Sentencia 38458 de noviembre 27 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 393

Magistrado Ponente

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra autos dictados en primera instancia por los Tribunales Superiores, que deciden sobre las solicitudes de preclusión(2) realizadas por las Fiscalías Delegadas ante esas Corporaciones, conforme así se dispone en los artículos 32, numeral 3º, 176 y 177, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004.

2. En este caso fue impugnada la decisión de 14 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo, que decretó la preclusión de la indagación a favor de la doctora Olga Rosa Pérez de Vélez, juez promiscuo del circuito de Sincé, Sucre, dentro de la actuación seguida por la conducta punible de prevaricato por acción.

De la preclusión

Observa la Sala que conforme al artículo 250 de la Carta Política, el fiscal está obligado a adelantar la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

Quiere ello decir que el fiscal debe valorar en su integridad los elementos objetivos —materiales probatorios o evidencias fácticas mínimas— de los que ha tenido conocimiento y si de ellos se puede inferir la posible ocurrencia de un delito, tiene la obligación de dar inicio a la acción penal.

Establecida así la causa probable para poner en movimiento el aparato judicial, la investigación se debe encaminar a buscar evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, sea o no incriminante, razón de esta afirmación es la posibilidad que tiene el fiscal de solicitar la preclusión por ausencia de mérito para acusar.

Si el fiscal al evaluar la evidencia recogida, encuentra que no hay prueba suficiente para acusar por presentarse duda insuperable respecto de que el investigado sea autor o partícipe de la conducta, o hay prueba indicativa de que la conducta no es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura un requisito de ausencia de responsabilidad, debe solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento, e invocar la causal correspondiente conforme el artículo 332 de la Ley 906 de 2004:

“El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal(3);

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal;

3. Inexistencia del hecho investigado;

4. Atipicidad del hecho investigado;

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado;

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.

PAR. —Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.

El análisis y fundamentación presentado en audiencia preliminar por el fiscal para lograr su cometido debe ser específico y detallado, atendiendo no solo los elementos que conforman la causal invocada sino los que integran el tipo penal que se pretende precluir, los cuales evaluados de forma armónica permitan deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para acusar.

Es así cómo, la causal denominada “inexistencia del hecho investigado”, tan solo exige la constatación de una situación fáctica más no jurídica(4), a diferencia de la “atipicidad del hecho investigado” la cual debe ser absoluta conforme lo ha señalado la Sala:

“La causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”(5).

Luego de la petición sustentada por el fiscal, se corre traslado al agente del Ministerio Público, y al defensor del imputado quien conforme a Sentencia C-648 de 2010(6) está facultado para: (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes; finalmente a la víctima(7), la que legitimada para oponerse puede allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física a fin de desvirtuar la petición de preclusión del fiscal. Culminado el debate, el juez motivará oralmente su decisión, en la cual tendrá en cuenta, además, las pruebas aportadas durante el traslado que le permitirán contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión.

Si el juez de conocimiento, con fundamento en la evidencia física allegada y los argumentos expuestos por el fiscal respecto de la causal invocada, encuentra que las inferencias que dieron paso a la iniciación de la investigación no son suficientes para soportar una acusación sino que por el contrario está demostrada la causal de preclusión, así lo declarará, decisión con la cual se pone fin a la acción penal con tránsito a cosa juzgada.

Del prevaricato

A fin de concretar la causal de preclusión esgrimida cual es la de atipicidad de la conducta, es necesario mencionar que el delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley”, circunstancia esta que constituye —ha dicho la jurisprudencia— la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.

Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues —como también ha sido jurisprudencia reiterada— el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso.

Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución(8).

El examen subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, ha de partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta(9).

