508.70434
15 de febrero de 2006$ 1.990.59535
28 de febrero de 2006$ 10.622.17336
15 de marzo de 2006$ 2.513.72837
31 de marzo de 2006$ 979.04138
15 de abril de 2006$ 1.413.74739
30 de abril de 2006$ 1.289.78240
15 de mayo de2006$ 1.146.19441
31 de mayo de 2006$ 6.844.97242
15 de junio de 2006$ 539.33943
30 de junio de 2006$ 186.40444
15 de julio de2006$ 931.73045
30 de julio de 2006$ 2. 644.42846
Subtotal$ 55.460.097 

 

Además de las anteriores cifras, mediante comprobante de pago expedido el 31 de julio de 2006, la empresa reconoció y pagó al demandante, la suma de $ 2.785.817, que corresponde a factores salariales que el demandante devengó en el último año de servicios y que se debieron incluir en la liquidación de la pensión de jubilación.

Los rubros anteriores suman un total de $ 58.245.914. De estos pagos, se descuentan los valores cancelados por concepto de cesantías e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, los cuales no constituyen factor salarial.

Excluidos los factores no constitutivos de salario, para efecto de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación a favor del demandante, el total anual devengado, fue de $ 38.322.194.67, con un promedio mensual de $ 3.193.516, como lo demuestra la siguiente relación resumida:

Concepto Monto devengado Monto aplicado
Salario básico (tiempo regular)15.562.661,93 14.897.089
Extras dominicales y designaciones temporales 8.437.278,537.890.396
Prima convencional 2.265.0512.205.870
Vacaciones en tiempo 2.035.5122.035.512
Prima de vacaciones 4.040.7121.361.898
Antigüedad en dinero 1.117.7241.117.724
Subsidio de arriendo 1.816.385,201.811.927
Subsidio de transporte 722 720
Varios40.56040.560
Bonificación por jubilación 3.005.5880
Totales 38.322.194,6731.361.696

 

Sin embargo, la empresa liquidó las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación reconocida al demandante, con un total anual de $ 31.361.696 (fls. 53, 54 y 572 del exp.) y un promedio mensual de $ 2.613.475.

En resumen, Ecopetrol S.A., liquidó los derechos del demandante sobre una base salarial de $ 31.361.696, para un promedio de $ 2.613.475. El demandante demuestra que la base salarial asciende a $ 38.322.194, para un promedio de $ 3.193.516.

El Decreto 062 de 1970 —en armonía con el artículo JO (Sic) del Decreto-Ley 2027 de 1951—, por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Colombiana de Petróleos y se dictan otras disposiciones, dispuso en el artículo 29: “Las relaciones de trabajo entre la empresa y sus trabajadores, con excepción del presidente de la misma, continuarán rigiéndose por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o reforman. No obstante el personal directivo, técnico y de confianza, según la clasificación que al respecto haga la junta directiva, tendrá una administración salarial fundada principalmente en el desempeño meritorio de dicho personal, y distinta del sistema convencional que la empresa pacta a través de las convenciones colectivas de trabajo. En todo caso el régimen de prestaciones para dicho personal no será inferior al actualmente existente” (resaltado en la copia).

Mediante Decreto 1760 del 26 de junio de 2003, por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crea la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A., respecto de los trabajadores de Ecopetrol, se dispuso: “Los funcionarios de la planta de personal de la Empresa Colombiana de Petróleos —empresa industrial y comercial del Estado— vigente a la fecha de promulgación del presente decreto continuarán con sus contratos laborales, en las mismas condiciones en las que fueron suscritos” (resalto).

Las anteriores normas dejan en claro que a los trabajadores de Ecopetrol S.A., se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo y las normas que lo modifiquen o adicionen favorablemente.

Los yerros de hecho anotados por la falta de apreciación de pruebas documentales, como se indica, condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica cuál es la base para liquidar una pensión de jubilación, por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970. La norma del Código Sustantivo del Trabajo señala: “Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones” (destaqué); sin embargo, es del caso tener en cuenta, que además de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, por tener la condición de trabajadores oficiales, los servidores de Ecopetrol S.A., también tienen la posibilidad de celebrar convenciones colectivas de trabajo, en ejercicio del derecho de asociación sindical y negociación colectiva, con el propósito de mejorar sus condiciones laborales.

