Sentencia 38508 de junio 6 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 218

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Los recursos y las consideraciones de la Corte

De conformidad con los artículos 26, inciso 2º, de la Ley 975 del 2005 y 32, numeral 3º, de la Ley 906 del 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia por medio de la cual la Sala de Justicia y Paz del tribunal Superior de Bogotá condenó a los señores Édgar Ignacio Fierro Flores y Andrés Mauricio Torres León, lo cual hará en el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se limitará a los aspectos objetos de inconformidad y a los que resulten inescindiblemente ligados a los mismos.

La Corte atenderá las pretensiones de partes e intervinientes en el orden en que fueron presentadas.

Primera parte. Sobre medidas de reparación colectiva

El delegado del Ministerio Público se muestra inconforme porque el tribunal no dispuso medidas que tendieran a la reparación colectiva, en atención al daño colectivo que el frente José Pablo Díaz de las AUC causó en el departamento del Atlántico y en el municipio de Sitionuevo (Magdalena), resultando necesario que el fallo ordenase diálogos municipales para la protección ciudadana, la instauración de un comité de derechos humanos en la Universidad del Atlántico y de un programa de liderazgo social y comunitario en las localidades donde delinquió ese frente, así como de una estrategia departamental de cultura de la legalidad y medidas de asistencia a las víctimas, pero de carácter general, además de las individuales dispuestas.

La Corte considera:

Los parámetros de justicia y paz perseguidos por la Ley 975 del 2005, comportan, entre otros muchos aspectos, el restablecimiento a las víctimas de sus derechos a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición, lo cual, como bien refiere el Ministerio Público, apunta no exclusivamente a cada uno de los afectados considerados de manera individual, sino que debe incluir un ámbito colectivo, máxime que el proceder avasallador de los grupos armados ilegales no estaba dirigido exclusivamente a personas aisladas sino a grupos, poblaciones, contexto dentro del cual el derecho a conocer la verdad le asiste no solo a cada ser humano perjudicado, sino a la población en general, específicamente aquellas en donde se centró el accionar delictivo, que, las más de las veces, comportaba violaciones masivas o sistemáticas.

En el trámite de presente juicio, expertos en ciencias sociales realizaron un diagnóstico que no fue cuestionado por partes e intervinientes y que conforme suceden las cosas normalmente se muestra coincidente con la realidad, en el cual expusieron el contexto de la situación local de dinámicas y hechos de violencia en los municipios de Galapa, Baranoa, Polonuevo, Sabanalarga, Luruaco, Repelón, Santo Tomás, Palmar de Varela, Sabanagrande, Barranquilla, Soledad, Piojó, Malambo, Ponedera y Candelaria (del departamento del Atlántico) y Remolino y Sitionuevo (Magdalena), haciendo concreciones sobre el daño colectivo causado por el frente José Pablo Díaz, con afectación directa en las condiciones sociales, económicas e históricas de la vida comunitaria, como consecuencia directa de las graves violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

En principio, es claro que esas afectaciones son imputables al desmovilizado y al grupo armado ilegal al que pertenecía, pero no admite discusión respecto de que con gran parte de esa carga igual deben correr el conglomerado social y el Estado, en tanto que por acción o por omisión cohonestaron esa barbarie, razón por la cual se impone que en respeto del principio y derecho inalienable a conocer la verdad, se declare esta no solo desde los hechos imputables genéricamente a las AUC y al desmovilizado, sino que, como bien lo plantea la procuraduría, se debe documentar y admitir como verdad el contexto de actuación del frente José Pablo Díaz de las AUC en Sitionuevo (Magdalena) y en el departamento del Atlántico.

En esas condiciones, surge necesario establecer mecanismos que involucren al Estado en actividades, que más allá de los daños individuales, de lo cual se ocupa en detalle el fallo censurado, enfoque tareas tendientes a reparar a los conglomerados sociales que directamente recibieron el accionar del grupo delictivo, en aras de que, dentro de lo posible, las cosas vuelvan al estado inmediatamente precedente. Así, resulta válido disponer las siguientes medidas, respecto de las cuales se complementará lo dispuesto por el a quo.

1. Diálogos municipales encaminados a la protección ciudadana. En los municipios afectados por la violencia del frente José Pablo Díaz conviven muchas de las víctimas que sufrieron su accionar, las cuales ni siquiera han sido consideradas individualmente en la sentencia, además de quienes por no tener la condición exigida por la ley para intervenir y reclamar, sufrieron la zozobra, el miedo de presenciar lo que sucedía a su alrededor, lo cual implica, necesariamente que desde las entidades territoriales se creen espacios de interlocución con la comunidad, que permitan la participación activa de esta, para generar respaldo, dignificación y confianza en las instituciones democráticas.

Esa labor comporta que, con respeto a los presupuestos locales y la legalidad vigente, se adecuen espacios físicos a modo de oficina de atención y memoria de las víctimas, que se permita y legalice la participación ciudadana, teniendo en cuenta las asociaciones legales de víctimas, que se genere un marco legal que consolide la continuidad de la gestión y los mecanismos tendientes a hacer un seguimiento y evaluación.

2. La instauración de un comité de derechos humanos en la Universidad del Atlántico. Dentro del marco del respeto a la autonomía universitaria y la legislación vigente, se inste a la Universidad del Atlántico a la creación de un comité de defensa de los derechos humanos, cuya finalidad sea promover el impulso de temas de interés para la universidad y la sociedad en general, que evidentemente incluyan lo sucedido, pues la barbarie afectó ese entorno académico, en tanto algunos de sus profesores, estudiantes, trabajadores fueron víctimas de la violencia de las AUC.

La medida tiene el alcance de lograr la reconstrucción de la confianza y credibilidad en la comunidad académica, respaldar sus actividades, restablecer su tejido social, lo cual comporta que deba existir un respaldo institucional por parte de las directivas de la universidad, su cuerpo de profesores y organizaciones estudiantiles, que, en aras de hacer memoria sobre el conflicto y su impacto en el desarrollo de la comunidad académica y en el conglomerado social, se fomente la investigación con estímulo e incentivos por parte de la Gobernación del Atlántico, y que se cree y desarrolle una cátedra sobre el conflicto que sea impartida en todos los planteles públicos departamentales.

3. Implementar un programa de liderazgo social y comunitario en los municipios afectados. Una de las principales prácticas de victimización del frente José Pablo Díaz fue la persecución y constreñimiento impuesto a determinados sectores sociales, pues a partir del señalamiento de que todo lo que no fuera afín a “lo paramilitar” era “subversivo” se impuso la visión de que toda institución o persona que tendiera a la defensa de los derechos humanos era “enemigo”, que pasaba a ser objetivo para eliminar. Tales sectores, en consecuencia, por estigmatización, intimidación o muerte, se vieron obligados a marginarse de sus actividades de reivindicación de los derechos humanos y defensa de quienes sufrían su afectación.

Se impone, entonces, la medida anunciada en aras de lograr la rehabilitación de las capacidades y habilidades de los líderes sociales y de estimular la organización social y comunitaria para ayudar a garantizar la adecuada participación de víctimas y ciudadanos.

4. Creación de una estrategia departamental de cultura de la legalidad, pues el accionar ilegal del frente José Pablo Díaz de las AUC impuso en las comunidades un modelo ilegal de recaudo de impuestos (se protegían algunos sectores a cambio del cobro de “vacunas”, generando una fuente de flujo de recursos; se infiltraban en negocios lícitos para generar rentas y construir fachadas para lavar activos), todo en detrimento de tenderos, comerciantes del mercado tradicional de Barranquilla, de la central de abastos y de los barrios de la periferia.

5. El programa de atención psicosocial, además de lo dispuesto por el tribunal, también debe estar orientado a promover y facilitar prácticas que permitan los procesos de elaboración de duelos colectivos; a promover la disminución de elementos que perpetúen patrones de estigmatización social y discriminación en razón de orientaciones políticas, sociales o de comportamientos y estilos de vida diferentes a los tolerados por el grupo armado ilegal; a promover acciones para el restablecimiento de la confianza entre los ciudadanos y las prácticas de convivencia comunitaria que hagan evidentes procesos de pedagogía social referidos a actitudes como la compasión, la clemencia, la justicia, la aceptación.

También a facilitar la construcción de narrativas que integren al devenir social la capacidad de superación de la historia del conflicto; a orientar el programa de atención psicosocial comunitario desde una perspectiva cultural, con énfasis en formación de capacidad local, que promueva el fortalecimiento de los recursos propios de cada colectivo mediante el ejercicio del reconocimiento y validación de los conocimientos y prácticas culturales alrededor de la cura, el duelo, la recuperación, etc.; a sensibilizar a las poblaciones sobre los elementos de vulnerabilidad social que facilitaron la estigmatización y el señalamiento mediante estereotipos y prejuicios.

La instauración de esta medida requiere la conformación de equipos interdisciplinarios especializados que focalicen la atención en tres subregiones que fueron especificadas, según el daño encontrado: (i) Sitionuevo (Magdalena) y Sabanagrande (Atlántico), (ii) Soledad, Malambo, Luruaco, Repelón, Sabanalarga y Barranquilla (Atlántico), y, (iii) Ponedera, Galapa, Polonuevo, Santo Tomás, Baranoa, Palmar de Varela y Piojó (Atlántico).

Segunda parte. Sobre la extinción del derecho de dominio.

Dentro del traslado a los no recurrentes, la delegada de la fiscalía postuló la posibilidad de un pronunciamiento oficioso por parte de la Corte en relación con la extinción del derecho de dominio decretada respecto de los bienes que, con fines de indemnización, entregara Rodrigo Tovar Pupo, alias “Jorge 40”, pues conforme a documentos anexos, sus iniciales propietarios han reclamado su restitución con el argumento de que por medio de presiones y, por miedo, vendieron sus inmuebles a aquel a un precio inferior al real.

La Corte considera. Le asiste razón a la fiscalía, en tanto la simple entrega de los bienes por parte de los postulados al proceso de justicia y paz y que los mismos aparezcan inscritos a sus nombres, no se convierte en circunstancia suficiente para tener por probada la propiedad, menos para pregonar plena prueba de dominio a efectos de extinguirlo.

Lo anterior, porque no llama a discusión que los hechos de barbarie cometidos por el grupo armado ilegal incluyeron no solo el destierro de múltiples propietarios, de cuyos predios fueron despojados, sino el empleo de amenazas, constreñimiento y demás formas de violencia física y psicológica para quitarles sus bienes, ya sin pagarles precio alguno, ya haciéndolo por un valor irrisorio.

En ese contexto, la declaratoria de la extinción del derecho de dominio, ha debido, y debe, estar precedida de un mínimo trámite que permita que quienes en los documentos de registro aparezcan inscritos como propietarios, antes y después de que los bienes figuren a nombre de los postulados, puedan comparecer libremente al proceso judicial para que probatoriamente se manifiesten sobre la legalidad del traspaso de títulos, el pago justo y demás incidencias de las transacciones, lo cual debe incluir el escuchar a los postulados que han hecho entrega de tales bienes para que, en ejercicio de su deber de contribuir a la verdad de lo acaecido, so pena de perder los beneficios de la Ley 975 del 2005, se pronuncien sobre tales aspectos y alleguen las pruebas documentales que legitimen la licitud de esas compraventas.

La verificación de tales aspectos, necesaria si de extinguir un derecho de dominio se trata, debe hacerse por medio de la ley de extinción del derecho de dominio, cuando el asunto se tramita de manera separada, pero si se hace de manera conjunta dentro del trámite de la Ley 975 del 2005, se impone, en virtud del principio de integración, acudir al incidente procesal previsto en el Código de Procedimiento Civil, en desarrollo del cual el juzgador debe velar porque de manera real y efectiva todos quienes han figurado y figuran como propietarios de los bienes acudan a verificar la ocurrencia real y efectiva de las transacciones, así como escuchar a los integrantes de las AUC a cuyo nombre aparecen los mismos, para que refieran la verdad de las adquisiciones.

Como es evidente que en el evento en consideración no se procedió en la forma reseñada, en detrimento de terceros que han comparecido a otras instancias a referir que el actuar violento de los actores armados ilegales los obligó a ceder el dominio de sus bienes por sumas irrisorias, se impone declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la última sesión del incidente de reparación, exclusivamente en lo relacionado con la extinción del derecho de dominio decretada por el tribunal, en aras de que para corregir la irregularidad se aplique el procedimiento señalado.

La decisión incluye los bienes existentes a nombre de Fierro Flores, en tanto si bien se advierte que se adelantaba un trámite bajo los lineamientos de la ley de extinción del derecho de dominio, lo cierto es que no hay constancia de que se hubiere escuchado a quienes aparecen registrados como propietarios, antes y luego de que fuesen adquiridos por el condenado.

Tercera parte. Sobre los no recurrentes.

El tribunal informó que el 16 de enero de 2012 venció el término para que los recurrentes sustentaran sus apelaciones, y entre el 17 y el 23 del mismo mes transcurrió el lapso para que se pronunciaran los no impugnantes.

En el último plazo, es decir, dentro del traslado para los no recurrentes, acudieron varios apoderados de las víctimas.

La Corte se abstendrá de escucharlos, en la medida que utilizaron los lapsos legales para postular pretensiones diversas a las propuestas por los apelantes. Resulta incontrastable que el término previsto legalmente para los no apelantes está dado, única y exclusivamente, para que quienes no interpusieron la alzada se pronuncien coadyuvando u oponiéndose a las pretensiones de las partes o intervinientes que sí utilizaron el medio de gravamen.

En modo alguno la parte no impugnante puede apartarse de las razones de quienes sí apelaron para hacer peticiones diversas, puesto que lo último ha debido hacerlo, luego de impugnar legalmente, dentro del traslado para sustentar la apelación. No interponer recurso ni sustentarlo oportunamente pone de presente que el sujeto procesal estuvo conforme con lo decidido, razón por la cual mal puede pretender revivir instancias que voluntariamente dejó expirar; lo último sucedería en el supuesto de admitir que dentro del plazo para los no recurrentes quien no apeló presente cuestionamientos propios, pues ello comportaría habilitarle el período para recurrir, el cual libremente se dejó vencer sin reclamos. Por ello, el traslado para los no recurrentes debe utilizarse exclusivamente por quien no apeló para apoyar u oponerse a los pedidos de quienes sí impugnaron.

Lo anterior, no obstante, no es óbice para que las respectivas víctimas acudan a instancias posteriores para reclamar las reparaciones correspondientes, tema sobre el cual es carga de la fiscalía brindarles la asesoría pertinente.

Cuarta parte. Sobre las indemnizaciones.

(I) Sobre los hechos 99 (occiso David Antonio Rivera Rodríguez) y 106 (occiso Harold David Rojas Camacho) y las muerte de Edilberto Ochoa Martínez, Fredy Enrique Torres García, Isacio Palacio Correa, Manuel Esteban Patiño Carfazuza, John Jairo Mejía Batista, Adán Alberto Pacheco, Elías Enrique Durán Rico, Faustino Antonio Altahona, Harold Javier Pardo Patiño y la tentativa de homicidio de Víctor Hugo Guzmán Altahona.