Caso concreto

1. Precluyó el a quo la investigación, por cuanto en su criterio la conducta de la doctora Olga Rosa Pérez de Vélez es atípica objetivamente frente al delito de prevaricato por acción, cuando en su condición de juez promiscuo del circuito de Sincé -Sucre- adelantó y falló mediante providencias de 11, 15, 17 y 30 de mayo de 2008, 9 procesos reivindicatorios agrarios promovidos por 1) Teodaldo del Cristo Beltrán Medrano y Astrid Teresa Benítez Villegas, 2) Napoleón Jaraba Barreto, 3) Ruth del Carmen Álvarez Delgado, 4) Rosa Luz Garavito Medina, 5) Narciso Rafael Florez Castro, 6) Lácides de los Reyes Meza Atencia, 7) Aurelio José Monterrosa Viloria, 8) Hernán Ruiz Imbeth, 9)Daniel Alberto Aguas Medina y Rosa María Medina de Severiche, contra el Instituto Nacional de Vías, Invías, pues conforme con las pruebas aportadas, por la época de los hechos no existía claridad respecto al funcionario competente para dirimir tales asuntos.

Esta afirmación deviene de la confrontación de decisiones del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, donde el primero de ellos en un caso similar fallado el 14 de diciembre de 2010, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, dirimió un conflicto de competencia asignándolo a la jurisdicción civil, desconociendo el criterio de la Corte Constitucional la que en tutela T-323 de mayo de 2010 había declarado la nulidad de los procesos fallados por la juez Olga Rosa Pérez al considerar a la jurisdicción contenciosa como la llamada a conocer, no obstante que en tal proveído el magistrado Luis Ernesto Vargas Silva salvó voto sobre el tema, evidenciándose la disparidad de criterios en torno al tema, razón por la cual descartó la tipicidad del delito de prevaricato por acción.

2. Inconforme la víctima -INVÍAS-, en el traslado se opuso a tal solicitud y aportó algunas pruebas, además advirtió irregularidades en el trámite del proceso civil, no solo circunscritas a la falta de jurisdicción y competencia, sino a la caducidad, excepción que desde el inicio solicitó, no obstante el despacho omitió pronunciarse en razón a que, según su criterio, el juez no averiguó a partir de qué momento se dio la ocupación de los predios, por lo cual le era imposible concretar dicho término.

También extrañó que las únicas pruebas pedidas por Invías dirigidas a definir la fecha de la ocupación irregular de los predios por parte de caminos vecinales hoy en liquidación, nunca fueron decretadas, máxime cuando los antecedentes de la construcción de la vía San Marcos-Majagual data de 1971, es decir, 38 años antes de la presentación de la demanda.

Analizados los argumentos y pruebas allegadas, el Tribunal encontró probada la causal de preclusión solicitad por el fiscal a favor de Olga Rosa Pérez de Vélez.

3. En el asunto sometido a estudio, la Sala confirmará la decisión puesta a su consideración, toda vez que según la evidencia obrante en el diligenciamiento, se advierte fácilmente que en punto a la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia de la justicia civil en procesos reivindicatorios agrarios donde aparecen demandadas entidades del Estado propuesta y despachada desfavorablemente por la indiciada, no había, en ese entonces, una interpretación uniforme en torno a si su conocimiento correspondía a aquella o a la contenciosa administrativa.

Vemos como el Alto Tribunal, en su Sala Civil, de forma constante prohijó la tesis según la cual es la justicia ordinaria a quien le compete conocer de este tipo de procesos, así lo señaló en decisiones de agosto 12 de 1997, enero 22 de 1980, agosto 2 de 2004 radicado 7187, noviembre 27 de 2007 radicado 29976, entre otras; igual criterio sostuvo el Consejo Superior de la Judicatura con ponencia de la doctora María Mercedes López Mora el 14 de diciembre de 2010, radicado 1100101020100366000(10i).

En sentido contrario, el mismo Consejo Superior de la Judicatura meses después, en decisión del 11 de mayo de 2011 con ponencia del magistrado Ovidio Claros radicado 0656 00/1570C, declaró que la autoridad competente para conocer de estos asuntos era la contenciosa administrativa, de igual forma decidió la Corte Constitucional en la tuteta T-313 del 3 de mayo de 2010, donde anuló la actuación del juzgado promiscuo del circuito de Sincé, por falta de jurisdicción y competencia para conocer de los procesos civiles ordinarios reivindicatorios agrarios contra el Instituto Nacional de Vías, Invías, y la asignó a la contenciosa.