Al expediente se allegó copia de la convención colectiva suscrita entre Ecopetrol S.A. y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo “USO”, vigente entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, y del laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento obligatorio, que dirimió el conflicto colectivo de trabajo USO - Ecopetrol, de fecha diciembre 9 de 2003. Estas normas convencionales son ley para las partes y sus disposiciones rigen los contratos de trabajo, para mejorar las condiciones laborales de los trabajadores vinculados con la empresa.

En este acuerdo convencional, respecto de los factores de salario se dispuso: “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley” (art. 118).

Y en cuanto a la pensión de jubilación, el artículo 109 señala. “La empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente a setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, a los trabajadores que habiendo llegado a la edad de cincuenta (50) años le hayan prestado servicios, por veinte (20) años o más, continuos o discontinuos, en cualquier tiempo. Con todo, la empresa reconocerá la pensiones (Sic) plena a quienes habiendo prestado servicios por más de veinte (20) años, reúnan setenta (70) puntos en un sistema en el cual cada año de servicio a Ecopetrol equivale a un (1) punto y cada año de edad a otro punto...

PAR. 2º—Para aquellos trabajadores que en el momento de la terminación de su contrato de trabajo, se encontraren en incapacidad médica, la liquidación se hará teniendo en cuenta el promedio de salarios devengados en el último año de servicio antes de tal incapacidad... (resaltado en la copia).

Las normas convencionales son claras: “todas las primas y subvenciones” que reciba el trabajador de Ecopetrol constituyen salario, y la pensión de jubilación corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios, es decir, todo lo que constituye salario, para un trabajador de dicha empresa, devengado en el último año de servicios. Solo pueden excluirse los factores taxativamente señalados en la convención colectiva de trabajo. Y ello no puede ser de otra manera, porque estos son los derechos y garantías mínimas creadas convencionalmente a favor de los trabajadores de Ecopetrol y sus familias, pactadas de manera clara y enfática al dar el alcance de “ley”, a las normas convencionales pactadas entre las partes.

El concepto “ultimo año de servicios “, en este caso corresponde al último periodo de trescientos sesenta y cinco días durante los cuales el demandante laboró al servicio de la entidad, antes de producirse a incapacidad, lo que significa que todos los pagos constitutivos de salario que se generaron en su beneficio en dicho periodo, se deben incluir en el promedio que sirve de base para determinar el valor de la pensión de jubilación.

En los pagos constitutivos de salario, que se demuestran con los comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios, de conformidad con la relación efectuada en este escrito (visibles a fls. 22 a 46, 52 y 567, del exp.), el tribunal no tuvo en cuenta lo siguiente:

Los conceptos calificados por Ecopetrol S.A., como “tiempo regular nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo”, “sobretiempo diurno“, “sobretiempo nocturno”, “permiso remunerado”, “descanso trabajado”, “dominicales y festivos”, “sobretiempo diurno convencional”, “sobretiempo diurno, dominical y festivo”, “sobretiempo nocturno convencional” y “sobretiempo nocturno dominical y/o festivo”, son reunidos por la empresa en el concepto de “sobretiempo y designaciones temporales”, que aparece relacionado en el documento denominado Ganancias último año de servicio y en la certificación de ganancias del último año (fls. 47 y 53 del exp.). Por este concepto la empresa tuvo en cuenta la suma de $ 7.890.396, cuando en realidad el demandante percibió durante el último año de servicios, la suma de $ 8.437.728, como se evidencia de los comprobantes de pago de salarios visibles a folios 22 a 46, 52 y 567 del expediente.

— La prima de vacaciones también constituye factor salarial, por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la convención colectiva de trabajo, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Ecopetrol incluye este concepto en las ganancias del último año del trabajador, para efectos de la pensión de jubilación, pero al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador. En los comprobantes de pago correspondientes al 28 de febrero de 2006 (fl. 36), 31 de mayo de 2006 (fl. 42) y el comprobante de pago correspondiente a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fl. 52), se evidencia el pago de la suma de $ 4.040.712 por este concepto y Ecopetrol solo incluyó $ 1.361.898 en el promedio para liquidar la pensión del demandante (fl. 53 del exp.).