La apoderada de las víctimas Alicia Elvira Pérez Willemier, Kelly Rivera Pérez y David Enrique Rivera Pérez (hecho 99), Lucelys Ayala, Ronald Rojas Ayala, Milton Rojas Ayala, Claritza Fontalvo Iglesia, Harold Rojas Fontalvo, Clemencia Camacho de Rojas, Katia Rojas Camacho y Belquis Rojas Camacho (hecho 106), presentó escrito en donde si bien dijo que acudía como no recurrente, todo indica que lo hizo como impugnante, en tanto, a voces del auto de concesión de los recursos, el término para recurrir venció el 16 de enero de 2012 y aquella se pronunció el 19 de diciembre de 2011. Por lo demás, sus cuestionamientos apuntan a los intereses de sus acudidos, razón por la cual se le responderá como apelante.

Señala que respecto de las víctimas del caso 99 el tribunal se abstuvo de emitir pronunciamiento, en el entendido de que “no obra solicitud ni acreditación” y “no se demostró la representación jurídica”, lo cual cuestiona por cuanto desde noviembre de 2008 allegó la documentación que demuestra lo contrario e intervino en el incidente de reparación integral, en prueba de lo cual aporta copias de los escritos con las constancias de recibido y se remite a las grabaciones de las audiencias. En relación con el hecho 106, la sentencia nada dijo. Por ello, solicita se adicione el fallo para que se reconozcan los perjuicios causados.

En posterior escrito, respecto de Edilberto Ochoa Martínez, por cuyo homicidio Fierro Flores se acogió a sentencia anticipada dentro de un juicio común, se queja de que en el ordinal décimo de la parte resolutiva del fallo el tribunal “rechazara” por “pretemporalidad” la propuesta reparatoria en los hechos por los cuales se emitió condena por la justicia ordinaria.

La Corte atenderá al última pretensión de manera conjunta con la propuesta por otros defensores que se refieren a los casos terminados con sentencia anticipada que fueron excluidos por el tribunal y que se relacionan con los homicidios del citado Edilberto Ochoa Martínez, Fredy Enrique Torres García, Isacio Palacio Correa, Manuel Esteban Patiño Carfazuza, John Jairo Mejía Batista, María Luisa Altahona (hecho 100), Adán Alberto Pacheco, Elías Enrique Durán Rico, Harold Javier Pardo Patiño y Faustino Antonio Altahona, así como la tentativa de homicidio de Víctor Hugo Altahona, respecto de los cuales, el apoderado de víctimas, así como el Ministerio Público y la fiscalía (esta como no recurrente) refutan la conclusión judicial de que no fueron tratados en versión incumpliéndose el deber de establecer la verdad, pues con las formalidades legales esos hechos fueron puestos de presente al postulado, cumpliéndose esa exigencia de verdad.

La Sala observa:

1. En principio, se tiene que en verdad parecerían surgir algunas omisiones en la fundamentación del tribunal, pero ellas, cuando menos en el caso del homicidio de Edilberto Ochoa Martínez, se explican en la circunstancia de que en la sentencia obrante en el expediente se cometió el error de no anexar parte importante de sus páginas (del número 796 al 967), las que pedidas vía correo electrónico fueron allegadas y, al incluirse, contienen la motivación sobre aquel deceso, que obra en las páginas 805 y siguientes.

2. Refiere el a quo que respecto de quienes pretenden indemnización por las muertes de Edilberto Ochoa Martínez, Isacio Palacio Correa, Adán Alberto Pacheco, Fredy Enrique Torres García, Manuel Esteban Patiño Carfazuza, Elías Enrique Durán Rico, Víctor Hugo Altahona, Faustino Antonio Altahona, Harold Javier Pardo Patiño y John Jairo Mejía Batista, cuyos casos fueron resueltos por la justicia ordinaria, mediante el proferimiento de sentencias anticipadas en contra de Fierro Flores, no hay lugar a pronunciarse sobre perjuicios.

Lo anterior, porque, en desmedro de los derechos de las víctimas, la fiscalía no realizó las gestiones necesarias para establecer la verdad, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, pues sobre ellos el postulado no fue escuchado en versión libre, poniéndole de presente tales situaciones en presencia de los perjudicados.

Por ello, concluyó, las pretensiones deben se rechazadas de manera provisional, “hasta tanto se acredite el cumplimiento cabal de los principios que informan la reparación integral de estas víctimas, esto es, el referido a la verdad”.

El mismo razonamiento y decisión aplicó respecto de los casos de desplazamiento forzado 20, 21, 36, 37, 38, 49, 56, 77, 86 y 89.

3. En verdad, teóricamente la razón estaría del lado del tribunal, en tanto en el procedimiento de la Ley 975 del 2005 se impone que a los perjudicados con el conflicto se les garanticen sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación integral y la garantía de no repetición, y sabido es que en el mecanismo de fallos anticipados proferidos por la jurisdicción común, la exigencia legal para acceder a los descuentos punitivos radica exclusivamente en la admisión de responsabilidad del sindicado en la comisión del hecho, pues no existe el presupuesto de una confesión en la cual se relacionen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del delito, de donde deriva que la exigencia de verdad de que trata la ley de justicia y paz no se satisface en ese trámite.

No obstante ello, debe llamarse la atención tanto del tribunal como de la fiscalía, en tanto en oportunidad anterior la Corte había previsto la situación y alertó a los funcionarios en aras de que se implementase el trámite respectivo para que en versión libre, rendida con las formalidades de ley y la participación activa de los afectados, el postulado ofreciera claridad total sobre el tema. En efecto, en la providencia del 3 de agosto de 2011 (rad. 36.563), la Corte expuso:

“Ahora, puede suceder que dentro de las sentencias anticipadas no se hubiesen aclarado las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos. En tal supuesto, es carga de la fiscalía, y de los magistrados de justicia y paz, aplicar los mecanismos para que, sin desconocer el sentido y consecuencias del fallo adelantado, el postulado rinda versión sobre tales asuntos, pues ellos inciden directamente sobre la verdad y la justicia a que tienen derecho las víctimas, exigencias que deben ser satisfechas si se pretende hacerse acreedor a la pena alternativa” (resalta la Corte, ahora).

Esa inactividad habría comportado que respecto de las víctimas aludidas se afectaran las formas propias de un proceso como es debido, en tanto se habría omitido el trámite de escuchar en versión al postulado, ponerle de presente los hechos relacionados en las sentencias anticipadas para que, con la presencia activa de las víctimas, dilucidara las circunstancias en que sucedieron tales delitos, tras lo cual la fiscalía adelantase tareas propias de investigación para corroborar la confesión.

4. Pero sucede que en los casos de los homicidios de Edilberto Ochoa Martínez, Fredy Enrique Torres García, Adán Alberto Pacheco, Isacio Palacio Correa, Manuel Esteban Patiño Carfazuza, Elías Enrique Durán Rico, John Jairo Mejía Batista, Faustino Antonio Altahona, Harold Javier Pardo Patiño y Víctor Hugo Altahona, los apoderados de víctimas recurrentes, el Ministerio Público y la fiscalía demostraron, con citas textuales, que sobre tales hechos sí se cumplió la exigencia de verdad, en tanto en las versiones libres rendidas ante la fiscalía, Fierro Flores fue cuestionado por esas muertes y brindó las explicaciones de tiempo, modo y lugar sobre la ocurrencia de los hechos, además de que dentro del trámite de la ley de justicia y paz la fiscalía presentó imputación en su contra, de donde se colige que, previo a hacerlo, ha debido rendir versión sobre cada hecho, pues tal diligencia se impone como requisito necesario antes de formular imputación.

Así, en versión libre del 15 de noviembre de 2007 Fierro Flores fue interrogado por el deceso de Edilberto Ochoa Martínez y explicó que había dado la orden de matar al profesor Alfredo Correa de Andreis y que si los escoltas (cargo detentado por Ochoa Martínez) oponían resistencia debían correr la misma suerte, lo que sucedió; el tema fue ampliado el 23 de octubre de 2008. Este argumento, sin controversia adicional, cumple la exigencia de verdad.

En sesiones de versión del 29 de junio de 2007 y 1º de octubre de 2008, el postulado aceptó su responsabilidad en la muerte de Fredy Enrique Torres García, argumentando como móvil que era expendedor de drogas. En escrito del 8 de septiembre de 2008 la fiscalía notificó a la señora Carmen Cecilia García Padilla, madre del occiso, que Fierro Flores aceptó la comisión del hecho.

La muerte de Isacio Palacio Correa fue tratada en la versión rendida el 21 de octubre de 2008, habiendo informado el postulado que obedeció a que la víctima era informante de la policía y la fiscalía.

El homicidio de Adán Alberto Pacheco Rodríguez fue tratado en versiones del 25 de junio de 2007 y 20 de octubre de 2008 y Fierro Flores indicó que obedeció a sus vínculos con las FARC. Por la muerte de Manuel Esteban Patiño este postulado fue interrogado en versión del 1º de octubre de 2008 y afirmó que obedeció a que era un expendedor de drogas.

En sesiones del 29 de junio del 2007 y 21 de octubre de 2008 se cuestionó al postulado por la muerte de Elías Durán Rico y respondió que obedeció a su supuesta militancia con la guerrilla.

En versión del 1º de octubre de 2008 se hizo referencia a la muerte de Manuel Esteban Patiño y en varias oportunidades la fiscalía notificó a la cónyuge del occiso que Fierro Flores aceptó su responsabilidad en esa muerte.

En versión del 1º de octubre de 2008 el procesado fue interrogado por los decesos de María Luisa Altahona de Altahona y Víctor Hugo Altahona y sobre Faustino Antonio Altahona explicó que pertenecía a una banda de criminales, lo cual le fue refutado por su hermana Belkis Altahona. Este asunto fue tratado igualmente en sesión de diciembre del 2011 y Fierro Flores aceptó responsabilidad por ese cargo el 29 de junio de 2007. Debe advertirse que Víctor Hugo Altahona no debe ser tratado como occiso, pues de lo que fue víctima fue de una tentativa de homicidio.

Respecto del deceso de Harold Javier Pardo Patiño se preguntó a Fierro Flores el 3 de octubre de 2008. Sobre John Jairo Mejía Batista se trató en la versión del 6 de mayo de 2008 y el acusado explicó que se trataba de un delincuente común.

Surge evidente, entonces, que la negativa del tribunal obedeció a que no constató los registros de que se trata, lo cual estructura una irregularidad sustancial insubsanable, en cuanto el desconocimiento de las formas propias de un proceso como es debido, en detrimento de los derechos de las víctimas relacionadas con esos difuntos.

Esa omisión impide que la Corte disponga la reparación reclamada, por cuanto ello iría en detrimento del principio y derecho fundamental constitucional de la doble instancia, pues se impone que el a quo valore los actos procesales que dijo no existían y, consecuente con ello, se pronuncie en forma positiva o negativa sobre las indemnizaciones.

Se impone, entonces, declarar la nulidad de lo actuado, a partir inclusive de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación integral, exclusivamente sobre los aspectos señalados, para que el tribunal corrija los yerros cometidos.

Agotado el trámite legal, en punto de las penas principal y alternativa el tribunal aplicará las reglas de la acumulación jurídica de penas, teniéndose como sanción límite la decretada en el fallo que hoy se revisa.

5. En lo atinente a la queja del señor apoderado que reclama por el reconocimiento de la indemnización que debe surgir como consecuencia de los homicidios violentos causados en María Angélica Chávez Muñoz, Kelly Johana Leones Herrera, Alexander Mejía Gutiérrez, Johnny Enrique Rodríguez Barrios y Lorenzo Antonio Márquez, se tiene que con independencia del motivo por el cual, según admite el abogado, no se presentó incidente de reparación (afirma que el a quo informó que solamente podían presentarse los casos ocurridos hasta la entrada en vigencia de la Ley 975 del 2005), lo cierto es que esa ausencia de reclamo exime de pronunciamiento, lo cual no significa desamparo, pues la reparación puede ser intentada en otras instancias.

En efecto, si no se acudió al proceso, si no se pidió indemnización y, como consecuencia de ello, el tribunal nada resolvió, mal puede pedirse decisión de la segunda instancia, como que para ello se requiere necesariamente una determinación previa del tribunal, pero tampoco hay lugar al correctivo de la nulidad, en tanto el asunto jamás entró a la órbita de conocimiento de la jurisdicción y mal puede anularse lo inexistente. En este supuesto, entonces, la solución está dada porque los afectados acudan a instancias posteriores, para lo cual la fiscalía tiene la carga de asesorarlos.

6. El tribunal nada dijo respecto del denominado hecho 106, omisión lesiva de los derechos de las víctimas en cuanto, habiendo acudido al proceso, la justicia debe pronunciarse en uno u otro sentido, entre otras razones, porque solamente ante decisión expresa la parte puede ejercer sus derechos de contradicción.

Sobre el hecho 99, con los argumentos reseñados, se negó a pronunciarse y lo cierto es que esas razones desconocen la realidad probatoria (igual sucede con el caso 106), como que en el denominado “cuaderno 3 apelación sentencia”, la recurrente aporta copias de muchos documentos, con constancias del “recibido”, que verifican lo contrario a lo expuesto en la sentencia.

Entre otros, obran los poderes respectivos, registros civiles, declaraciones extra procesales, actuaciones judiciales, las pretensiones indemnizatorias dentro del incidente de reparación (dirigidas, se afirma, al correo electrónico de la Magistrada Ponente) y, lo más significativo, comunicaciones de la fiscalía a cargo de este asunto, dirigidas a Clemencia Ignacia Camacho de Rojas y Belquis Mercedes Rojas Camacho, en donde las enteran de que han sido reconocidas sus condiciones de víctimas y perjudicadas.

7. En esas condiciones, el tribunal estaba, y está, obligado a valorar las pretensiones de los intervinientes y pronunciarse negativa o positivamente sobre ellas, para garantizar el derecho al debido proceso.

Ahora, si en su estudio no encontró documentación echada de menos, ha debido acudir a los registros de las audiencias, a la fiscalía receptora de los documentos, o a los apoderados intervinientes en aras de lograr la reconstrucción del expediente, en el supuesto de haberse extraviado esos anexos, o verificar con certeza que no se aportaron y solamente en tal eventualidad adoptar la decisión que hoy se cuestiona.

8. La afectación de los derechos de estas víctimas es manifiesta y, por ende, exclusivamente respecto de ellas se declarará la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, de la última sesión del incidente de reparación integral, a efectos de que, previo a emitir el fallo respectivo, el tribunal proceda en los términos reseñados arriba. En el evento de emitir sentencia, la misma deberá tenerse como integrada a la hoy revisada, en el entendido de que las penas principal y alternativa deben ser las ya impuestas.

La pretensión de la recurrente, relativa a que la Corte supla la falta y decrete el pago de los perjuicios, debe ser despachada de manera adversa, en tanto tal mecanismo vulneraría el principio y derecho fundamental constitucional de la doble instancia, porque lo censurado no es una decisión en uno u otro sentido, sino precisamente le ausencia de pronunciamiento.

(II) Sobre el hecho 05 (occiso Carlos Cristóbal Borrero Jiménez).