No obstante de tal postura se apartó el magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, quien afirmó la falta de claridad respecto de la jurisdicción que debe resolver este tipo de litigios y las buenas razones que asisten a una y otra posición:

“A mi juicio, estas razones no son suficientes ni concluyentes respecto de la evidente ausencia de competencia de la jurisdicción civil en este tipo de procesos. Primero, porque si bien es cierto que el artículo 132 numeral 12 del Código Contencioso Administrativo asigna de manera expresa a los tribunales administrativos la competencia para conocer de “las acciones de expropiación de que tratan las leyes agrarias”, también lo es que ellas se refieren a los eventos en los cuales el Estado ha llevado a cabo los trámites administrativos ordinarios tendientes a expropiar un bien privado y surgen disconformidades en el proceso. Dado que lo que se discute en este caso es la titularidad de la propiedad de un bien inmueble cuando sin ningún procedimiento previo, el goce de este derecho fue interrumpido por la intervención de la administración, no estamos en el supuesto señalado por el artículo referido.

Esta diferencia hacía razonable que el juez civil considerara que el litigio planteado debía tramitarse a través del procedimiento contemplado en la acción reivindicatoria o de dominio, contemplada en el artículo 946 del Código Civil. Por ello, además, el funcionario en ejercicio de la jurisdicción civil no podía basarse en el artículo 132 numeral 12 del Código Contencioso Administrativo para negarse a conocer del proceso, pues ello podría implicar la denegación de la administración de justicia.

Segundo, porque las cuantías de un proceso no se determinan por el valor de la condena efectivamente ordenada al final del mismo, sino “por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones”, tal como lo señala el artículo 20 Código de Procedimiento Civil, al cual remite también la normatividad de lo contencioso administrativo, en el artículo 134 Código Contencioso Administrativo. Toda vez que en el proyecto no se menciona el valor estimado como pretensión de la demanda presentada en la acción reivindicatoria, no existían elementos para examinar la posible configuración de un defecto orgánico por falta de competencia funcional.

(...).

Como tercer punto,....

Por último, arguye el fallo que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo instituye la jurisdicción contenciosa administrativa expresamente para resolver las controversias originadas en la actividad de una entidad pública, tal como lo es INVÍAS. Toda vez que el Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte, todas las controversias suscitadas en torno a su actividad deberían, en principio, dirimirse en lo contencioso administrativo. En contraposición encuentro que, no obstante lo anterior, en dicha jurisdicción no existe una vía procesal adecuada que permita discutir la titularidad del derecho de dominio equivalente a la acción reivindicatoria prevista en el artículo 955 del Código Civil.

(...).

Así las cosas, debe entenderse que el artículo 132 numeral 12 del Código Contencioso Administrativo es un medio ordinario de protección de los derechos de los particulares en el segundo evento mencionado, esto es, en los casos en los cuales las autoridades públicas desconocen el procedimiento administrativo o judicial en virtud del cual les es lícito expropiar bienes privados. Sin embargo, cuando la razón por la cual el Estado hace uso de un bien es el convencimiento de su naturaleza baldía o pública, y un particular ataca esta convicción, lo que se discute no es el cumplimiento de un procedimiento sino la titularidad pública o privada del bien. En este supuesto, lo que se encuentra en entredicho es la vigencia del primer inciso del artículo 58 y no el último. Dado que la jurisdicción contenciosa y, más específicamente, el artículo señalado del Código Contencioso Administrativo no contiene una vía procesal para dirimir este conflicto, el único medio ordinario de defensa que parece idóneo para proteger la titularidad del derecho a la propiedad es la acción reivindicatoria ficta de que trata el artículo 955 del Código Civil.