— El subsidio de arriendo, es factor de salario y de hecho así lo acepta Ecopetrol S.A., al efectuar la liquidación de la pensión del demandante; no obstante, por este concepto incluye la suma de $ 1.811.927 (fl. 53 del exp.), cuando en realidad el demandante percibió en total $ 1.816.385 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago visibles a folios 22 a 46, 52 y 567 del expediente.

— La prima convencional, es factor de salario y aunque la empresa incluye una suma por este concepto en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante, al igual que en el caso anterior, toma un valor inferior al que realmente devengó en el último año de servicios. Los comprobantes de pago correspondientes al 30 de noviembre de 2005 (fl. 30), 31 de mayo de 2006 (fl. 42) y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fl. 52), evidencian que el demandante percibió la suma de $ 2.265.051 por este concepto. Ecopetrol incluyó en la liquidación la suma de $ 2.205.870.

— El subsidio de transporte, también es factor de salario. Por este concepto, Ecopetrol incluyó la suma de $ 720, pero el trabajador demandante devengó en total $ 722, como lo evidencia la suma de todos los valores relacionados en los comprobantes visibles a folios 22 a 46, 52 y 567 del expediente.

El tribunal superior no tuvo en cuenta en su fallo, que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, señala claramente cuales pagos no constituyen salario y otorga a las partes que suscriben un contrato de trabajo, la facultad de disponer expresamente cuándo un pago extralegal, no constituye salario. Esta facultad fue ejercida por Ecopetrol S.A. y la Unión Sindical Obrera “USO”, al suscribir la convención colectiva de trabajo que beneficia al demandante y en ella se señaló con absoluta claridad que “todas” las primas y subvenciones que reciben los trabajadores de la empresa, constituyen factor de salario y cuando las partes consideraron necesario determinar que un pago no constituye salario, así lo hicieron en forma taxativa.

Los pagos correspondientes a la última quincena trabajada por el señor Medina Pérez, no se realizaron al momento de la terminación de su contrato de trabajo, sino con posterioridad a este hecho; prueba de ello, es el comprobante que obra a folios 52 y 567 del expediente, en el cual se puede verificar que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones y en él se incluyen valores por concepto de salarios o remuneraciones que corresponden a los últimos días laborados por el demandante. Estos pagos, fueron excluidos por la empresa, del promedio que sirvió de base para determinar el valor de la primera mesada pensional del demandante, como lo evidencia la relación de pagos efectuada en los hechos de este escrito.

Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión de jubilación, reconocida al demandante, habría sido de $ 3.193.516 y no de $ 2.613.475.

El promedio para liquidar el auxilio de cesantías y sus intereses:

El artículo 128 del Código Sustantivo señala que: “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (resalto).

Del contenido de esta norma, en armonía con lo previsto en el artículo 127 del mismo estatuto laboral, ya mencionado, se puede deducir qué partidas no son salario:

• Las sumas ocasionales y las entregadas por el empleador por “mera liberalidad”

• Lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones

• Las prestaciones sociales consagradas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo

• Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales con contractuales o convencionales cuando las partes expresamente dispongan que no constituyen salario.

En el caso especifico de la Uso y Ecopetrol S.A., la convención colectiva que se aportó al expediente, señala en su artículo 118 “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”. Signa que, los valores que los trabajadores de la petrolera perciban por concepto de auxilios, primas o beneficios convencionales, son factor de salario y para determinar su proporción, se debe acudir a lo que sobre cada tema disponga el Código Sustantivo del Trabajo.

En el expediente obran comprobantes de pago correspondientes al último año de servicios laborado por el señor Medina Pérez, en los cuales se pueden verificar los diferentes conceptos que percibió como contraprestación directa de sus servicios a la empresa demandada. Respecto de los efectos salariales de cada uno, tenemos que:

a. El calificado como “tiempo regular” es el que toma la empresa en las “ganancias del último año” como salario básico y por tanto, es factor salarial en su integridad.

b. Los conceptos titulados como “tiempo regular nocturno”, “tiempo regular nocturno festivo”, “sobretiempo diurno”, “sobretiempo nocturno”, “permiso remunerado”, “dominicales y festivos”, “sobretiempo diurno convencional” “sobretiempo diurno, dominical y festivo”, “sobretiempo nocturno convencional” y “sobretiempo nocturno dominical y/o festivo”, son reunidos por la empresa como salario bajo el concepto de salarios.