1. El defensor de las víctimas Ibeth Cecilia Berdugo Meriño, Elizabeth del Carmen, Jonathan Antonio y Edwin Barrera Berdugo, reconocidas en relación con ese hecho, reclama que a favor de los tres últimos no se hubiese ordenado el pago de lucro cesante, como sí se hizo con la primera, aduciendo que no se había hecho requerimiento al respecto. Si bien en el incidente no se hizo la discriminación respectiva, nada obstaba para que el juez aplicase las normas civiles sobre sucesión, atendiendo los intereses supremos y derechos de las víctimas.

Además, el Juzgado 11 Penal del Circuito, en sentencia del 30 de noviembre de 2009, reconoció mil salarios por el perjuicio moral a favor el núcleo familiar, a pesar de lo cual el tribunal solamente ordenó la mitad, 500. Por ello, solicita se respete lo dispuesto por el juzgador.

La Corte considera:

En las páginas 796 y siguientes, el tribunal razonó respecto del reclamo de indemnizaciones en aquellos supuestos en los cuales el postulado Fierro Flores se sometió al trámite de sentencia anticipada. En el número 2939 de sus argumentos (pág. 799) la corporación reseñó el fallo de condena que el 30 de noviembre de 2009 emitió el Juzgado 11 Penal del Circuito en contra del postulado como autor intelectual del homicidio de Carlos Cristóbal Barrero Jiménez imponiéndole el pago de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de las víctimas arriba relacionadas, en razón de los perjuicios morales que les fueran causados.

Seguidamente el tribunal razonó sobre que los elementos de juicio allegados, incluidas esas sentencias anticipadas, permitían inferir en la satisfacción de los presupuestos para condenar e indemnizar.

En ese contexto de respeto a lo decidido en la sentencia anticipada, cuyas razones de hecho y de derecho fueron trasladas y admitidas en su integridad en el fallo de justicia y paz, se impone acatar lo allí resuelto con fuerza de cosa juzgada en relación con los perjuicios morales ocasionados, de tal forma que si el juez común, vencido el debido proceso, los tasó en suma equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales, a ello debe estarse el fallo censurado, razón por la cual la Corte modificará lo pertinente, dejando tales perjuicios morales en este tope, no en los 500 sueldos mencionados por el tribunal.

En lo relativo al lucro cesante que se dejó de imponer respecto de los hijos del fallecido, la providencia cuestionada será ratificada, en la medida en que, según razona el tribunal y admite el recurrente, ese aspecto no fue reclamado ni probado y resulta incontrastable que ese tipo de pretensiones económicas debe ser objeto de petición concreta y, lo más significativo, de demostración a partir de elementos de juicio que acrediten su existencia y cuantía.

(III) Sobre el hecho 7 (occiso Antonio José Muñoz Vizcaíno).

Sobre la víctima Sebastián José Muñoz Henríquez, el tribunal difirió el pronunciamiento por una falencia advertida en el poder (se trata de un menor y no aparece conferido por su progenitora), falla que corrige aportando un mandato otorgado por la señora Amalfi Patricia Henríquez Jiménez, con lo cual pide que la Corte ordene el pago de los perjuicios señalados en el dictamen que aporta.

La Corte considera:

La determinación del a quo será ratificada, en la medida que el impugnante admite que no acreditó la legitimidad para actuar, al extremo que pretende corregir la falencia aportando la correspondiente documentación en su escrito de apelación.

No obstante la prevalencia que debe darse a los derechos de las víctimas en el trámite de la Ley 975 del 2005 y el procedimiento especial que la ley la jurisprudencia han habilitado, no puede dejarse de lado que, igual, existen instancias preclusivas para que partes e intervinientes accedan a ser reconocidas, formulen sus pretensiones y alleguen las pruebas que las demuestren. En esas condiciones, no resulta de buen recibo que vencidas las fases respectivas se admita la intervención de quien no acudió oportunamente, como que ello equivaldría a que de manera indefinida podría acudirse a retrotraer el trámite para revivir fases ya superadas.

A la fiscalía, ente al cual, por mandato constitucional y legal, corresponde la protección de las víctimas, compete la carga de informar y asesorar al representante legal del menor de que se trata sobre las acciones jurídicas a que puede acudir para postular y lograr la indemnización reclamada. Así debe entenderse la imprecisa decisión del tribunal según la cual se “difiere” la solución del asunto reseñado.

(IV) Sobre el hecho 20 (occiso Giorgi Eliécer Frontado Contreras).

El apoderado pide que se ordene indemnización a favor de Alcira Isabel Contreras Romero, madre dependiente de aquella víctima directa, pues el tribunal negó el lucro cesante en sus dos modalidades, con el argumento de que la mujer manifestó ser comerciante, pero se trata de una vendedora ambulante cuya actividad no le generaba ingresos siquiera suficientes para una subsistencia digna. Además, hubo una valoración parcial del diagnóstico de la perito sicóloga, que impidió reconocer la dependencia económica de la mujer respecto de su hijo, el occiso. Pide se ordene el pago del lucro cesante.

La Sala observa:

Por oposición a los planteamientos del recurrente, los criterios del tribunal se muestran no solamente razonados sino coincidentes con los elementos de juicio allegados.

En efecto, respecto del lucro cesante, la corporación encontró que si bien dos declarantes extra proceso refirieron que la progenitora del occiso dependía económicamente de este, lo cierto es que en marzo del 2007 la propia perjudicada diligenció un documento en donde precisó que ejercía como comerciante y en informe sicológico aportado se consignó que la señora laboraba en un kiosco escolar.

Todo ello, unido a que se encontraba en una edad productiva y que el mismo estudio dejó en claro el apoyo de la totalidad del grupo familiar para la satisfacción de las necesidades, permitía, y permite, colegir fundadamente que no existía una total dependencia económica frente al posterior occiso, lo cual no se desvirtúa con la afirmación de que el fallecido era el principal aportante económico, pues ello no descarta que la misma señora y sus otros hijos no acudieran con similar propósito a cubrir los gastos.

De nuevo debe decirse que los medios probatorios a considerar para adoptar las decisiones de la sentencia son aquellos aportados en forma legal en las instancias respectivas, sin que con posterioridad, específicamente en el escrito de apelación, puedan admitirse otros, entre otras razones, porque dada la preclusión de las instancias procesales respectivas, no pueden someterse a contradicción frente a las demás partes e intervinientes.

(V) Sobre los hechos 23 (occiso Leonardo José García Salinas), 135 (occiso Roberto Ballestas Ripoll), 132 (occiso Julio César Riveros Torres).

El apoderado de los dos primeros casos refiere que en verdad los occisos pertenecían a la organización armada ilegal, AUC, pero de tales actividades ilícitas no tuvieron conocimiento sus familias.

Con algunas citas, realiza una argumentación respecto del marco que dio origen a las autodefensas para concluir que al Estado le cabe responsabilidad en su surgimiento y expansión, que fomentó y alimentó por décadas con el propósito de enfrentar a la subversión.

Si los postulados fueron condenados por los delitos que se trata, de alta entidad jurídica, no tiene presentación que ni el grupo ilegal, ni el Estado en forma residual, respondan por los daños patrimoniales causados a las víctimas indirectas, pues el último es el responsable de la manera como fueron asesinados y desaparecidos miles de colombianos, incluyendo los ex integrantes de las mismas organizaciones delictivas, que fueron ultimados sin fórmula de juicio por sus compañeros.

Pide se revoque al decisión del a quo y se ordene el pago de lucro cesante.

El representante de las víctimas en el evento 132 explica que la versión del postulado sobre la pertenencia del difunto Riveros Torres a las AUC fue desvirtuada en el respectivo incidente.

Consideraciones de la Corte:

En el hecho 23 (pp. 380 y ss. del fallo), el tribunal, respecto del fallecido García Salina, negó el pago de lucro cesante, por cuanto los familiares no reclamaron ni demostraron que dependían económicamente del mismo, razón suficiente para despachar adversamente la pretensión del apelante, porque independientemente de su discurso sobre la responsabilidad estatal en las actividades ilegales de las AUC, la razón principal de la negativa apuntó a un aspecto exclusivamente probatorio, que el recurrente no refuta.

No obstante, el a quo agregó otro argumento, que en el caso de Ballestas Ripoll se convirtió en principal (hojas 636 y ss.), relativo a que las dos víctimas eran miembros del grupo armado ilegal y que su deceso fue consecuencia directa de esa actividad ilícita, de la cual derivaban los medios de subsistencia, pues una fuente ilegal de ingresos no puede generar el derecho reclamado. El último motivo igual fue traído en el caso de Julio César Rivero Torres (caso 132, pp. 619 y ss.).

La Corte ratificará la decisión, pues el fundamento judicial está conforme con el derecho, en la medida en que el lucro cesante como derecho legítimo debe partir de un beneficio lícito, en el entendido de que habrá lugar a disfrutar de él porque se trata de un bien no prohibido por la ley, lo cual, por el contrario, le brinda protección, y la legislación mal puede amparar recursos logrados a través de las actividades realizadas por los dos occisos en su condición de integrantes de las AUC, de donde, por contera, los familiares no pueden aspirar a lograr un provecho proveniente de los mismos delitos.

Con independencia de la responsabilidad que pueda corresponder al Estado por el origen y desarrollo del atroz accionar delictivo de las AUC, este proceso, tramitado al amparo de la Ley 975 del 2005, no puede ser el escenario para juzgarlo e imponerle la carga que se pide, primero, porque respecto del Estado debe cumplirse el mismo lineamiento constitucional atinente a que, previo a condenarlo, se impone llamarlo y vencerlo en juicio, permitiéndole defenderse, y ello no sucedió, ni podía suceder, como que no es esta la jurisdicción en donde puede juzgarse al Estado por los errores cometidos pos sus agentes.

Segundo, porque si bien en el marco de la justicia transicional el Estado acude a adoptar medidas de atención, asistencia y reparación a favor de las víctimas, ello en modo alguno implica reconocimiento ni presunción de su responsabilidad (L. 1448/2011, art. 9º), la cual evidentemente debe postularse y demostrarse ante la jurisdicción respectiva. Por lo mismo, cuando al Estado le corresponda acudir en forma subsidiaria a indemnizar, en atención a la imposibilidad del victimario o del grupo armado ilegal, tal actuación no comporta reconocimiento ni puede presumirse como acto de admisión de responsabilidad estatal (art. 10 ídem).

Ahora, existe una presunción válida (que igual puede ser desvirtuada probatoriamente, y acá no se hizo), relativa a que el desmovilizado que se acoge a los lineamientos de la Ley 975 del 2005 narra la verdad, como que este es un presupuesto necesario para hacerse a los beneficios respectivos, al punto que, de verificarse que ha mentido, pierde tales derechos y se hace acreedor a las sanciones del ordenamiento penal común.

En este contexto, en principio debe admitirse que el señalamiento del postulado coincide con la realidad, máxime que cuando ha rendido sus versiones se ha habilitado en forma expresa la intervención de las víctimas en aras de cuestionarle sus relatos.

Por lo demás, se ha dicho y se reitera que el testimonio no es la prueba eficaz para acreditar una actividad de comerciante (en este caso transportador) y unos ingresos permanentes, como que la misma depende del azar y un testigo no puede certificar que día a día se percató de los ingresos y egresos logrados en esa profesión.

(VI) Sobre el hecho 26 (occiso Alfonso Taborda Cantillo).

El apoderado recurrente señala que el tribunal no reconoció daños a favor de Ana Felicia Cantillo Oliveros, madre del occiso, porque no se aportó prueba que acreditara su dependencia económica, cuando la misma afectada lo acreditó en audiencia y se allegó experticia contable que precisó el monto. Sobre Ingris Taborda Varela se difirió la decisión por ausencia del poder respectivo, pero el mismo fue entregado el 22 de abril de 2009, luego la Corte debe ordenar la reparación.

La Sala considera:

Exclusivamente respecto de los dos aspectos reseñados se impone la declaratoria de nulidad parcial, a partir de la última sesión del incidente de reparación integral, pues en relación con Ana Felicia Cantillo Olivero el sentenciador admite que en la diligencia dentro del incidente de reparación integral la señora fue escuchada (fls. 398 y 399 del fallo).

Por tanto, si, como afirma el señor apoderado, en ese testimonio, que es medio de prueba, la declarante certificó su dependencia económica de su hijo, el occiso, se impone que el a quo valore el elemento de convicción para conferirle o negarle eficacia sobre el punto, pues su existencia niega la conclusión del tribunal respecto de que no fue allegado elemento probatorio sumario que permitiera colegir el perjuicio patrimonial tratado.

Lo propio ha de decirse respecto de Ingris Taborda Varela, en relación con la cual el tribunal adujo que no se acreditó la debida representación judicial sobre esa víctima indirecta, “motivo por el que el pronunciamiento sobre su solicitud se diferirá hasta que se subsane dicho yerro” (hoja 401 de la sentencia), pues, por oposición a tal inferencia, el impugnante allegó copia del respectivo poder con la constancia del “recibido”, de donde resultan aplicables las razones expuestas en un caso similar respecto de la lesión del debido proceso, en tanto previo a la abstención ha debido verificarse si en verdad el apoderado a quien se le admitió intervención contaba o no con la legitimidad reclamada.

De nuevo, entonces, debe descartarse como solución válida la reclamada en la apelación, atinente a que la Corte ordene el reconocimiento de los perjuicios, pues el tribunal lo que hizo fue abstenerse de pronunciarse, luego en respeto del principio de la doble instancia se impone que lo haga, porque solamente una decisión en cualquier sentido habilita, previa la apelación respectiva, la intervención del ad quem.

(VII) Sobre el hecho 29 (occiso Walter Enrique Laguna Quiroz).

La defensa de Judith del Carmen Quiroz Reyes, madre del occiso, refiere que esta y Beatriz Elena Donado de Donado declararon que la primera dependía económicamente de la víctima, luego deben ser decretados los daños por lucro cesante estimados pericialmente.

El tribunal afirmó (hoja 409 del fallo) que “no se advierten elementos probatorios sumarios que permitan concluir que la víctima dependía económicamente del desempeño del occiso, motivo por el que se denegará lo acá solicitado por concepto de lucro cesante consolidado y lucro cesante futuro”.

La Sala observa:

El argumento trascrito es consecuencia de que el juez colegiado no vio los medios de prueba reseñados por el recurrente, razón por la cual la conclusión y decisión serán las mismas de casos similares, en cuanto, en respeto del debido proceso y del principio de la doble instancia, se impone que el tribunal valore esos medios probatorios para conferirles o negarles eficacia respecto de los aspectos por los cuales no hubo pronunciamiento (el lucro cesante).

Por eso se impone declarar la nulidad de la última sesión del incidente de reparación integral, exclusivamente respecto de la víctima de que se trata y el aspecto señalado para que, corregido el trámite, se emita el pronunciamiento respectivo que se integrará a la sentencia inicial.

(VIII) Sobre el hecho 34 (occiso Fredy Arturo Donado Guzmán).