5. Desvirtuados así los argumentos planteados en la sentencia de la que me aparto parcialmente, encuentro que la Sala no contaba con razones suficientes para sostener que era evidente que el juez promiscuo de Sincé (Sucre) carecía absolutamente de competencia para asumir el conocimiento del caso. La falta de mejores razones debió llevarla, máximo, a suscitar una colisión de competencias y no a remitir la discusión a una jurisdicción diferente. La falta de claridad respecto de la jurisdicción que debe resolver este tipo de litigios y las buenas razones que asisten una y otra posición, evidencian que a la conducta del juez acusado no se le podía calificar con la gravedad que exige el requisito específico de procedibilidad “defecto orgánico”, cuya configuración requiere no solo de una diferencia respecto de cuál es la jurisdicción aplicable, sino la carencia “absoluta” de competencia para dirimir un conflicto que se le presenta”. (Negrilla fuera de texto).

Este salvamento de voto confirma las disímiles posiciones, ambas completamente válidas, pues para el magistrado disidente si bien el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo instituye a la jurisdicción contenciosa administrativa expresamente para resolver las controversias originadas en la actividad de una entidad pública, tal como lo es Invías, en dicha jurisdicción no existe una vía procesal adecuada que permita discutir la titularidad del derecho de dominio equivalente a la acción reivindicatoria prevista en el artículo 955 del Código Civil, cual fue la demandada en los casos analizados.

Quiere ello decir que aún para diciembre de 2010, más de un año y medio después que la juez indiciada adoptó las decisiones tildadas de ilegales, no existía un criterio unánime sobre el tema, lo cual evidencia que la tesis de la funcionaria llamada a resolver el asunto, no resultaba desfasada.

Valga la pena recordar, que el superior funcional de la indiciada no reconoció la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia alegada por Invías, al contrario confirmó la decisión de la juez para que continuara con el trámite de la actuación dándole plena competencia, lo que le imponía cumplir con lo ordenado por el superior so pena de incurrir en sanciones penales y disciplinarias. Es decir, el punto que se califica contrario a derecho fue encontrado como legal por la corporación de segunda instancia, razón por la cual no se puede concluir que la interpretación hecha por el funcionario judicial resultaba amañada y/o absurda, respecto al pensamiento jurídico vigente.

En consecuencia los fallos proferidos por la juez Pérez de Vélez respecto de los reivindicatorios agrarios contra Invías, no pueden ser calificados de prevaricadores por carecer de jurisdicción y competencia como pretende el recurrente, toda vez que no desconoció en forma protuberante y grosera la norma que regula la competencia, ya que de las soluciones jurídicas propuestas optó por una que encuentra una explicación lógica y razonada en la jurisprudencia del órgano de cierre de la justicia ordinaria.

4. Ahora bien, en relación con la irregularidad atinente a la caducidad de la acción civil presumiblemente presente al momento de demandar en reivindicación, no denunciada por Invías sino al momento de oponerse a la solicitud de preclusión, ha de decirse que tal excepción fue definida negativamente en cada uno de los procesos en la audiencia de conciliación y decisión de excepciones previas prevista en el artículo 45 del Decreto 2303 de 1989(11) por el juez de la época Álvaro Fandiño Miranda, y no apelada, por tanto, la juez Pérez de Vélez al momento de fallar no estaba facultada para pronunciarse nuevamente sobre este asunto. La incuria de Invías a través de su representante en el proceso civil al renunciar ejercer sus facultades mediante los recursos, no autoriza a que le atribuya delitos a quien sí obró conforme a sus deberes y al criterio sugerido por parte de la jurisprudencia de entonces.

En cuanto a la excepción de prescripción, la cual debe ser alegada en forma expresa y oportuna, solo fue mencionada por Invías en la contestación de la demanda dentro del proceso iniciado a instancia de Daniel Alberto Aguas Medina y Rosa María Medina de Severiche, también fue resuelta por el mismo juez Fandiño Miranda en la audiencia mencionada, de donde se desprende que sus consecuencias no cobijan a la indiciada, quien entró a conocer de estos procesos al término de fallar, cuando ya se había superado la audiencia de conciliación en donde se deciden las excepciones previas y se ordenan pruebas.