c. Los subsidios de arriendo y de transporte que paga Ecopetrol S.A., son factor prestacional en los términos de los artículos 127y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 118 de la convención colectiva de trabajo.

d. El subsidio familiar no es factor prestacional en los términos del artículo 20 de la Ley2l de 1982.

e. La prima convencional está consagrada en el artículo 96 de la convención colectiva del trabajo y no fue excluida por las partes como factor prestacional, por lo tanto, en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 118 de la convención colectiva de trabajo se debe tomar su incidencia.

f. La prima de servicios no es factor salarial, en los términos del artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo. En este caso, aclaro que no comparto la interpretación que sobre la incidencia salarial de este derecho ha efectuado la Corte Suprema de Justicia, pero que dada la reiterada jurisprudencia sobre el tema, para permitirle al demandante un pronunciamiento de fondo sobre los demás factores no tenidos en cuenta por la empresa, este aspecto no es objeto de demanda.

g. Las vacaciones en dinero, no son factor salarial, porque corresponden a una remuneración que no implica la prestación directa de servicios; además se pagan en dinero, porque el trabajador no las disfrutó en tiempo y el contrato de trabajo terminó. En los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo este valor no es un factor prestacional.

h. La prima de vacaciones, si constituye factor prestacional por expresa disposición de los artículos 97 y 118 de la convención colectiva de trabajo y 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

i. La antigüedad en dinero, es factor prestacional en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 102 y 118 de la convención y así lo ha reconocido la demandada.

j. La prima quinquenal convencional, no es factor salarial, porque fue expresamente excluida por la convención colectiva de trabajo, en el artículo 102, literal once.

Las anteriores precisiones llevan a concluir:

— Que el salario del trabajador demandante sí sufrió variación en los últimos tres meses, teniendo en cuenta que en el concepto de “salario” se deben incluir todos los factores que lo constituyen y que fueron percibidos por el trabajador en este periodo, como lo demuestran los comprobantes de pago visibles a folios 40 a 46, 52 y 567 del expediente, valorados en forma equivocada por el tribunal superior.

— Que todos los factores constitutivos de salario, que el demandante percibió durante los últimos tres meses en que le prestó sus servicios a la empresa, debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías, previsto en la cláusula 104 de la convención colectiva de trabajo, que dispone:

“Para liquidar el auxilio cesantía se toma como base el último salario mensual del trabajador, siempre y cuando que no haya tenido variación en los últimos tres (3) meses.

Cuando el salario varíe por aumento del salario ordinariobásico, reemplazos de vacantes, sobrerremuneraciones (dominicales y festivos, ganancias extras, sobretiempo, recargos de salario), se tomará como base el promedio de lo devengado en los últimos tres (3) meses o en todo el tiempo servido si fuere menor de tres (3) meses...”.

Los valores cancelados a favor del señor Medina Pérez, constan en los comprobantes de pago visibles a folios 40 a 46, 52 y 567 del expediente y si se hubiesen tenido en cuenta por parte del tribunal, con una aplicación correcta de las normas citadas en la proposición jurídica, la conclusión habría sido la que se expone en esta demanda.

Con fundamento en lo expuesto, y de acuerdo con los pagos que Ecopetrol S.A. efectuó a favor del trabajador entre el 20 de julio de 200.5 y el 19 de julio 24 de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en la sentencia objeto de este recurso extraordinario, no tuvo en cuenta lo siguiente:

Los valores reales devengados por el demandante durante los últimos tres meses de servicios, son los siguientes:

Concepto Monto devengadoPromedio devengado Monto aplicado
Salario básico (tiempo regular) 3.549.9611.371.7261.371.726
Extras dominicales 1.766.933588.977,67536.695
Subsidio de arriendo 475.206158.402157.700
Subsidio de transporte 19063,3360
Prima convencional 1.192.036397.345,33182.897
Prima de vacaciones 2.744.153914.717,67110.500
Antigüedad en dinero 093.14493.144
Bonificación por jubilación 3.005.5881.001.862,670
Totales 12.734.0674.526.238,672.452.722

 

Ecopetrol, incluye las “Extras dominicales”, devengadas por el actor en los últimos tres meses de servicios, sin embargo no toma el valor realmente devengado por este concepto, que ascendió a $ 588.977,67 sino una la suma de $ 536.695.