El testigo Orlando Farid Ortega Vásquez declaró que, en su condición de taxista, el occiso devengaba $ 30.000 diarios, además de que constituye un hecho notorio que en esa actividad los ingresos son de unos de $ 50.000 diarios. Por eso, el tribunal se equivocó al decir que esa circunstancia no fue demostrada y aplicó la presunción del salario mínimo.

La Corte considera:

Se ratificará la decisión, pues si bien el tribunal no hizo mención al testimonio señalado, lo cierto es que lo resulto se muestra razonable conforme la ocurrencia normal de las cosas, en cuanto al precisar un ingreso mensual de $ 474.994.70 (no los $ 358.000 que afirma el impugnante, folio 419 del fallo) hizo cálculos coherentes a partir del salario mínimo al cual le adicionó el porcentaje por prestaciones sociales, todo lo cual mejora la situación de los herederos, en tanto normalmente la labor libre del taxista no genera el rubro de prestaciones sociales.

Además, no puede tenerse como hecho notorio el aspecto precisado, como que son muchas las variantes que inciden en los ingresos de un conductor de taxi, como la región, los días y horas laborados, los sectores de tránsito, las restricciones de movilidad y los gastos en que debe incurrir el conductor para mantener el vehículo (gasolina, aceite, lavado, etc.).

(IX) Sobre el hecho 36 (occiso Néstor Darío Agudelo Giraldo).

El defensor censura que al padre de la víctima, Luis Fernando Agudelo Palacio, no le fueran tasados perjuicios morales (y solamente le fueron reconocidos 50 salarios, cuando lo mandado eran 100), en tanto que sí se indemniza a Jaime Donado García, quien nada tiene que ver en el asunto (es víctima en la muerte de Fredy Arturo Donado Guzmán, hecho 34).

A su vez, el tribunal liquidó el lucro cesante desde la presunción de un ingreso equivalente al salario mínimo, con lo cual desconoció que varios testigos dieron cuenta de su condición de comerciante de ganado y lo ratificó el propio postulado Fierro Flores.

Anexa varios documentos que, dice, demuestran esa actividad, de donde surge como hecho notorio que los ingresos mensuales superaban los dos millones de pesos.

El a quo decidió diferir las aspiraciones de reparación de la víctima directa, Yuri Alejandra Bernate Giraldo, no obstante pruebas allegadas, como la declaración de la viuda, demostrándose que era sobrina e hija de crianza del occiso, además de que se infringió el principio de libertad probatoria al no reconocer valor a los elementos aportados.

El tribunal optó por diferir la situación de Hernán Albeiro Saldarriaga Giraldo, hermano del occiso, respecto de sus daños morales, por cuanto se allegó copia del registro civil de nacimiento con constancia de “anulado”, sobre lo cual el juzgador tiene razón y para enmendar el error se anexa el documento y declaraciones extra proceso para acreditar el vínculo de Bernate Giraldo.

La Corte observa:

En relación con el señor Saldarriaga Giraldo, la razón está de lado del tribunal, en tanto, como lo admite el propio recurrente, el elemento allegado para acreditar el nexo no tenía valor probatorio alguno y vencidas las instancias procesales respectivas no puede procederse a estimar un documento aportado en forma extemporánea, como que hacerlo infringiría el debido proceso, en tanto el mismo no habría sido sometido a controversia por partes e intervinientes.

De tal forma que el señor Hernán Albeiro Saldarriaga Giraldo debe acudir a otras instancias para reclamar los perjuicios causados, siendo carga de la fiscalía asesorarlo al respecto.

En cuanto a Yuri Alejandra Bernate Giraldo se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la última sesión del incidente de reparación en aras de que se restablezca la garantía vulnerada, pues el tribunal señala que no se aportaron pruebas como, por vía de ejemplo, declaraciones de la cónyuge del occiso (hojas 323 y 423 de la sentencia) para verificar la condición de “hija de crianza”, cuando, a voces del recurrente, precisamente la viuda rindió testimonio en ese sentido, lo cual evidencia que la corporación no vio esa prueba, imponiéndosele valorarla para negarle o conferirse eficacia, momento que deberá aprovechar para explicar la especie de tarifa probatoria que aparece insinuar.

La Corte no puede disponer el pago en respeto del principio de la doble instancia.

Sobre los ingresos mensuales del occiso, el tribunal no desconoció las versiones allegadas que dieron cuenta de su actividad de comerciante. Por el contrario, de folios 424 y siguientes del fallo, surge que sí las consideró, pero de conformidad como suceden las cosas normalmente concluyó que no tenían entidad suficiente para concluir en la cifra indicada.

Y en verdad que el comercio es una actividad sometida al azar, a la oferta y demanda en el mercado, lo cual comporta que los ingresos y los egresos sean variables y, sin que se quiera exigir una tarifa probatoria, parece que otros aspectos, como contabilidades, facturas, recibos, acreditarían mejor ese aspecto, en la medida que los declarantes no podrían certificar que día a día estaban al tanto de la totalidad de los negocios del occiso y constataban sus ingresos y egresos.

De ahí surge razonable la inferencia judicial, que por tanto será confirmada, respecto de hacer una aproximación a partir de un salario mínimo legal, al cual se adicionó un porcentaje por prestaciones sociales, en beneficio de los herederos, como que la actividad libre del comercio no genera las mismas.

La Corte no puede considerar pruebas allegadas por fuera de las instancias procesales de ley, en tanto las mismas han debido ser sometidas a la controversia respectiva.

Al iniciar el análisis del hecho 36, el tribunal relacionó como víctima a Luis Fernando Agudelo Palacio, como padre del difunto (hoja 422 del fallo), pero al discriminar el pago (hojas 425 y ss.) lo excluyó, sin razón alguna, y, por el contrario, incluyó a Jaime Donado García (hoja 428), sin ninguna relación con el presente caso, en tanto su nexo está dado para el caso 34, en su condición de padre de Fredy Arturo Donado Guzmán, en el cual fue reconocido.

La irregularidad estructura falta al debido proceso, como que la omisión de Agudelo Palacio lesiona los derechos de este, sin que la Corte pueda imponer el pago, pues hacerlo desconocería la doble instancia.

Por tanto, se invalidará lo actuado, a partir de la última sesión del incidente de reparación integral, exclusivamente en relación con los daños y perjuicios decretados en el hecho 36, para que el tribunal corrija la situación, entendiéndose que lo resuelto formará parte integral de la sentencia.

(X) Sobre el hecho 38 (occiso Geobaldis José Pérez Roa).

El apoderado censura que el tribunal no hiciera mención alguna sobre las pretensiones de Geobaldis Jesús Pérez Coronado, Mauris y Kelly Patricia Pérez Coronado, respecto de quienes se hicieron postulaciones cumpliendo los lineamientos legales. Por el contrario, erradamente se mencionó que hermanos del occiso pidieron indemnización cuando no fue así.

La Corte observa:

En verdad que el tribunal omitió considerar la situación de las personas aludidas, lo cual evidencia un error de observación de su parte, en tanto el apoderado anexa varios documentos que certifican que hizo postulaciones indemnizatorias en su favor, varios de los cuales aparecen con constancias de “recibido” por parte de la fiscalía. Además, el 2 de noviembre de 2011, con antelación al fallo apelado, el abogado presentó un escrito en donde reiteraba el aporte oportuno de tal documentación, a pesar de lo cual de nuevo entregaba copias de la misma.

En esas condiciones, se faltó a las formalidades propias de un proceso como es debido, pues las pretensiones oportunas, debidamente soportadas, debieron ser valoradas y resueltas positiva o negativamente por el a quo. Como no sucedió así, se impone declarar la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la última sesión del incidente de reparación integral, exclusivamente en lo relacionado con la indemnización reclamada a favor de Geobaldis Jesús Pérez Coronado, Mauris y Kelly Patricia Pérez Coronado.

(XI) Sobre el hecho 43 (occiso Edwin Antonio Navarro Arias).

El apoderado censura que no se ordenara indemnización a favor de Carmen Irene Arias Vega, madre del occiso, con el argumento de que no se acreditó el nexo, lo cual significó que no se consideró el registro civil de nacimiento de Nicolás Navarro Manotas, padre de aquel.

Igual se decidió diferir la reparación a favor de Ludis Esther Vargas Mendoza, compañera del occiso, por una incongruencia en los testimonios presentados para probar el nexo, lo cual enmienda aportando nuevas declaraciones.

La Corte considera:

En lo atinente a la señora Ludis Esther Vargas Mendoza, el recurrente admite que, en efecto, las pruebas aportadas dentro del incidente de reparación integral no cumplían las exigencias respecto del lapso mínimo de cohabitación entre la pareja exigido en la ley para acreditar una unión marital de hecho, argumento que le sirvió al tribunal para negar las pretensiones.

En esas condiciones, la decisión será confirmada, en tanto no resulta admisible que vencidas las instancias probatorias pertinentes, el recurrente pretenda se acepte y confiera eficacia a varias pruebas aportadas con el escrito de apelación, pues ellas resultan extemporáneas y no pueden ser apreciadas, en tanto expiró la fase procesal para su controversia.

Lo anterior no es obstáculo para que con posterioridad se acuda ante las autoridades respectivas en reclamo de la indemnización, respecto de lo cual es carga de la fiscalía brindar la asesoría respectiva.

En relación con Carmen Irene Arias Vega, además de la omisión de no valorar el registro reseñado por el recurrente, en sí mismo lesivo del debido proceso que le asiste, el tribunal incurre en una contradicción en el número 1715 de sus argumentos (hoja 456 del fallo), como que dice que respecto de Carmen Irene Arias Vega “se infiere algún vínculo entre su madre María Vega de Arias y Carmen Irene Arias, madre” del occiso, y precisamente de eso se trata, de que la última acude como progenitora del fallecido, desde donde se muestra inexplicable que se tenga por demostrado un parentesco, pero se abstenga de pronunciarse sobre su indemnización por falta de acreditación del mismo.

La omisión comporta la declaratoria de nulidad, exclusivamente en relación con la indemnización de que se trata, a partir de la última sesión del incidente de reparación.

(XII) Sobre el hecho 48 (occiso José Antonio Marulanda López).

El apoderado señala incorrecta la decisión de diferir la solución a las pretensiones de Mildred Alean Camacho, compañera del occiso, y de sus hijos Juan Camilo y Cindy Vanesa Marulanda Alean, representados por aquella, con el argumento de que no se presentó prueba alguna que demostrase el parentesco.

Razones de la Corte:

El recurrente anexa copia de la documentación allegada a la actuación, alguna de la cual procede de la propia fiscalía, la cual anunció y describió en la audiencia del incidente respectivo. En tales escritos obran los elementos de juicio que el tribunal dio por inexistentes, desde donde surge que no los vio, omisión que, por ir en desmedro de los derechos fundamentales al debido proceso de las víctimas relacionadas, exige la nulidad como solución, la cual se decretará, exclusivamente sobre el aspecto reseñado, a partir de la última sesión de la audiencia de reparación.

(XIII) Sobre el hecho 50 (occiso Rafael Antonio Marún García).

El tribunal no se pronunció sobre los daños del menor Nagith Ibrahim Marún Gómez, de quien se acreditó el nexo con el occiso, y su progenitor, Rafael Antonio Marún Sarmiento, confirió poder para ello al apoderado recurrente.

Sobre Levín Marún García, hermano del fallecido, se decidió diferir la solución, en tanto se aportó una copia informal del registro civil, que el recurrente pretende subsanar con el documento auténtico que anexa a su apelación.

La Corte considera:

La decisión sobre el señor Levín Marún García será ratificada, entendiéndose que la orden de “diferir” anunciada por el tribunal, realmente comporta que no hay lugar en este asunto a reconocerle los perjuicios reclamados, lo cual no obsta para que, con el cumplimiento de los requisitos de ley, acuda ante las instancias pertinentes, sobre lo cual deberá ser asesorado por la fiscalía.

Lo anterior por cuanto dentro de las etapas procesales respectivas no se demostró probatoriamente la relación con el occiso, lo cual admite el señor apoderado, sin que pueda resultar de buen recibo que en sede de segunda instancia se aporten y valoren medios de prueba, pues estos deben ser allegados en las fases legales respectivas para permitir su controversia.

En lo que respecta con el menor Nagith Ibrahim Marún Gómez, el tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre las pretensiones hechas en su favor, lo cual impide que la Corte lo haga, en respeto de la doble instancia.

Como la omisión comporta una lesión al derecho al debido proceso se impone declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación, exclusivamente en lo que respecta con la pretensión indemnizatoria de que se trata, a efectos de que el tribunal valore los elementos aportados y adopte una decisión sobre el particular.

(XIV) Sobre el hecho 61 (occiso Nelson Ricardo Mejía Sarmiento).

El apoderado se queja de que no se ordenase el pago de lucro cesante a favor de Nelson Ricardo, Jorge César y Kelvin Mejía Beyeh hijos del occiso, con el argumento de que en el dictamen pericial aportado no se discriminó el valor de los daños materiales correspondientes a cada uno de ellos.

Tampoco se decretó el pago en que se incurrió por honorarios al sicólogo, por ausencia del informe respectivo, que anexa a su escrito.

Un segundo abogado, representante de Juan Andrés Mejía de la Hoz, Marcela Alejandra Mejía Marín, Johana Nathally Vergara Castro (hijos), Eloína Sarmiento Charris (madre), César Mejía Pizarro (padre), Bertha Ester Mejía de Caro, Arnaldo Ramón Mejía Sarmiento, Tito César Mejía Sarmiento, Germán Alberto Mejía Sarmiento, Vilma Luz Mejía de Conrado, Myrna Luz Mejía Fontalvo, Libia Astrid Mejía Fontalvo y Cipriano Mejía Sarmiento (hermanos), censura la liquidación del lucro cesante, para lo cual el tribunal ignoró por completo las pruebas allegadas para acreditar los ingresos del occiso.

Realiza las operaciones matemáticas para concluir en el monto que debe ser reconocido, y se queja de la falta de reparación por daños morales.

Un tercer defensor, apoderado de Nelson Enrique Mejía Navarro, cuestiona que el tribunal afirmara (fl. 501 del fallo) que no presentó solicitud de reparación, cuando acaeció lo contrario.

La Corte considera:

La decisión será confirmada, en lo referente a los dos primeros apoderados, pues el primer defensor admite que en la instancia procesal respectiva ni postuló ni demostró el ítem que hoy reclama.

No resulta de buen recibo que, vencidas las fases procesales preestablecidas por el legislador, el recurrente pretenda enmendar su omisión con el aporte de pruebas extemporáneas, en tanto el denominado principio de “flexibilidad probatoria” no puede llegar al extremo de que en sede de segunda instancia, cuando el término del incidente ha vencido, se admitan elementos no allegados previamente y se les confiera eficacia sin que partes e intervinientes hubiesen tenido oportunidad de controvertirlos, máxime cuando lo que se quiere verificar con ellos no fue objeto de pretensión en el incidente respectivo.

El mismo argumento aplica respecto del reconocimiento del pago de honorarios al sicólogo.

La determinación adoptada no comporta que se cierren las puertas a la pretensión indemnizatoria, pues el propio impugnante reconoce que existen otras instancias para acudir con ese reclamo.

Sobre el segundo apoderado recurrente, se observa que, contrario a su postulación, a folios 485 y siguientes del fallo, el tribunal sí consideró la prueba aportada sobre los ingresos del occiso, a partir de lo cual realizó los cálculos respectivos para actualizar la cifra.

Donde sí se observa un error judicial es en el reparto de la cifra reconocida como lucro cesante, que se fijó en un total de $ 316.056.696,5 (hoja 486 del fallo), cuya mitad fue asignada a la cónyuge, y se advirtió que la cifra restante, $ 158.028.348,50 se entregaría por partes iguales a los hijos, pero solamente mencionó a Nelsy Marieth, G. D. y Juan Andrés Mejía (fl. 494), cuando lo cierto es que en tal rubro igual deben ser incluidas Marcela Mejía Marín y Johana Nathally Vergara Castro, de quienes previamente (hoja 493) el juzgador había concluido demostraron su condición de hijas del fallecido, contexto dentro del cual, debe modificarse la sentencia en el sentido de que la parte pertinente del lucro cesante debe ser repartida, por partes iguales entre los hijos señalados.

No hay lugar a ninguna otra modificación, en tanto la fijación del daño moral se encuentra razonable. Además, basta comparar las cifras totales señaladas por el abogado apelante con las fijadas por el tribunal, para constatar que en varios casos los cálculos son idénticos e incluso en algunos lo reconocido judicialmente supera las expectativas del profesional.

En lo relacionado con la víctima Nelson Enrique Mejía Navarro, la defensa demuestra y el tribunal admite (en auto de ene. 30/2012) que, contrario a lo argumentado en el fallo, a través de su apoderado se hizo presente en la instancia respectiva y presentó sus pretensiones.

En esas condiciones, se faltó a su derecho al debido proceso, debiéndose invalidar lo actuado, exclusivamente respecto de tal persona, a partir inclusive de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación integral, a efectos de que el tribunal corrija el yerro y se pronuncie positiva o negativamente sobre las pretensiones de reparación, sin que la Corte pueda ordenar el pago reclamado, pues, hacerlo, comportaría faltar a ese debido proceso por desconocimiento del principio de la doble instancia.

(XV) Sobre el hecho 63 (occiso Jaime David Ramos Redondo).

El recurrente argumenta que el occiso era un próspero comerciante en quesos y ganado, quien dos años antes de su deceso fue sometido a extorsiones por las AUC, según lo admitió Rafael Eduardo Julio Peña, alias “Chiqui”, y lo corroboró Miguel Eduardo Ramos Redondo, hermano del fallecido, a pesar de lo cual el tribunal desconoció esa evidencia y asumió la presunción legal de un ingreso equivalente a un salario mínimo, cuando es evidente que solamente se extorsiona a quien posee considerables recursos.

Anexa varios documentos para certificar la actividad del occiso.

Criterio de la Corte:

La decisión será ratificada porque sobre los ingresos mensuales del occiso el tribunal no desconoció las versiones allegadas que dieron cuenta de su actividad de comerciante. Las consideró, pero de conformidad con criterios respetuosos de la sana crítica concluyó que no tenían entidad suficiente para concluir en la cifra indicada.

El comercio es una actividad sometida al azar, a la oferta y al mercado, lo cual comporta que los ingresos y los egresos sean variables y, sin que se acuda a una tarifa probatoria, parece que otros elementos, como contabilidades, facturas, recibos, acreditarían mejor ese aspecto, en la medida en que los declarantes no podrían certificar que día a día estaban al tanto de la totalidad de los negocios del occiso y constataban sus ingresos y egresos.

De ahí la razonabilidad de la inferencia judicial, que por tanto será confirmada, respecto de hacer una aproximación a partir de un salario mínimo legal, al cual se adicionó un porcentaje por prestaciones sociales, en beneficio de los herederos, como que la actividad libre del comercio no genera las mismas.

La Corte no puede considerar pruebas allegadas por fuera de las instancias procesales de ley, en tanto las mismas han debido ser sometidas a la controversia respectiva.

(XVI) Sobre el hecho 68 (occiso Jairo Raúl Roa Ramírez).

La defensa precisa que si bien respecto del padrastro Fidel Enrique Torrenegra Roa en un comienzo se admitió que le serían reconocidos 100 salarios, finalmente fueron señalados 50, luego se impone la corrección.

Con criterios de equidad se debe ordenar el pago de lucro cesante, pues a pesar de la inexistencia de pruebas sobre los ingresos del menor, se impone esa decisión acudiendo a la presunción legal de un ingreso equivalente al salario mínimo.

La Sala observa:

Debe decirse, otra vez, que mal puede pretenderse se admita el aporte de pruebas en forma extemporánea, máxime si ello se hace en sede de segunda instancia, sin que las partes hubiesen tenido oportunidad de conocer y controvertir los elementos aportados a última hora.

Por ello, se ratificará lo resuelto por el a quo respecto de la negativa a reconocer lucro cesante, en tanto, según admite el propio apelante, no se demostró actividad económica desarrollada por la víctima, y no habría lugar a aplicar la presunción legal pregonada, como que, en términos generales, no se espera que un menor de edad (el occiso lo era) se dedique a trabajar para el sustento de sus progenitores. Tal eventualidad se muestra lejana, enfrentada a una verdadera que surge de que, normalmente, los padres nunca usufructúan lo logrado por los hijos, pues tratándose de menores son ellos (los padres) quienes los solventan y cuando los descendientes alcanzan la mayoría de edad se independizan.

Por ello, el reclamo sobre este particular debe ser probado y en este evento no se hizo; por el contrario, según advirtió el tribunal, en la declaración extra proceso rendida por el padrastro, señor Torrenegra Arrieta, bajo juramento dejó sentado que desde que el posterior occiso tenía dos años de edad, hasta el día de su deceso, dependía en todos sus gastos y necesidades personales de aquel. Por tanto, ni existía dependencia actual de los ingresos del menor ni una expectativa cierta de que ello sucedería hacia el futuro.

Se modificará lo resuelto respecto del pago que por daño moral fue ordenado a favor del señor Torrenegra Arrieta, en cuanto en verdad el tribunal dispuso reconocerle el equivalente a 100 salarios mínimos, pero en el cálculo respectivo bajó la cifra a 50 sueldos. La suma por este concepto, en consecuencia, quedará en $ 53.560.000.

(XVII) Sobre el hecho 97 (occisos John Delis Alcázar Licona y Ramón Alcázar Mariota).

Sin postular pretensión alguna, el apoderado refiere a la presentación de un poder y que no presentó peticiones en el incidente de reparación.

La Corte observa:

No hay objeto de pronunciamiento, en cuanto el propio apoderado refirió no haber hecho pretensiones indemnizatorias al tribunal.

(XVIII) Sobre el hecho 110 (occiso Libaniel García Araújo).

El recurrente reseña que al juicio compareció Angélica Piscila Rodríguez Olmos a reclamar perjuicios en su condición de compañera permanente del occiso y en representación de la hija común, Ángela Dayan Rodríguez Olmos.

Como al juicio se hizo presente Virginia María Reyes alegando igual condición de compañera permanente, pide se suspenda el pago decretado en su favor, en tanto la señora Rodríguez Olmos cuestionó ese nexo y aportó pruebas en ese sentido, para demostrar que aquella residía en España desde 1999, esto es, que no hacía vida marital con el difunto, lo que sí hizo Rodríguez Olmos hasta el día del deceso.

Reclama se ordene el pago de daños a favor de Gloria y Esperanza Leonor García Araújo, pues oportunamente se adjuntaron los poderes para actuar, los cuales echa de menos el tribunal.

La Sala considera:

El tribunal, en efecto, se pronunció en los términos relacionados por el recurrente, y se observa que a folios 256 y siguientes del “cuaderno 2, apelación sentencia” el apoderado anexa copias, con las constancias del “recibido” por parte de la fiscalía, de los poderes que la corporación echó de menos, de donde surge que si, con base en esa omisión, se abstuvo de pronunciarse, infringió el debido proceso de las víctimas Gloria Inés y Esperanza García Araújo.

Si bien el tribunal argumenta que el escrito de la señora Angélica Piscila Rodríguez Olmos, dando cuenta del irregular reclamo hecho por Virginia Reyes Navarro, fue extemporáneo, lo cierto es que su intervención personal en la audiencia del incidente de reparación no lo fue, pues según se dice en ese escrito y se reitera en la apelación, en ese acto procesal hizo las mismas manifestaciones sobre que Virginia Reyes Navarro no era la compañera permanente de la víctima, condición que solamente detentaba Rodríguez Olmos.

En esas condiciones, en forma oportuna fueron allegados elementos de juicio que cuando menos ponían en tela de juicio la condición de compañera permanente de la señora Virginia María Reyes Navarro, lo cual llamaba necesariamente a un debate probatorio para dilucidar, previo a disponer cualquier pago a favor de alguna de las dos mujeres, en cuál de ellas existía consolidado ese derecho.

El tribunal no hizo tal, sino que mecánicamente, sin alusión a la duda que surgía, ordenó indemnizar a Virginia Reyes Navarro, situación que evidentemente comporta una trasgresión a las formas propias de un proceso como es debido, imponiéndose anular la actuación, exclusivamente sobre el asunto referido, a partir inclusive de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación integral.

Tal acto de invalidación igual se adoptará respecto de las hermanas García Araújo.

(XIX) Sobre el hecho 117 (occiso Edison Rafael Zúñiga Cajada).

El tribunal (fls. 919 y ss. del fallo) decidió diferir la decisión respecto de Larry Eduardo y Jorge Mario Zúñiga Nater, hijos del occiso, por cuanto se dijo en el proceso que la madre de los mismos estaba con vida, luego la abuela no podía acudir en su representación.

La Corte considera:

La decisión será ratificada, pues el mismo recurrente la estima acertada, sin que su pretensión extemporánea de pretender se le admita legitimidad con fundamento en documentos que aporta con la apelación, resulte admisible, como que ello ha debido hacerse en las instancias procesales respectivas.

Lo diferido, a que alude el tribunal, debe entenderse a que los afectados pueden acudir a las instancias respectivas en reclamo de sus pretensiones, en lo cual deben ser asesorados por la fiscalía, de donde ningún perjuicio se puede pregonar, máxime que las falencias, según admite el propio apelante, derivan de los interesados, no de la justicia.

Por idénticas circunstancias estos argumentos igualmente resultan aplicables respecto de Elisa Esther Nater Yepes y Humberto Rafael Zúñiga Cajada, de quienes el profesional solicita reconocimiento en forma extemporánea.

(XX) Sobre el hecho 119 (occiso Wilson Echavarría Guzmán).

El apelante censura la omisión de decisión respecto de Alba Nidia Guzmán Echavarría, quien compareció al incidente y acreditó su nexo.

En forma errada el a quo negó un pedido de lucro cesante a favor de los hermanos del occiso, pero eso jamás se reclamó.

No se ordenó pago alguno por el daño emergente causado por el estudio sicológico presentado.

La Sala observa:

En la relación que el tribunal hizo de las víctimas (fl. 599 del fallo) no relacionó a Alba Nidia Guzmán Echavarría, ni se pronunció sobre ella, no obstante que la misma acudió al incidente de reparación y se prueba que el 24 de julio de 2009 la fiscalía recibió el poder conferido por la mujer con pretensión indemnizatoria.

La lesión a su garantía al debido proceso es evidente, en tanto el tribunal ha debido pronunciarse positiva o negativamente sobre su reclamo. Por tanto, en respeto de la doble instancia, la Corte no puede disponer el pago, debiéndose anular la actuación, exclusivamente sobre el aspecto referido, a partir, inclusive, de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación.

Como el argumento 2272 del tribunal (hoja 602 del fallo) se muestra inconsistente, pero no significó decisión alguna, la Corte se abstendrá de pronunciarse, como que el a quo negó un pago de lucro cesante que, dijo, le fue pedido a favor de los hermanos del occiso, cuando la verdad fue que no se hizo tal postulación, pero la consecuencia es la misma.

Si bien el recurrente señala que el estudio sicológico debió generar un daño emergente, lo cierto es que nada dice sobre haber demostrado el pago del mismo, ni su cuantía. En verdad el tribunal nada explicó en este concreto evento, pero lo cierto es que en situaciones similares en otros casos en forma razonada descartó reconocimiento sobre la base de la necesidad de allegar pruebas sobre el pago efectivo que ese estudio representó. Nada se corregirá sobre el tema.

(XXI) Sobre el hecho 127 (occiso Víctor Fidel Castro Garizábal).

El occiso era comerciante mayorista de pescado, lo cual le significaba ingresos de unos $ 700.000, según lo declaró María Fernández Herrera, anexándose certificado de cámara de comercio de Nelys Johan Mejía Fernández, compañera marital de aquel, a nombre de quien se hacían todas las transacciones.

Respecto de Elvira Rosa Castro de Vargas probó el nexo familiar con el original de su partida de bautismo y copia de la cédula de ciudadanía, no obstante lo cual el a quo concluyó que “no aporta documento que acredite su parentesco, por lo que habrán de negarse sus pretensiones” (fl. 932 del fallo).

La Sala observa:

Se confirmará lo atinente al reconocimiento judicial del pago de lucro cesante a partir de la presunción de un ingreso equivalente a un salario mínimo legal (página 930 de la sentencia), pues, como se ha explicado en casos idénticos, no resulta eficaz un testimonio para acreditar los montos reales percibidos por un comerciante, dedicado a una actividad cuyas ganancias muchas veces dependen del azar, sin que ese declarante pudiese estar atento, minuto a minuto, día a día, a lo ganado y lo gastado. Y en lo que hace relación con el certificado de cámara de comercio expedido a nombre de la compañera permanente del fallecido, el mismo objetivamente demuestra es que era la mujer, no el occiso, quien se dedicaba al comercio.

En relación con Elvira Rosa Castro de Vargas el tribunal se abstuvo de pronunciarse positiva o negativamente sobre sus pretensiones indemnizatorias, argumentando que no aportó documentos que demostraran su parentesco, lo cual evidencia que no vio los aludidos por el apelante y cuyas copias anexa a su escrito.

La omisión, como se ha dicho, estructura una falta al debido proceso por lesiones a las garantías de la víctima, imponiéndose anular lo actuado desde la última sesión de la audiencia del incidente de reparación, exclusivamente sobre la pretensión indemnizatoria de que se trata.

La Corte no puede pronunciarse sobre la situación de Roberto Castro Garizábal, en tanto el impugnante mismo reconoce razón al tribunal, que se abstuvo de reconocerle pago alguno por cuanto no se acreditó la legitimidad de quien reclamaba en su favor, y no puede habilitarse un pronunciamiento con el aporte extemporáneo de un mandato, el cual debe hacerse valer ante otras instancias. Por ello, se confirmará la decisión apelada.

(XXII) Sobre el hecho 140 (occiso Julio César Púa Escorcia):

Como el tribunal decidió diferir el pronunciamiento respecto de Juvenis Púa Ariza, dada su mayoría de edad, el apoderado reclama se ordene el pago anexando el poder correspondiente.

En relación con María Edith Escorcia Vargas, madre del occiso, ella acudió oportunamente al incidente, pero como falleció con posterioridad, así se informó al tribunal y, en su lugar, concurrieron sus hijos Sugeys María Púa Escorcia, Marelvis Esther Púa Escorcia, Henry Antonio Púa Escorcia, Néstor Miguel Púa Escorcia y Elvia Púa Escorcia, quienes confirieron poder al abogado, los cuales obran en la actuación, con lo cual se debe disponer el pago a favor de los últimos.

La Corte considera:

El tribunal, en efecto, decidió diferir el pronunciamiento sobre los perjuicios reclamados a favor de Juvenis Púa Ariza, sobre quien, dada su condición de menor de edad, hizo postulación su progenitora, pero al haber nacido el 7 de mayo de 1993, surge evidente que el 7 de mayo de 2011 alcanzó la mayoría de edad, momento a partir del cual ha debido acudir personalmente (fl. 933 de la sentencia).

Según lo admite el defensor impugnante, el señor Púa Ariza no actuó de esa manera, de donde surge que por asistirle razón al tribunal su determinación habrá de ser ratificada, pues no resulta de buen recibo que en forma extemporánea, con el escrito de apelación, se pretenda subsanar la falencia.

El afectado debe acudir a otras instancias, en lo cual será asesorado por la fiscalía, siendo ese el alcance de la orden de diferir dada por el tribunal.

En relación con la señora María Edith Escorcia Vargas, madre del occiso, respecto de quien se ordenó el pago de daños morales, a la hora de su concreción el apoderado deberá demostrar quiénes son sus legítimos herederos para que a ellos se haga la entrega.

(XXIII) Sobre el hecho 141 (occiso Anselmo Antonio Manga Altamar):

El apoderado hace saber que el occiso era comerciante de ganado, razón por la cual testigos dan cuenta de que sus ingresos mensuales eran del orden de alrededor de dos millones de pesos, pero el tribunal desestimó esas pruebas y acudió a la presunción del salario mínimo.

Dice que no fue posible obtener documentos que probasen la actividad y aporta un recibo de abono de venta en el cual un señor Osorio figura como comprador de una res. Agrega que la cónyuge declaró que el día del homicidio a la víctima le fueron hurtadas una moto, un teléfono y una cadena, sin que se hubiese reconocido el pago.

A Dolores y Ruth Marina Altamar Pérez les fueron negados daños morales con el argumento de inexistencia de prueba sobre la estrecha relación familiar, pero al expediente fueron allegados registros civiles, cédulas de ciudadanía y declaraciones juradas en ese sentido.

La Sala observa:

De común acuerdo con el tribunal, se reitera la tesis ya expuesta respecto de que un declarante no se encuentra en condiciones de verificar el día a día de una actividad sometida al azar como la de comerciante, contexto dentro del cual no pueden tenerse como demostrados los ingresos reclamados, resultando válida la inferencia de hacer la aproximación a un salario mínimo legal vigente. Por eso, se confirmará la decisión que de tal forma calculó el lucro cesante.

No se modificará lo relativo a los bienes que se dice llevaba el occiso y le fueron hurtados, en tanto que ni el fallo, ni el recurrente, refieren que se hubiese hecho postulación en ese sentido, además de que tampoco se menciona a través de qué medios de prueba se demuestra la propiedad y preexistencia de tales enseres y dinero.

El tribunal (hoja 654 del fallo) dijo que no había lugar a reconocer perjuicios morales a Beleise Dolores y Ruth Marina Altamar Pérez, en atención a que no obraba prueba alguna que acreditara la estrecha relación familiar para considerarlas como miembros del núcleo familiar del occiso.

La conclusión parte de no haber observado las pruebas existentes precisamente en el sentido reclamado, pues a folios 331 y siguientes (cdno. 2, apelación sentencia) el recurrente aporta copias de los documentos allegados a la actuación previo al pronunciamiento del a quo.

En esas condiciones, se faltó a las formas propias de un proceso como es debido respecto de las señoras citadas y como la Corte, en garantía de la doble instancia, no puede ordenar pago alguno, dispondrá la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación, exclusivamente sobre el tema mencionado.

(XXIV) Sobre el hecho 160 (occiso Albeiro de Jesús Posada Zambrano).

El tribunal negó las pretensiones de indemnización de Ledis María Zambrano (fl. 950 de la sentencia), pues un error del abogado hizo que reclamara a favor del occiso como su hijo, cuando se trataba de un sobrino criado, todo lo cual aclara con pruebas que anexa.

La Corte considera:

La determinación del a quo será ratificada, como que, en efecto, a voces del propio impugnante, hizo reclamación como progenitora del occiso, lo cual nunca demostró y no pueden admitirse pruebas extemporáneas, allegadas en sede de segunda instancia, no sometidas a controversia, que pretenden acreditar un nuevo parentesco. Por tanto, con la nueva pretensión deberá acudirse a otras instancias.

(XXV) Sobre el hecho 167 (occiso Eder Enrique Mendoza Gómez).

La señora Cándida Rosa Gómez de Mendoza, madre del occiso, no se hizo presente en el incidente de reparación, pero el 5 de enero de 2012 confirió poder y allegó documentos para lograr la reparación.

La Sala considera:

No hay lugar a pronunciamiento alguno, en tanto la señora Gómez de Mendoza se hizo presente vencidas las etapas legales respectivas, luego lo que le corresponde es acudir a otras instancias, para lo cual, como en todos los casos, la fiscalía corre con la carga de asesorarla.

(XXVI) Sobre los hechos 58 (occiso Manuel Mercado Suárez), 62 (occiso Álvaro de Jesús Pertuz Pabón) y 64 (occiso Pedro Antonio Wilches Escorcia.

El apoderado de Adelina Suárez Herrera, Adelín Saudith Mercado Gómez, Angélica María Mercado Suárez y Shadia Sadith Mercado Gómez, parientes del occiso Manuel Mercado Suárez (hecho 58) señala que no fueron considerados en el fallo, a pesar de haber anexado los poderes y los documentos que acreditan el nexo.

Sobre los familiares de Pertuz Pabón (hecho 62), el fallo argumentó que si bien acudieron al proceso, el hecho no fue legalizado, ni se acreditó a satisfacción la verdad, luego, estándose ante una imputación parcial, los afectados deben acudir a una instancia posterior, pero el defensor refiere que sobre ese delito sí hubo imputación y formulación de cargos.

En relación con las víctimas de Wilches Escorcia (hecho 64), dice que en el folio 510 de la sentencia el tribunal describe las víctimas y reconoce sus pretensiones, pero en la página 857 afirma que no hicieron reclamaciones.

La Corte considera:

Respecto del hecho 58 (occiso Manuel Mercado Suárez), en verdad el tribunal no hizo alusión a las víctimas señaladas por el recurrente y si bien este alude haber acreditado el nexo familiar y adjuntado los mandatos, nada aduce sobre si postuló incidente de reparación y concretó los daños y la prueba de su ocurrencia. En estas condiciones, la Sala no encuentra objeto de pronunciamiento, sin que nada pueda corregirse a la decisión del a quo, lo cual en modo alguno comporta detrimento de quienes se sienten afectados, como que pueden acudir a instancias posteriores en aras de lograr sus pretensiones.

En relación con el homicidio de Álvaro de Jesús Pertuz Pabón (hecho 62), el tribunal argumentó (hoja 502 de la sentencia) que las víctimas acudieron legalmente al proceso y reclamaron indemnización, pero que no resultaba viable reconocer sus pretensiones “toda vez que estos hechos no fueron legalizados, ni se acreditó la satisfacción de la verdad de lo sucedido, ni formulados”.

La conclusión concuerda con lo actuado, pues en la providencia de legalización de cargos del mismo tribunal, fechada el 14 de diciembre de 2010, si bien el juez colegiado expuso que “En cuanto a los hechos de sangre en los que aparecen relacionados homicidios en personas protegidas como se motivará subsiguientemente se encuentran ajustados a derecho y por tanto son objeto de legalización los cargos formulados en los casos 62… los cuales se mencionan en el proceso conforme a las siguientes circunstancias modales y témporo-espaciales” (pág. 89) y así lo reiteró en la parte resolutiva, lo cierto es que más adelante advirtió el sentido real de su decisión.

En efecto, en la página 138 de ese proveído el tribunal describe que ese hecho 62 consistió en la muerte violenta causada a Álvaro de Jesús Pertuz Pabón, quien fue asesinado el 12 de mayo de 2004 en la puerta de su casa ubicada en el barrio Villa San Pedro de Barranquilla por sicarios, miembros del frente José Pablo Díaz y que según testimonio de María Pabón Cantillo el motivo estuvo dado en que fue señalado como colaborador de los paramilitares, además de haberse allegado un informe de policía judicial sobre al vinculación de las AUC con el hecho. Agrega que “El postulado en versión libre aceptó su responsabilidad en la comisión de estos hechos por ser el comandante del frente José Pablo Díaz” y que si bien la fiscalía formuló cargos, lo cierto es que concluyó:

“Teniendo en cuenta que frente a este evento no existen comprobaciones que acrediten su vínculo con las políticas ilegales de la organización, pues para ello no es suficiente que el hecho sea atribuido a dos de los miembros, en cuanto a que esta circunstancia no descarta, per se, móviles personales, no se legaliza el cargo hasta tanto se cuente con estas verificaciones” (pág. 139).

En consecuencia, la decisión debe ratificarse, pues, contrario a lo afirmado por el apelante, el cargo no fue legalizado, luego el mismo debe dilucidarse en forma separada, no solo en cuanto se relaciona con el aspecto penal, sino igual lo atinente a la indemnización de perjuicios.

Sobre la muerte de Pedro Antonio Wilches Escorcia (hecho 64) en la página 510 del fallo el tribunal señala como víctimas indirectas a Ana Rodríguez Charris (cónyuge), Estela Marina Escorcia Montenegro (madre) y K. M. y A. L. Wilches (hijos).

Seguidamente procede a realizar los cálculos respectivos y a disponer la indemnización para el núcleo familiar, pero lo cierto es que lo hace exclusivamente respecto de la esposa y los dos hijos, sin hacer consideración alguna sobre la progenitora del occiso.

Así, la alusión de la página 857 de la sentencia sobre la inexistencia de poder ni solicitud de indemnización se entiende relacionada únicamente a la progenitora del difunto, señora Estela Marina Escorcia Montenegro, y no a la esposa e hijos, a quienes previamente les fueron reconocidos sus derechos.

(XXVII) Sobre los hechos 65 (occisa Blanca Lindrey Galvis González), 66 (occiso Alvis Manuel Gamarra Chiquillo y Nelson Enrique García Arrieta).

El apoderado del señor Carlos Arturo Galvis Ríos, padre de Blanca Lindrey Galvis González, solicita se aclare el monto de los perjuicios morales, pues en la parte resolutiva del fallo se indicó la suma de $ 26.780.000, pero en la motiva se especificaron $ 53.208.026.

Respecto del hecho 66, refiere que las señoras Edelmira Arrieta Tovar y Carmen Judith Chiquillo Rodríguez, madres de Nelson Enrique García Arrieta y Alvis Manuel Gamarra Chiquillo, respectivamente, en contra de lo afirmado por el tribunal, allegaron la documentación para legitimar sus pretensiones.

La Corte considera:

Sobre los daños morales fijados a Carlos Arturo Galvis González, padre de la fallecida Blanca Lindrey Galvis González en la hoja 517 del fallo contradictoriamente en el cuadro de resumen se indican $ 26.780.000, pero previamente en la fundamentación el tribunal explicó que “otorgará indemnización producto del respectivo daño moral a la solicitante por el monto del 100 S. M. L. M. V. esto es $ 53.560.000 para cada uno, esto es, a la solicitante Martha González Palacio y Carlos Arturo Galvis González”, de donde deriva incontrastable que asiste razón al recurrente, pues la cifra realmente dispuesta fue la última, debiéndose modificar la decisión en este sentido.

En relación con el hecho 66 (hojas 858 y siguientes del fallo), la Corte se abstendrá de emitir pronunciamiento en lo relativo a los daños reclamados a favor de Edelmira Arrieta Tovar y Carmen Judith Chiquillo Rodríguez, pues el recurrente se equivoca al referir que no se decretó indemnización alguna por ausencia de legitimidad en el abogado reclamante, cuando es claro que ello no sucedió y, por el contrario, el a quo se pronunció a favor de las pretensiones sin hacer mención al tema propuesto por el apoderado.

(XXVIII) Sobre los hechos 73 (occiso Raúl Antonio Buitrago Estrada), 75 (occiso Germán Albeiro Villarreal Díaz), 76 (occiso Jairo Enrique Cervantes Rojano), 77 (occiso Miguel Espinosa Rangel), 80 (occiso Marco Fidel Reina Porras).

El apoderado de Mariela Arévalo Sanguino pide se le reconozcan daños porque el tribunal decidió diferir su situación por una indebida cadena de poderes, pero advierte que ellos fueron allegados en forma oportuna.

En el caso 76, el apoderado de Lino Antonio Villarreal Anaya, padre del occiso Germán Albeiro Villarreal Díaz, solicita le sean reconocidos perjuicios pues el tribunal optó por diferir su suerte, por ausencia de claridad sobre sus apellidos.

En relación con el hecho 76 (occiso Jairo Enrique Cervantes Rojano), el apoderado de Gladys María Rojano y Delsy María Pedroza Rojano pide se incluyan en el cuadro total realizado por el tribunal, pues se omitieron sus nombres.

Respecto el hecho 77, pide se aclaren los nombres de la esposa y la hija de la víctima, pues se trata de Yomira y no Yomaira, como señaló el tribunal.

El apoderado de la compañera permanente e hijas del occiso Marco Fidel Reina Porras (hecho 80), pretende se reconozcan perjuicios a las últimas pues estima que no debe diferirse la decisión, como hizo el tribunal, pues sí allegó el poder respectivo.

Consideraciones de la Sala:

El apoderado de Mariela Arévalo Sanguino, quien reclama indemnización respecto del occiso Raúl Antonio Buitrago Estrada (hecho 73), dice que el poder respectivo fue entregado oportunamente, pero esa aseveración no desvirtúa el argumento del tribunal (hoja 864 de al sentencia), que se fundamentó, no en la ausencia del documento, sino en que este y otros carecían de presentación personal, autenticación de firmas “u otro acto que dé cuenta de la identidad de quien lo presenta, al tiempo que figuran otorgados por Edilberto Carrero López (el apoderado recurrente, aclara la Corte), quien no es víctima directa ni indirecta dentro de los presentes hechos, al doctor Juan Carlos Córdoba Correa, quien manifiesta sustituirlos sin señalar a quién” y, específicamente respecto de la señora Mariela Arévalo Sanguino “se registra poder en blanco”.

En consecuencia, asiste razón al tribunal, en tanto la ausencia de tales presupuestos no acredita la debida representación y legitimidad en los reclamos. Por ello, no se enmendará lo resuelto, cuando, además, la perjudicada no queda desamparada, en tanto puede acudir con su pretensión a otras instancias, en lo cual deberá ser asesorada por la fiscalía.

El mismo razonamiento se aplica respecto de las víctimas del hecho 80 (occiso Marco Fidel Reina Porras), en tanto respecto de sus hijas Cindy Lorena y Carolina Reina Pacheco, la negativa no obedeció a la falta de acreditación del nexo, que, por el contrario, se tuvo por probada, ni a que la madre de las mismas, Ena Luz Pacheco Guerrero, no hubiese conferido poder, sino que, al hacerlo, lo hizo en nombre propio y no en el de aquellas.

Respecto del señor Lino Antonio Villarreal Anaya, padre del occiso Germán Albeiro Villarreal Díaz (hecho 75), el tribunal resolvió diferir su pretensión, por cuanto no se consignó su identificación y la copia de un documento aportado indicaba como padre del fallecido a Lino Anaya Villareal (con apellidos invertidos).

La determinación será ratificada, en el entendido de que en estricto sentido no se trata de diferir la solución, sino que con el cumplimiento de las formalidades legales el afectado deberá acudir a otras instancias con su reclamo de indemnización, pues, en verdad, tratándose de hacerse a un dinero significativo, que de manera subsidiaria puede salir de los recursos públicos del Estado, debe existir un mínimo de legitimidad en el reclamante y en el caso analizado, ni siquiera se aportó el número de su documento de identidad y en la copia del registro civil apoderado realmente se muestra una persona diferente, pues no es lo mismo Anaya Villarreal que Villarreal Anaya.

Respecto de las señoras Gladys María Rojano Pérez y Delsy María Pedroza Rojano, a quienes les fueron reconocidas indemnizaciones en relación con la muerte de Jairo Enrique Cervantes Rojano (hecho 76, fls. 867 y ss. del fallo), es claro que si bien las mismas no fueron incluidas en el cuadro realizado a modo de resumen (hoja 870), no admite discusión que sus derechos les fueron reconocidos y deben garantizarse, pues lo que importa no es que figuren o no en ese esquema, sino que de manera expresa el a quo fundamentó y resolvió reconocerles un pago por los daños morales sufridos (hoja 869).

En lo que respecta con el hecho 77 (occiso Miguel Espinosa Rangel), se aclarará el fallo del tribunal, en el entendido de que la indemnización decretada a favor de la esposa, es para Yomira López de Espinosa (y no Yomaira López Espinosa), y la dispuesta para la hija es para Yomira (y no Yomaira) Espinosa López.

(XXIX) Sobre los hechos 43 (desplazamiento de Mercedes Echeverría Correa), 155 (tentativa de homicidio en Carlos Federico Solar Herrera).

El apoderado en el hecho 43 censura que el tribunal no reconociera daño emergente, pues si bien entidades no gubernamentales no pagaron los gastos en el exilio, lo cierto es que se probó la existencia de actividad laboral previa del señor Walberto Pizarro Salas, que generaba ingresos, los cuales dejaron de percibirse por el desplazamiento. Además, Mercedes Echeverría dejó en Colombia a su anciana madre, lo cual le significó egresos en el extranjero y en Colombia, todo lo cual lo declaró en la audiencia.

Por lucro cesante se reconoció una suma irrisoria por escaso tiempo, cuando, por lo menos, ha debido calcularse a partir de la suma que, como ingreso, la perjudicada mencionó en audiencia.

En el rubro de daños morales, Walberto Pizarro debe recibir una cifra tan alta como la reconocida a esta, en atención a que sufrió los embates derivados del desplazamiento de su compañera, pues por ese nexo igual tuvo que abandonar negocios y familia. Igual, el monto reconocido debe ser mayor por el impacto que causó el hecho.

Deben reconocerse daños extra patrimoniales, que no están incluidos en los morales, como que Mercedes fue privada de su derecho de locomoción al impedírsele estar en su ciudad natal; se amenazó su derecho a la vida; se mermó su derecho al honor, pues la comunidad en la que vivía la señalaba como si hubiera hecho algo malo; las medidas de protección afectaron su derecho a la intimidad, así como el del acceso a su familia.

Sobre la grave alteración a las condiciones de existencia, se reconoció una suma inferior, incluso a las que en otras ocasiones el mismo tribunal ha señalado y con desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Solicita se modifique la sentencia recurrida y se ordene la reparación en los términos indicados.

Sobre los últimos temas, reconocimiento de daños extramatrimoniales, pues son diversos de los morales, igualmente se pronuncia el apoderado de las víctimas en el hecho 155, además de desmentir la conclusión judicial (página 686 del fallo) de que Ana Isabel González Díaz no acreditó que era compañera permanente de Solar Herrera, cuando, por el contrario, oportunamente se allegó la prueba en ese sentido. Tampoco se pronunció sobre los daños de Carlos Javier Solar Mercado, Darwin Alberto Carreño González y Shirley Paola Barrios González, quienes oportunamente allegaron la documentación pertinente.

La Corte observa:

En relación con el hecho 43, la Sala confirmará lo resuelto por el a quo, en tanto, como bien se ha razonado en casos similares, tratándose de quien pretende probar ingresos pasados, se muestra como insuficiente pretenda hacerlo a través de testimonios extra proceso, máxime cuando se aduce que la actividad previa era de comercio, específicamente la ganadería, pues fundadamente puede inferirse que la misma está signada por el azar, en tanto no puede pretende un ingreso concreto permanente, pues el mismo se supedita a la ley de la oferta y la demanda, que varía por diferentes factores.

Lo propio debe decirse en relación con lo que se dice podía percibir una auxiliar de enfermería, en la medida que alcanzar esa capacitación, no implica, de necesidad, acceso inmediato a poder ejercerla de manera remunerada. Por tanto, se muestra razonable el criterio del tribunal que acudió a datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística y ante la ausencia de una prueba fehaciente sobre ingresos, acudió a la presunción del salario mínimo legal.

El criterio de flexibilidad probatoria no puede equipararse a ausencia de prueba y tratándose de ordenar pagos considerables, que eventualmente el Estado puede asumir de manera subsidiaria, los aspectos pecuniarios que se pretende sean reconocidos deben estar acreditados con suficiencia.

Con esa premisa, se muestra admisible el argumento del a quo respecto de que si a plenitud no se demostraron ingresos y, por el contrario, los gastos y la subsistencia, originados por el traslado ante el desplazamiento forzado, fueron cubiertos por diversas organizaciones, no hay lugar a reconocer montos por tales conceptos.

Al argumento defensivo de que las cuantías deben incrementarse en atención a que aún en la actualidad se sufren amenazas, debe responderse con la razón expuesta por el tribunal, en tanto si el procesado y el grupo delictivo al que pertenecía se desmovilizaron y se sometieron al trámite de la ley de justicia y paz, parece razonable inferir que desde entonces tales presiones no provienen de su parte y, por tanto, las reparaciones deben limitarse hasta el acto mismo de esa desmovilización.

Ahora, si con posterioridad la víctima sigue sufriendo amenazas, constreñimientos, desplazamiento, parece necesario que acuda a instancias diversas, porque, con independencia del especial procedimiento previsto en la ley de justicia y paz, no debe dejarse de lado que igual se trata de un juicio penal en donde existe un sindicado a quien se le imputan hechos cometidos en circunstancias precisas, de tal forma que no pueden involucrarse situaciones ajenas al objeto del proceso.

En contra de las pretensiones de los dos impugnantes, los diversos aspectos por ellos tratados como perjuicios extra patrimoniales (las afectaciones a los derechos a la vida, al honor, a la familia, a la honra y buen nombre, a la tranquilidad, a la libertad de locomoción), que se dice se estructuran a partir del desplazamiento forzado de que fueron objeto las víctimas, deben tenerse como inmersos dentro del perjuicio moral causado, en tanto tales garantías no fueron afectadas de manera directa e independiente, sino que fue el desplazamiento el que conllevó esas lesiones, si se quiere accesorias.

Por tanto, el daño moral comprende esos aspectos, como que todos son especies del sufrimiento producido por el hecho dañino, que es lo que engloba la reparación por perjuicios morales.

En lo atinente a la grave alteración de las condiciones de existencia, los recurrentes no demostraron que el tribunal hubiese acudido a una interpretación errada de la jurisprudencia, cuando, por el contrario, a folio 720 de la sentencia, acude a una transcripción literal de un fallo del Consejo de Estado.

En lo que sí asiste razón al defensor apelante en el hecho 155 es en lo relativo a la ausencia de pronunciamiento del tribunal sobre las víctimas Carlos Javier Solar Mercado, Darwin Alberto Carreño González y Ana Isabel González Díaz (esta última exclusivamente sobre los daños que podrían corresponderle como compañera permanente de Carlos Federico Solar Herrera), en tanto la omisión obedeció a que el a quo no se percató de la existencia de documentos sobre sus pretensiones.

Tal omisión, por estructurar una falta al debido proceso, por cuanto afectó los derechos de las víctimas señaladas, exige invalidar lo actuado, exclusivamente sobre los aspectos señalados y en relación con las personas relacionadas, a partir inclusive de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación integral, para que el tribunal revise la documentación aportada y se pronuncie, positiva o negativamente, sobre las pretensiones hechas. La Corte no puede decretar las indemnizaciones pedidas, como que, de hacerlo, infringiría el postulado de la doble instancia.

(XXX) Sobre los hechos 115 (occisos Hernán Anselmo Navarro Manga y Julio Tarazona Ruiz), 136 (occisos Eduardo Rafael Gutiérrez Guzmán y Hugo Édgar Gutiérrez Guzmán), 112 (occiso Leonardo Javier Goenaga Escorcia), 124 (occiso Luis Eduardo Ariza Yepes), 125 (occiso Benny Antonio Fuentes Pertuz).

El apoderado de los familiares de Hernán Anselmo Navarro Manga censura que no se hubiera decretado daño emergente con el argumento de que no se probaron gastos funerarios, cuando por el contrario aportó certificación sobre ello, lo cual fue reiterado en la audiencia del incidente.

Solicita se revoque o suspenda la entrega de partida alguna a la compañera permanente del occiso, Viviana Fornaris Vigna, por cuanto en fallo laboral, cuya copia aporta, se abordó el tema y el mismo se encuentra apelado.

En relación con el deceso de Tarazona Ruiz, reclama se dilucide cuál de los dos apoderados que figuran debe tenerse como el representante de las víctimas.

Respecto del caso 136 señala que fueron excluidas Carmen Helena, Yosmary Maribel del Carmen y Duvis Judith Gutiérrez Guzmán, hermanas de los occisos, por lo cual solicita su inclusión y orden de indemnización.

En el caso de las víctimas del hecho 112 (occiso Leonardo Javier Goenaga Escorcia) censura la ausencia de reconocimiento de daño moral a favor de Isabel María Nieto Puello y Dileys María y Leonardo David Goenaga Nieto, compañera permanente e hijos respectivamente, del fallecido. Lo propio, dice, sucedió en el hecho 124 en relación con Yudis Esther Yepes Moreno, Luis Alfonso, Yulieth y Luis Eduardo Ariza Yepes.

La Corte considera:

En relación con el homicidio de Hernán Anselmo Navarro Manga, el defensor reseña las circunstancias en que entregó a la fiscalía la certificación sorbe gastos funerarios y otros documentos sobre el mismo aspecto. Por ello, se debe invalidar lo actuado, exclusivamente sobre el daño emergente de que se trata, pues previo a concluir como lo hizo, en respeto a las formas de un proceso como es debido, el tribunal ha debido confrontar a las partes e intervinientes y específicamente a la fiscalía sobre el paradero de la documentación aludida.

No haberlo hecho, lesionó las garantías de las víctimas, sin que la Corte pueda ordenar el pago que se le pide, dado que, hacerlo, desconocería el principio y derecho fundamental de la doble instancia, en tanto lo sucedido comporta una omisión del a quo que generó ausencia de pronunciamiento.

En punto de la orden de pago decretada a favor de la compañera permanente de la víctima, la Corte despachará adversamente las pretensiones del recurrente, ratificando lo resuelto por el tribunal, en tanto el tema objeto de debate, es decir, la sentencia de la justicia ordinaria sobre los derechos a suceder a la víctima, bien por su esposa, bien por la compañera permanente, ya se conocía cuando se emitió la sentencia de primera instancia y fue considerada dentro de la misma.

Que con posterioridad ese fallo haya sido recurrido no puede justificar que se suspenda la actuación, pues esta no puede depender indefinidamente de asuntos tramitados ante otras jurisdicciones, y en el supuesto de que la jurisdicción civil descarte los derechos de quien ha sido reconocida penalmente como compañera permanente, la devolución de la indemnización, si hay lugar a ella, debe reclamarse ante las autoridades respectivas.

Respecto de los daños decretados a raíz de la muerte de Julio Tarazona Ruiz, la Corte se abstendrá de pronunciarse, como que lo planteado no una discusión sobre el sentido de la decisión, sino que se pretende la Corte dirima cuál de dos abogados tiene mejor derecho de representación. Sucede que la indemnización se decreta a favor de las víctimas, luego al momento de hacerse efectivo el mismo se hará al profesional que demuestre mejor derecho.

En lo relativo al homicidio de Eduardo Rafael y Hugo Édgar Gutiérrez Guzmán (hecho 136), en verdad que el tribunal (fls. 639 y ss. del fallo) no hizo referencia alguna a las hermanas relacionadas por el recurrente, no obstante lo cual la Corte se abstendrá de pronunciarse, en tanto el abogado no anuncia ni demuestra que en las instancias procesales respectivas hubiese acudido reclamando la indemnización, lo cual no constituye negar sus derechos, porque, como muy bien lo refiere en su escrito, puede acudir a instancias posteriores para hacer sus reclamos.

En el caso 112, la Sala nada resolverá, en tanto se evidencia que el señor apoderado apelante no leyó con cuidado el fallo, como que en el folio 914, bajo el número 3360 se precisa la indemnización que por el concepto de daño moral es reconocida precisamente a favor de la compañera permanente y los hijos del occiso.

Lo último igual se hará respecto del caso 124 (occiso Luis Eduardo Ariza Yepes), pues en la página 928 de la sentencia se reconocen daños morales a favor de Yudis Esther Yepes Moreno, Luis Alfonso y Yulieth Ariza Yepes. En verdad que el tribunal no menciona a Luis Eduardo Ariza Yepes, pero el impugnante tampoco afirma que en las fases legales hubiese acudido a reclamar indemnización, lo cual puede hacer en instancias procesales posteriores.

Realmente el tribunal no hace alusión alguna en lo atinente a la indemnización de las víctimas por la muerte de Benny Antonio Fuentes Pertuz (hecho 125), no obstante que el apoderado recurrente afirma que de manera oportuna acudió con las postulaciones respectivas, de donde surge que se está ante un olvido del juez colectivo.

Tal exclusión comporta una vulneración de las formas propias de un proceso como es debido, que no puede ser solucionado por el superior funcional, porque, hacerlo, comportaría trasgredir el principio de la doble instancia. Por tanto, se impone declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación, exclusivamente sobre el tema tratado, en aras de que el tribunal se pronuncie positiva o negativamente sobre la reparación de que se trata.

(XXXI) Sobre el hecho 169 (occiso Nadín Narváez Cepeda).

El defensor de la señora Gineth Álvarez Correa anexa registro civil de matrimonio para que se tenga como esposa el fallecido, no como compañera permanente.

La Corte no enmendará el fallo del tribunal por asistirle razón en su argumento (fl. 958 del fallo) de que en la instancia procesal respectiva no se acreditó el nexo, sin que pueda admitirse que en sede de segunda instancia se acepten pruebas extemporáneas que no pudieron ser controvertidas oportunamente. La decisión, además, no genera daño sustancial, pues independientemente de que se la hubiese reconocido como compañera permanente, lo cierto es que se ordena indemnizarla.

(XXXII) Sobre los hechos 144 (occiso Jorge Enrique Vergara Martínez), 147 (occiso Juan Carlos Vargas Machuca), 165 (occisos Cástulo Rafael Hernández Bustamante y Santander Viloria Pacheco).

El apoderado de las víctimas del hecho 144 pretende se revoque la abstención del a quo, pues adujo que las víctimas no postularon pretensiones dentro del trámite, lo cual no coincide con la verdad, pues sí lo hicieron, en atención a lo cual pide que la Corte ordene el pago respectivo.

Respecto del hecho 147 censura que en relación con Miguel Ramón Vargas Urueta, hermano del fallecido, no se admitiera como prueba de su esquizofrenia y dependencia del fallecido una declaración extra judicial, razón por la cual tampoco se aceptó el poder conferido a su nombre por Elsa Judith Vargas.

En lo atinente al hecho 165 (occiso Cástulo Rafael Hernández Bustamante) niega la conclusión judicial sobre la inexistencia de petición alguna de las víctimas. En el mismo suceso, respecto del occiso Santander Viloria Pacheco, impetra se incluyan los gastos funerarios reconocidos.

La Corte observa:

El tribunal, en efecto, afirmó que las víctimas del hecho 144 deberían acudir a una instancia posterior en reclamo de su reparación, por cuanto no allegaron sus pretensiones en este trámite (fls. 661 y 662 del fallo). Lo propio hizo en el caso de Cástulo Rafael Hernández Bustamante (hecho 165, pp. 951 y 952).

La conclusión es producto de una omisión del juzgador, pues el apoderado recurrente acreditó que en su intervención del 11 de octubre de 2011 hizo las concretas solicitudes de indemnización, lo cual se ratifica en documento anexo.

Se reitera que en tal supuesto el superior funcional no puede decretar indemnizaciones, en detrimento del principio de la doble instancia, porque para hacerlo se exige un pronunciamiento previo del a quo asignando o negando las reparaciones pedidas y en este evento simplemente se abstuvo de resolver porque erradamente afirmó que no hubo petición.

Tal yerro, por afectar las formas propias de un proceso como es debido, impone anular lo actuado, exclusivamente sobre el tema tratado, a partir inclusive de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación integral, a efectos de que el tribunal corrija la irregularidad, esto es, revise y valore lo que afirmó no existía y resuelva de conformidad.

Igual solución se aplicará en el evento del hecho 147 pues el tribunal no negó la indemnización, sino que decidió diferir el asunto para otra instancia (fl. 670 de la sentencia), lo cual hizo con fundamento en un error de omisión, en cuanto, como bien refiere el recurrente, no se percató que la discapacidad absoluta de Miguel Ramón Vargas Urueta no fue acreditada con una simple declaración extra proceso, sino que ella aparece anotada en el respectivo registro civil de nacimiento, luego de que judicialmente se declarara ese hecho, habiéndose designado a Elsa Vargas Urueta (quien confirió el poder a nombre de aquel) como curadora legítima y definitiva de su hermano. Se impone, entonces, la nulidad, para que la abstención judicial se convierta en decisión de fondo tras valorar las pruebas que no vio.

Sobre el deceso de Santander Viloria Pacheco (hecho 165) el tribunal reconoció como gastos funerarios la suma de $ 1.654.305,31 (fl. 953 de la sentencia), razón por la cual no hay nada por enmendar.

(XXXIII) Sobre los hechos 11 (occiso Deivis José Conrado Yépez), 12 (occiso Eduardo Fausto Mercado Suárez), 13 (occisa Rosalba Rosa Acosta Peralta), 19 (occiso Félix Enrique Caraballo Sánchez), 22 (occiso Pablo José Taborda Yance), 24 (occiso Hariton de la Hoz Orozco), 25 (occiso Abelardo Gómez Rodríguez).

La Corte, al igual que lo ha hecho en casos similares, declarará la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación integral, exclusivamente en lo que se relaciona con los temas propios de indemnización de las víctimas que postularon reparación por los hechos relacionados.

Lo anterior, por cuanto objetivamente asiste razón al apoderado recurrente en señalar que la decisión del tribunal de abstenerse de resolver las pretensiones en uno u otro sentido y, en su lugar, diferir el asunto para instancias posteriores, obedece única y exclusivamente a que por errores propios de lo enorme y complejo del asunto por analizar y resolver, de las diversas ciudades que debían involucrarse, a través de la tecnología, en las diversas audiencias, comportó que en diferentes sedes se allegara la documentación respectiva, la cual, al parecer, no fue remitida a la corporación de conocimiento, o esta, ante el excesivo volumen de material anexo no se percató de la existencia de poderes o peticiones.

En uno u otro evento, la omisión generó lesiones a las víctimas que acudieron reclamando indemnización, lo cual evidentemente estructura irregularidad sustancial insubsanable a las formas propias de un proceso como es debido, pues previo a que el tribunal se declarara sorprendido por la ausencia de determinados documentos y con base en ello abstenerse de adoptar decisión alguna, todo indica que ha debido reclamar a las diversas sedes involucradas en las diligencias, o a la fiscalía, o a las partes e intervinientes, que con sus archivos o copias con constancia de “recibido” acreditaran si en las instancias procesales respectivas allegaron los documentos con las formalidades exigidas y que echa de menos, luego de lo cual sí resultaba viable concluir en la forma en que lo hizo.

Pero precisamente la abstención del tribunal impide que la Corte, en su condición de superior funcional, pueda adoptar la orden de reconocimiento de perjuicios que se le reclama, pues actuar de tal forma implicaría nueva vulneración al debido proceso, en tanto desconocería el principio y derecho fundamental de la doble instancia, pues el ad quem solamente puede intervenir para revocar, modificar, corregir una decisión del inferior, en el entendido necesario de que esta exista. Si, por el contrario, no obra resolución de primera instancia, como en los casos analizados, mal puede la segunda instancia resolver porque no existiría objeto de conocimiento.

Obsérvese:

En el hecho 11 (occiso Deivis José Conrado Yépez) el apoderado anexa copias de los documentos echados de menos, con la constancia de “recibido” por parte de la fiscalía, de donde deriva que los originales que el tribunal no vio (fls. 346 y 347 de la sentencia) fueron allegados. En el hecho 12 (víctima de tentativa de homicidio Eduardo Fausto Mercado Suárez) el fallo no menciona como víctima indirecta a Manuel Agustín Mercado Zúñiga (fl. 351), pero el defensor aportó documentación para su reconocimiento.

En el evento 13 (occisa Rosalba Rosa Acosta Peralta) el tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones de Yomira Concepción Peralta de Acosta, madre del occiso, porque el abogado reclamante no cuenta con legitimidad en la medida que no obra mandato por ella conferido o sustitución del profesional precedente (fls. 353 y 354), pero el apelante, doctor José Antonio Barreto Medina, con las copias en donde obra el “recibido” de la fiscalía acredita que el 20 de octubre de 2008 Yomira Concepción confirió poder al abogado Emerson Rocha Osorio, quien, el 2 de diciembre de 2009 sustituyó el mandato al hoy impugnante, habiéndose entregado el documento en la secretaría del tribunal de Bogotá el 5 de febrero de 2010, antes de que se iniciara la audiencia de legalización de cargos, todo lo cual apunta a la acreditación de la legitimidad de la que el tribunal no se percató.

En el hecho 19 (occiso Félix Enrique Caraballo Sánchez), se hizo postulación de daños morales para Félix Caraballo Barrios, hijo del occiso, pero el tribunal no relacionó ni, menos, se pronunció sobre él (fls. 357 y ss.). En el mismo asunto, el tribunal omitió resolver sobre las peticiones de Kelis Vanesa Caraballo Barrios, Lilia Rosa Caraballo Barrios y José Eladio Caraballo Taborda por cuanto no encontró los poderes originales conferidos al abogado, sino copias simples (fl. 359 del fallo), pero el abogado recurrente demostró que esos documentos originales fueron entregados en la fiscalía de Barranquilla el 22 de enero de 2010; a la vez, el 21 de septiembre de 2011 el abogado inicial sustituyó el mandato al hoy apelante.

En el caso 22 (occiso Pablo José Taborda Yance) el tribunal se abstuvo de resolver el reclamo de Juana María Yance Sarabia, madre del fallecido, por cuanto no encontró los documentos que acreditaran la cadena de mandatos hasta llegar al hoy recurrente, como tampoco el poder conferido por la afectada (fl. 379 del fallo). El recurrente aporta copias, con constancia del “recibido” que acreditan la secuencia de mandatos que el tribunal no observó.

En el hecho 24 (occiso Hariton de la Hoz Orozco), sobre el padre del fallecido, Pascual Isaac de la Hoz Jiménez, el tribunal nada dijo, ni siquiera lo relacionó (fls. 387 y ss.), no obstante que el apelante demuestra que en la instancia procesal oportuna allegó la documentación respectiva para lograr indemnización, además de que la propia fiscalía en un “escrito de acreditación” informó a la corporación que se cumplieron las exigencias de ley para demostrar la condición de De la Hoz Jiménez como víctima, en su carácter de progenitor del occiso.

En el mismo caso, el tribunal decidió diferir la situación de Pascual de la Hoz Orozco, hermano del fallecido porque no halló el poder original conferido al abogado ni la constancia de su presentación personal (fls. 392 y 393), pero de nuevo el impugnante entrega copias legibles, con las constancias de “recibido”, que evidencian que los originales fueron oportunamente allegados.

En el hecho 25 (occiso Abelardo Gómez Rodríguez) la primera instancia no se pronunció sobre Isabel Gómez Rodríguez (hojas 393 y ss.), a pesar de que en la audiencia del 6 de octubre de 2011 se hizo la postulación de indemnización en su favor y, según constancia de “recibido” en el tribunal, del 19 de octubre de 2011 fueron allegados documentos de acreditación.

(XXXIV) Sobre los hechos con sentencia anticipada: 14 (occisos Dámaso Ortiz Yépez y Daniel Elles Cerpa), 17 (occiso Alejandro Barrios Pérez).

La Corte observa que asiste razón al recurrente y por tratarse de idénticas circunstancias de hecho y de derecho del evento precedente, aplicará idéntica solución, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación integral, exclusivamente respecto de los temas acá relacionados.

En el hecho 14 (occiso Dámaso Ortiz Yépez) el tribunal decidió diferir la situación de Francisca Yépez Jiménez, madre del fallecido, y de Aquiles Ortiz Yépez, hermano, porque no encontró la secuencia legal de los poderes iniciales y su cadena de sustituciones (fls. 816 y ss. del fallo), pero el abogado recurrente anexa copias, con constancias de “recibido”, que verifican la acreditación oportuna de tales aspectos.

La situación es diversa en lo atinente al mismo hecho 14, pero respecto del homicidio de Daniel Elles Cerpa, pues el tribunal optó por diferir la situación de las víctimas Magdalia Beltrán Iglesias, Yesenia y Mónica Elles Beltrán, compañera e hijas, respectivamente, del fallecido porque no encontró completa la cadena de sustituciones de los abogados (hoja 821 de la sentencia), pero el recurrente no demostró lo contrario, pues solamente acreditó que Magdalia Beltrán otorgó poder al abogado Francisco Cuentas Viloria, pero no la sustitución hecha por este al apelante, como tampoco verificó los mandatos conferidos por las otras dos víctimas.

En este supuesto nada se modificará a la decisión del a quo, lo cual no lesiona los derechos de las víctimas, pues pueden acudir a instancias posteriores para hacer valer sus derechos.

Igual pronunciamiento merece lo argumentado por el profesional recurrente respecto de las víctimas Daniel Elles Beltrán y Jairo Luis Elles Beltrán, pues no acreditó que oportunamente hubiesen comparecido al incidente.

En el hecho 17 (occiso Alejandro Barrios Pérez) sí hay lugar a la nulidad por las razones anunciadas, pues en contra de los argumentos del tribunal, que no observó la cadena de sustitución de poderes respecto de todas las víctimas de los “tres grupos familiares” relacionadas a folio 822 de la sentencia (Rosalba Hernández de Barrios, Alejandro, Donaldo, Ubaldis, Alexander Barrios Hernández, Frank Alejandro y Lecenis Johana Barrios Villarreal y Luis Eduardo Barrios Montes), el abogado impugnante demostró con copias de los documentos en donde aparece el “recibido” respectivo, tanto la concesión de mandatos como la cadena de sustituciones. Lo propio se acreditó respecto de Luis Eduardo barrios Montes, de quien el juez a quo tampoco encontró los poderes respectivos (fl. 823).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar la nulidad parcial de lo actuado, a partir inclusive de la última sesión de la audiencia del incidente de reparación integral, exclusivamente en los aspectos que en forma taxativa se enuncian en la parte motiva.

En los temas restantes, el fallo de primera instancia permanece vigente.

2. Adicionar los ordinales decimosexto, decimoséptimo, decimoctavo, decimonoveno y vigésimo de la parte resolutiva de la sentencia del 7 de diciembre de 2011, proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, a efectos de que las autoridades allí relacionadas, además de las directivas de la Universidad del Atlántico, en lo que corresponda, coordinen la puesta en marcha de las siguientes medidas de reparación colectiva, que deben aplicarse de manera complementaria a las decretadas por el tribunal y en los específicos términos tratados en la parte motiva:

1. Diálogos municipales encaminados a la protección ciudadana.

2. La instauración de un comité de derechos humanos en la Universidad del Atlántico.

3. Implementar un programa de liderazgo social y comunitario en los municipios afectados.

4. La creación de una estrategia departamental de cultura de la legalidad.

5. El programa de atención psicosocial también debe estar orientado a promover y facilitar prácticas que permitan asistencia colectiva.

3. Modificar las indemnizaciones decretadas por el tribunal exclusivamente en los términos precisados en la parte motiva.

4. Abstenerse de pronunciarse sobre los temas novedosos propuestos por algunos intervinientes en su condición de no recurrentes.

5. Confirmar, en lo restante y en lo que fue objeto de apelación sentencia del 7 de diciembre de 2011, mediante la cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá declaró a Édgar Ignacio Fierro Flores, alias “Don Antonio”, “Isaac Bolívar”, “Trinito Tolueno”, “William Ramírez” y/o “Tijeras”, comandante del desmovilizado “frente José Pablo Díaz”, y Andrés Mauricio Torres León, alias “Z 1”, “Jesucristo” o “Cristo”, desmovilizado del “frente Mártires del Cesar”, ambos del Bloque Norte de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, coautores penalmente responsables de un concurso de conductas punibles, cometidas con ocasión y durante su permanencia en esa organización armada ilegal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».