Era el apoderado de Invías quien tenía el deber de promover la actividad probatoria, el juez civil no tiene por qué oficiar como parte ni tampoco puede revivir las fases procesales superadas.

Los juicios prudentes, fundados, razonables, las decisiones judiciales que claramente se confían en el conocimiento que se podía obtener de las informaciones que al momento de decidir estén al alcance del operador judicial, cuando la providencia está fincada en una convicción apoyada en estos supuestos no puede constituir una infracción penal ni disciplinaria, en estos casos es palmario que el ánimo ha sido acertar o hacer justicia en el caso concreto, los reparos que se hagan a un tal proceder a lo sumo serán conjeturas, opiniones diferentes, disparidad de criterios o probaran una equivocación de valoración, pero jamás delito o conducta manifiestamente contraria a derecho.

Las circunstancias que dieron lugar a la presente investigación son demostrativas que la doctora Olga Rosa Pérez entendió y así ocurrió en el mundo fenomenológico que obró conforme a derecho, sus decisiones no fueron temerarias, ligeras, arbitrarias ni injustas, solamente resolvió conforme a sus facultades sobre un tema de derecho en que es evidente la disparidad de criterios.

La lógica jurídica del impugnante y de algunos magistrados de la Corte Constitucional los llevó a admitir que la jurisdicción administrativa debía conocer de las demandas propuestas contra Invías, pero esas mismas reglas sirvieron de fundamento al magistrado de la citada corporación, doctor Luis Ernesto Vargas y a la magistrada de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, doctora María Mercedes López Mora, así como a los magistrados de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en las providencias a que se ha hecho mención en esta decisión, para admitir una solución opuesta a la que pregona el representante legal de Invías.

La disciplina formal del pensamiento a la que se acudió según lo expresado en el párrafo anterior sirve para afirmar que una de las dos hipótesis es verdadera y que la otra es equivocada, la lógica como regla de la sana crítica únicamente ofrece la posibilidad de optar por una alternativa mas no da certeza que con el supuesto elegido se haya acertado resolviendo necesariamente por la que corresponde a la verdad.

En tales condiciones no hay manera de establecer con exactitud cuándo las opciones diversas a la hipótesis por las que opta el juez al valorar los hechos, la prueba y los supuestos jurídicos resultan clara y absolutamente descartables y, por lo tanto, tampoco para excluir la duda, en la medida que lo que para unos es la fuente de la certeza para otros no, sin acudir desde luego a premisas absurdas o arbitrarias, por tanto la decisión que se adopte no da lugar a un obrar manifiestamente contrario a derecho.

En una tarea así, en la que la determinación de la verdad depende de reglas relativas y de elementos muy puntuales sujetos a juicios de valor, no se ve por qué se ha de considerar como infractor de la ley el ejercicio intelectual de un operador judicial cuyas valoraciones no coinciden con las de otros, cuando la situación se ha dado bajo las premisas señaladas y que corresponden a las circunstancias fácticas en las que se obró en el asunto sub judice.

Respecto a los soportes presentados por Invías al momento de la oposición, nada aportan en contrario, pues los 7 contratos allegados, mas bien permiten aclarar que la vía “San Marcos –Majagual” se inició al parecer en 1972, construyéndose por tramos que se fueron cumpliendo en los años de 1983, 1984, 1985, 1986, 1987 y 1988, lo cual confirma ocupaciones de predios para el año de 1986 como lo mencionan los demandantes.

Además, en la cláusula décima sexta de dichos contratos, Caminos Vecinales se comprometía a entregar al contratista las zonas de contrucción del proyecto y sus servidumbres “libres de cualquier acción por parte de terceros que pueda perturbar la normal ejecución de las obras. Los pagos por adquisición de terrenos, servidumbres y perjuicios no imputables al contratista, se harán por caminos vecinales con cargo a las apropiaciones del contrato”, es decir que en aquel entonces no se llevó a cabo la obra a través del denominado convenio interadministrativo con el municipio, como pretende señalar el recurrente, sino directamente por parte de Caminos Vecinales.

De tal manera, carece de solidez argumentativa el motivo expuesto por el recurrente para solicitar la revocatoria de la providencia que ordenó la preclusión de la indagación a favor de la doctora Olga Rosa Pérez De Vélez, pues no se advierte manifiesta contrariedad de su decisión con la ley, por consiguiente la Sala confirmará el auto impugnado.

Y en este caso la preclusión ha de ser por la vía de la atipicidad como lo reclamó la fiscalía, porque al momento de decidir la juez investigada, la línea jurisprudencial recogía el criterio que aquella aplicó en los procesos reivindicatorios, pero además estaba sometida al cumplimiento de lo resuelto por el ad quem que en ese sentido decidió las apelaciones contra los autos que negaron la excepción de falta de jurisdicción y competencia y conminaron a la doctora Pérez de Vélez a seguir conociendo y decir los procesos de marras.

En mérito de lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto de 14 de febrero de 2012, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo dispuso la preclusión de la indagación a favor de la doctora OLGA ROSA PÉREZ DE VÉLEZ, Juez Promiscuo del Circuito de Sincé (Sucre), por la conducta punible de prevaricato por acción.

2. ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 30 de noviembre de 2006, radicación 26.517: Aunque el artículo 334 de la Ley 906 de 2004 utiliza la expresión “sentencia” para referirse a la naturaleza de la decisión que decreta la preclusión esta Corporación estableció que tiene el carácter de auto.

(3) Esta causal se debe interpretar conforme al artículo 77 del Código de Procedimiento Penal en donde se plasman los eventos en los cuales se extingue la acción penal: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

(4) Sentencia C-920 de 2007: “En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuando aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado”.

(5) Sala de Casación Penal auto del 1o de julio de 2009

(6) Sentencia C-648 de 2010: “Así las cosas, considera la Corte que restringir la intervención de la defensa en el curso de una audiencia de solicitud de preclusión al supuesto de que quisiera oponerse a la petición del fiscal —lo cual muy excepcionalmente sucedería—, sin permitirle, por el contrario, llevar a cabo otras actuaciones procesales más consecuentes y acordes con la lógica y el sentido de tal petición (vgr. coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador o controvertir los argumentos de los demás intervinientes, entre otras ), vulnera el derecho de defensa.

En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente admisible. Sin lugar a dudas, permitirle a la defensa tan solo una intervención limita, excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquel, ni (iii) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e intervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que interviniera no solo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales como (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión”.

6. Sentencia C-209 de 2007, en la cual la Corte examinó la constitucionalidad de la expresión “En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas”, del artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cargo según el cual, se estaban vulnerando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, por cuanto el segmento normativo acusado impedía a aquellas controvertir adecuadamente la solicitud de preclusión del fiscal; al respecto declaró exequible de forma condicionada el artículo 333 ibídem “en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal”.

(7) (sic)

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala d Casación Penal, sentencia de 23 de febrero de 2006, Radicación 23901.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de mayo de 2005, Radicación 22855.

(10) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria conflicto de competencia por jurisdicciones, Doris Navarro de Torres contra Invías. Resuelve: Dirimir el conflicto negativo de competencia ente jurisdicciones, asignándolo al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sincelejo, al cual se remitirá el expediente.

(11) ART. 45. —Procedencia, contenido y trámite. En los procesos ordinarios y en el especial de deslinde y amojonamiento, luego de contestada la demanda o la reconvención, si fuere el caso, el juez señalará para dentro de los tres (3) días siguientes, fecha y hora a fin de que las partes concurran personalmente asistidas o no de apoderado, a una audiencia en la cual se intentará conciliar las diferencias existentes entre ellas, se tramitarán y decidirán las excepciones previas, se tomarán las medidas de saneamiento necesarias para evitar nulidad y sentencias inhibitorias y se decretarán las pruebas del proceso...”.