— La empresa incluye la prima de vacaciones como factor de salario para liquidar el auxilio de cesantías del demandante, pero no aplica el valor correcto. En este caso la diferencia es la siguiente: valor aplicado: $ 110.500

— Valor real: $ 914.717. La suma cancelada por este concepto se puede verificar en los comprobantes de pago correspondientes al 31 de mayo de 2006 (fl. 42) y al que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones, visible a folios 52 y 567 del expediente.

— La empresa incluyó la suma de $ 182.897, por concepto de prima convencional; sin embargo, el valor real del promedio devengado por el demandante por este concepto, ascendió a la suma de $ 397.345. El valor total cancelado por este concepto, se evidencia en los comprobantes de pago correspondientes al 31 de mayo de 2006 (fl. 42) y al que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones, visible a folios 52 y 567 del expediente.

— La empresa tiene el subsidio de arriendo como factor de salario, pero el valor que aplica al liquidar el auxilio de cesantías no corresponde con el realmente devengado por el demandante. Tomó la suma de $ 157.700 cuando lo real era $ 158.402. Esta suma resulta de la suma de los valores percibidos por el demandante por este concepto, según los comprobantes de pago visibles a folios 40 al 46 y 52 del expediente.

— También se tiene en cuenta como factor de salario para este efecto, el subsidio de transporte, pero al igual que en el caso anterior, la suma es inferior a la real. El demandante percibió $ 63,33 y Ecopetrol incluyó solo $ 60.

Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de la pensión de jubilación, las vacaciones en dinero, el auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre las cesantías del señor Medina Pérez, habría sido superior al que tomó Ecopetrol S.A., porque se habrían incluido la totalidad de los pagos efectuados al trabajador, que constituyen salario para este efecto”.

X. La réplica

Sostiene que la censura no indicó cuáles pruebas dejó de apreciar o apreció con error el tribunal. Que el planteamiento expuesto tiene más de instancia que de recurso extraordinario. Que no hay error protuberante en la sentencia, la cual está acorde con el material probatorio y merece confirmación.

XI. Se considera

Reitera la Corte las apreciaciones vertidas al despachar el cargo anterior según las cuales la convención colectiva de trabajo, para los efectos del recurso de casación, es una prueba del proceso, pues sus disposiciones no tienen alcance nacional sino restringido al campo de su aplicación, por lo cual no pueden ser acusadas directamente como infringidas en el recurso extraordinario. No obstante, en tanto en la proposición jurídica se acusaron también normas sustantivas de alcance nacional, es razón suficiente para que el cargo pueda ser analizado.

En lo relacionado con la liquidación de la pensión de jubilación, la censura sostiene que de los comprobantes de pago de los folios 22 a 46, acreditan que el demandante recibió en el último año de servicios la suma de $ 55.460.097, a la cual, agregándole $ 2.785.817 que recibió el 31 de julio de 2006 y que son factores salariales, arroja un resultado de $ 58.245.914. De esta cantidad descuenta los valores cancelados por cesantía e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones por no ser factores de salario, afirmando en consecuencia que el total devengado por el actor en el último año de servicios fue de $ 38.322.194.67.

Al respecto anota la Sala que no se individualiza en el cargo el supuesto comprobante de pago del 31 de julio de 2006 por valor de $ 2.785.817, pues simplemente la censura se limitó a lanzar esa aseveración sin precisar dónde se encuentra el referido comprobante, sin que le sea dable a la Corte indagar oficiosamente por el mismo, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Por tanto, deducida dicha cantidad del promedio alegado por la censura, el monto es de $ 35.536.377.67. Empero, según el resumen final de lo devengado por el actor que se hace en el segundo cuadro, hay un pago de $ 3.005.588 por bonificación por jubilación, la cual en sentir de la Sala, no puede tener connotación salarial, pues el parágrafo 3º del artículo 121 que la consagra, dispone que esa bonificación se reconocerá “por una sola vez al trabajador que se jubile”, lo que indica que para acceder a ese beneficio el trabajador ya debe estar jubilado, por lo que su recibo se da después de la terminación del contrato de trabajo y no durante su ejecución. De manera que descontada (Sic), el monto de lo devengado por el demandante en el último año de servicios ascendería en este momento a $ 32.530.789.67.

Ahora, los comprobantes de pago de folios 22 a 46, acreditan las sumas que el actor recibió entre el 31 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2006. Si el contrato de trabajo terminó el 19 de julio de 2006, lo que no han controvertido las partes, el año para deducir el salario promedio de liquidación es el comprendido entre el 19 de julio de 2005 y el mismo día y mes del año 2006.

El pago del 31 de julio de 2005 del folio 22, corresponde a la segunda quincena del referido mes. Del mismo, deben excluirse los días corridos entre el 15 y el 18 de julio que no forman parte del último año de servicios. Como recibió en esa quincena $ 2.101.905, el monto diario es de $ 140.127, que multiplicado por los 4 días iniciales de esa quincena, da una cifra de $ 560.508, la que descontada del último valor señalado como devengado en el último año de servicios, da un resultado de $ 31.970.281.67.

El pago del 31 de julio de 2006 del folio 46 por $ 2.644.428 corresponde a la segunda quincena, pero no es posible determinar del mismo si efectivamente están remunerando solamente los días 16 a 19 julio que forman parte del último año de servicios o si la cantidad pagada corresponde a otros días y a otros rubros, por que los conceptos por los cuales se cancelan son idénticos a los de las anteriores quincenas, no siendo dable suponer que en esos cuatro días hubiera laborado más tiempo regular del que habitual y ordinariamente aparece registrado en cada una de ellas. Por ello, es más atinado tener en cuenta los montos registrados por la demandada en la certificación del folio 47, que dan a entender que por los días señalados el demandante recibió $ 806.647.97.

Por tanto, si a la suma de $ 31.970.281.67 se le resta la que recibió el demandante durante los días mencionados, el resultado final de lo que recibió en el último año de servicios sería de $ 31.163.633.70, que es inferior al que la demandada tomó en cuenta y que según la censura fue de $ 31.361.396, que es el mismo que aparece en el folio 47, de donde se sigue que no incurrió el tribunal en error de hecho manifiesto u ostensible.

En lo que tiene que ver con la liquidación del auxilio de cesantía, el tribunal razonó de la siguiente manera:

“Depreca el demandante la reliquidación del auxilio de cesantía, con base en el salario promedio de los últimos tres meses de servicio, como lo prevé el artículo 104 convencional. Dicha disposición establece que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual del trabajador, siempre y cuando no haya tenido variación en los últimos tres meses, y de haber variaciones en el salario por aumentos del mismo, reemplazos de vacantes o sobre remuneraciones deberá tomarse el promedio de lo devengado en los últimos tres meses.

Pues bien, al respecto debe indicarse que, conforme a las pruebas aportadas es claro que la demandada liquidó las cesantías causadas al término de la relación laboral, en atención a lo dispuesto en la norma convencional referida, puesto que, de conformidad con los comprobantes de pago aportados a folios 39 a 44 y correspondientes a los últimos tres meses laborados por la actora (sic), se evidencia que el salario básico no sufrió variaciones, por lo que era dable liquidar el auxilio de cesantía con base en el último salario mensual del trabajador, tal como se efectuó y da cuenta de ello la liquidación de cesantía obrante a folio 570. Razón esta por la cual, deberá confirmarse la decisión absolutoria del a quo”.

Frente a la argumentación del juez colegiado, según la cual el salario básico del demandante no sufrió variaciones en los últimos tres meses de servicio, por lo que al tenor de la norma convencional no había lugar a establecer promedio alguno, la censura se limita a sostener “Que el salario del trabajador demandante sí sufrió variación en los últimos tres meses, teniendo en cuenta que en el concepto de ‘salario’ se deben incluir todos los factores que lo constituyen y que fueron percibidos por el trabajador durante ese periodo...” y que “todos los factores constitutivos de salario, que el demandante percibió durante los últimos tres meses en que le prestó sus servicios a la empresa, debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías...”.

Es decir, que la censura dejó intacto el verdadero soporte de la decisión impugnada en este punto, la que por consiguiente se mantiene incólume.

No prospera el cargo y al no tener éxito el recurso extraordinario, las costas son a cargo del impugnante, dado que hubo oposición a la demanda de casación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario adelantado por Miguel Alberto Medina Pérez contra la Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”.

Con costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese».