Sentencia 3853 de marzo 9 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 520012331000200501400-01

Radicación interna: 3853

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil seis.

Accionante: Luis Alexánder Mejía Bustos

Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo única instancia

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

La demanda

1. Las pretensiones.

Con la demanda se solicitaron los siguientes pronunciamientos:

“1. Es nulo el acto administrativo de fecha septiembre 20 de 2003 (sic) enviado vía fax a la alcaldía del municipio de Sibundoy Putumayo el 30 de octubre de 2004 por medio de la cual la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil convoca a elecciones de alcalde en el municipio antes mencionado para el día 6 de noviembre de 2005. En consecuencia dejarla sin efectos jurídicos.

2. Es nulo el acto administrativo que contiene el calendario electoral mediante el cual se fijan las fechas para llevar a cabo las elecciones de alcalde municipal de Sibundoy Putumayo.

3. A título de restablecimiento del derecho, se mantenga el período constitucional para el cual fue elegido el señor Luis Alexánder Mejía Bustos como alcalde del municipio de Sibundoy Putumayo, esto es 1º de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007, en consecuencia de lo anterior ejerza su programa de gobierno (en los términos del artículo 259 de la Constitución Política de Colombia y se respete la voluntad popular de acuerdo al artículo 40 de la misma Carta”.

2. Fundamentos fácticos.

A través de los hechos de la demanda se hacen las siguientes aseveraciones:

1. Que antes de inscribir su candidatura para la elección de alcalde municipal de Sibundoy, en la jornada del 26 de octubre de 2003, el actor formuló consulta a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil en Putumayo, respecto del período, siéndole respondido que el cargo se ejercería por término de cuatro años (2004 - 2007).

2. Que el demandante se inscribió como candidato a la alcaldía municipal de Sibundoy para las elecciones del 26 de octubre de 2003, apoyado por un movimiento popular que se denominó “Sibundoy un compromiso colectivo”.

3. Que la Registraduría Nacional del Estado Civil convocó a elecciones para el 26 de octubre de 2003, por el período constitucional 2004 - 2007.

4. Que cumplidos los escrutinios de esas elecciones, el accionante resultó elegido alcalde del municipio de Sibundoy para el período 2004 - 2007, como así se hizo constar en formulario E-26; igualmente se le expidió la credencial respectiva y tomó posesión del cargo el 1º de enero de 2004 ante el notario único del círculo de Santiago. Y agregó: “Los anteriores actos administrativos gozan de presunción de legalidad, no fueron demandados en acción electoral por ninguna autoridad o persona particular, presentándose el fenómeno de la caducidad de la acción”.

5. Que en el municipio de Sibundoy no se han presentado períodos atípicos, puesto que las autoridades electorales han convocado para elecciones por los períodos 1998 - 2000, 2001 - 2003 y 2004 - 2007.

7. (sic) Que la Registraduría Nacional del Estado Civil, con oficio RDE-001305 del 20 de septiembre de 2003 (sic), enviado vía fax a la alcaldía municipal de Sibundoy el 30 de octubre de 2004, también dirigido a los delegados en el departamento de Putumayo, explica la situación electoral de esa alcaldía “... y a su entender y en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, determina cuál es el período que le corresponde desempeñar al mismo. También concluye en dicha misiva que se debe realizar elecciones (sic) para alcalde de Sibundoy el día 6 de noviembre de 2005, y quien resulte electo desempeñará el cargo hasta el 31 de diciembre de 2007”.

8. Que la Registraduría Nacional del Estado Civil estableció de manera apresurada y sin competencia que el alcalde del municipio de Sibundoy tiene período atípico.

9. Que no hay atipicidad en ese período porque con fallo de segunda instancia del 7 de junio de 2002 esta sección confirmó la nulidad de la elección de Mauricio Guerrero García como alcalde, fecha en la que no había entrado a regir el Acto Legislativo 2 de 2002.

10. Que esa decisión se notificó a la gobernación del departamento de Putumayo el 14 de agosto de 2002, cuando ya había entrado en vigencia el Acto Legislativo 2 de 2002. Ese funcionario expidió el Decreto 268 del 27 de septiembre de 2002 y convocó a elecciones para el 23 de marzo de 2003 y en su artículo 2º decidió ratificar al doctor Julio Villota Ramos como encargado de la alcaldía hasta tanto el elegido tomara posesión del cargo.

11. Que el Gobernador del Putumayo revocó el Decreto 268 de 2002 con la expedición del Decreto 361 del 6 de noviembre del mismo año, aduciendo que contrariaba el Acto Legislativo 2 de 2002 y que el encargado debía ser del mismo movimiento político del alcalde cuya elección se anuló, motivo por el que los miembros del partido liberal debían enviar una terna; mientras tanto seguiría ejerciendo como encargado el doctor Julio Villota.

12. Que recibida la terna, el gobernador expidió el Decreto 395 del 4 de diciembre de 2002, designando como alcalde encargado al doctor Franco Alirio Perafán Buchelly hasta el 31 de diciembre de 2003. “De acuerdo a lo (sic) anterior la Registraduría Nacional del Estado Civil no debió afirmar que el señor Mejía Bustos debió posesionarse el 10 de noviembre de 2003, porque la gobernación del departamento del Putumayo había encargado de conformidad con la normatividad vigente (A.L. 2/2002) a un alcalde hasta el 31 de diciembre de 2003, es decir que existía alcalde en la fecha que según la registraduría mi poderdante debía posesionarse, el municipio de Sibundoy no corresponde a los períodos atípicos. Además la elección correspondió al calendario ordinario nacional que estableció la fecha del 26 de octubre de 2003, por consiguiente, el señor Mejía Bustos se posesionó el primero de enero de 2004 para el período constitucional 2004 - 2007”.

13. Que el acto de elección no fue demandado por la Procuraduría General de la Nación, ni por la Registraduría Nacional del Estado Civil, ni por particular alguno, el cual goza de presunción de legalidad y no puede ser demandado por haber caducado la acción.

14. Que por no figurar la alcaldía del municipio de Sibundoy dentro de las que tenían período atípico, según lista remitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil al Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, este órgano de control no demandó la legalidad de ese acto de elección.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Cita como infringidas las siguientes normas jurídicas: De la Constitución Política los artículos 4º, 6º, 13, 29, 40 y 121. Del Código Contencioso Administrativo el artículo 69. El concepto de la violación se desarrolla a partir del principio de legalidad, por el cual los servidores públicos deben obrar con base en la Constitución y en las leyes, sin acudir a regulaciones no previstas en ellas; con la expedición del calendario electoral para el municipio de Sibundoy la Registraduría Nacional del Estado Civil está violando el derecho fundamental al debido proceso (C.N., art. 29), se está configurando una vía de hecho, puesto que se acudió a la excepción de inconstitucionalidad para dejar sin efecto un acto administrativo de carácter particular y concreto, como es aquel que declaró la elección del demandante como alcalde del municipio de Sibundoy, sin que previamente se hubiera acudido a los procedimientos legales, posición que apoya el libelista en la Sentencia C-069 de 1995 de la honorable Corte Constitucional.

Reitera que la Registraduría Nacional del Estado Civil no estaba facultada legalmente para inaplicar, por inconstitucional, un acto de carácter particular y concreto, como el de elección señalado, para dar paso a un calendario electoral que tiene como efecto la realización de unas elecciones para alcalde municipal de Sibundoy, período 7 de diciembre de 2005 a 31 de diciembre de 2007, adicionalmente porque la excepción de inconstitucionalidad no se atuvo a los parámetros fijados por la Corte Constitucional en Sentencia C-069 de 1995.

La adecuación de las actuaciones de la administración a los postulados del debido proceso resulta necesaria para respetar los derechos particulares, lo contrario conduciría a la configuración de una vía de hecho, cuya ocurrencia en el sub lite explica el libelista de la siguiente manera:

“El debido proceso se ha violado a mi poderdante en la medida que se desconoció por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el acto administrativo de carácter particular y concreto por medio del cual se declaró el período de la elección al modificarlo en su contenido sin el consentimiento de mi poderdante expreso y escrito. Es por esta conducta omisiva que el derecho al debido proceso se reciente profundamente, pues esta modificación recorta el período constitucional de alcalde de Sibundoy Putumayo en dos años.

Al respecto, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo señala las condiciones por medio de las cuales procede la revocación del acto de carácter particular y concreto. El artículo 62 del mismo código es claro en decir que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A la fecha de hoy, ningún tribunal, juez del país ha anulado o suspendido mi credencial como alcalde para el período 2004 -2007.

En conclusión, con fundamento en los artículos 4º de la Constitución Nacional y 12 de la Ley 153 de 1887, la jurisdicción puede ordenar que se declare la nulidad de los actos administrativo (sic) mencionados, porque además de violar preceptos superiores de orden constitucional y legal, directamente revocó una situación jurídica individual y concreta, sin contar con el consentimiento expreso y escrito de su titular”.

El acto acusado cita como fuentes normativas para decidir, además, los fallos proferidos por esta sección el 22 de julio y el 19 de agosto de 2005, relativos a los períodos de las alcaldías de los municipios de Chimichagua y Becerril-Cesar, los que carecen de efectos erga omnes. La ilegalidad de la actuación acusada también se sustenta en la ocurrencia de la caducidad de la acción respecto del acto de elección del accionante, que impide a la administración entrar a negarle efectos con la excepción aludida. Y, también se arguye la negación del principio constitucional de igualdad (art. 13), resultado de la confrontación de este asunto con el de los demás alcaldes elegidos popularmente para un período de cuatro años.

De otro lado, denuncia la violación de los artículos 3º y 7º del Acto Legislativo 2 de 2002 y tras explicar algunas posiciones doctrinales al respecto, descalifica la posición de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para quien el demandante debió posesionarse con antelación al 1º de enero de 2004. Agrega que el Tribunal Administrativo del Caquetá con sentencia del 4 de febrero de 2005 tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a ser elegido del alcalde municipal de Montañitas, quien comparte con el actor su misma situación.

Por último afirma el libelista que la decisión de la Registraduría Nacional del Estado Civil desatiende el principio de la confianza legítima, la voluntad popular y la soberanía radicada en el mismo, al recortar el período constitucional del alcalde electo de Sibundoy.

4. Suspensión provisional.

El calendario electoral demandado fue suspendido provisionalmente mediante auto proferido por la Sala el 2 de septiembre de 2005, al constatar su manifiesta oposición al artículo 4º de la Constitución Política porque la excepción allí consagrada emerge de la confrontación entre esa norma de normas y la ley u otra norma jurídica, estatus del que carecen actos administrativos como el de elección de un alcalde. El recurso de reposición que frente a esa determinación se formuló, fue resuelto por la Sala con auto del 27 de octubre de 2005 en forma negativa.

(...).

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Es competente la Sala para conocer en única instancia esta demanda, por así disponerlo el artículo 128 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, en armonía con el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación, dado el contenido electoral del acto que se acusa.

2. Problema jurídico.

El ciudadano Luis Alexánder Mejía Bustos y actual alcalde municipal de Sibundoy - Putumayo (2004 - 2007), en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho acciona contra el calendario electoral representado en dos actos de la organización electoral: 1. El oficio 001305 del 20 de septiembre de 2003 expedido por el registrador delegado en lo electoral y el director de gestión electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y dirigido a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil en Mocoa - Putumayo (1) ; y 2. El “calendario electoral por finalización del período alcalde municipio de Sibundoy - Putumayo noviembre 6 de 2005”, mediante el cual se fijan las distintas etapas del proceso electoral encaminado a elegir esa autoridad para un período que empezará el 7 de diciembre de 2005 y culminará el 31 de diciembre de 2007 (2) .

Al haber sido elegido el ciudadano demandante como alcalde municipal de Sibundoy - Putumayo para el período constitucional 2004 - 2007, y comoquiera que el calendario electoral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil se encamina a acortar el período de ejercicio de ese mandatario local, la Sala establecerá si con su expedición se transgredieron las normas jurídicas que fueron invocadas en la demanda, si se trata de una actuación ajustada a derecho o si por el contrario en su expedición se pasaron por altos(sic) preceptos legales y constitucionales que lo rigen.

No será objeto de estudio, como lo plantean la parte demandada y el procurador séptimo delegado ante esta corporación, la legalidad que ampara al acto de elección el señor Luis Alexánder Mejía Bustos como alcalde municipal de Sibundoy - Putumayo, para el período constitucional 2004 - 2007, al estar fijado el objeto del litigio por el acto precisa y claramente determinado en el petitum de la demanda, referido exclusivamente al calendario electoral. Por lo mismo, no será materia de examen si en la expedición de ese acto de elección fueron vulnerados los preceptos pertinentes del Acto Legislativo 2 de 2002, atinentes a los períodos atípicos de algunas alcaldías, ya que la acusación no se dirige en ese sentido, además de que tendría que ser objeto de otra acción.

3. Cuestión previa.

Insiste el colaborador fiscal en su concepto de fondo, que en este asunto no puede dictarse sentencia de mérito porque el calendario electoral, acusado no pasa de ser un acto de trámite, que como tal no puede ser objeto de acusación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la cual puede ser demandado el acto definitivo con que culmina esa actuación procedimental, invocándose ahí sí como motivo de anulación, la ruptura a la legalidad en que haya podido incurrirse en la fase de formación del acto administrativo.

Este punto ya fue planteado, debatido y decidido en el curso del proceso. En efecto, contra el auto admisorio de la demanda fechado el 2 de septiembre de 2005, en particular contra la decisión de suspender provisionalmente el acto acusado allí contenida, el señor Procurador Séptimo Delegado formuló recurso de reposición, esbozando, entre otras razones, que ese acto apenas sí tiene la categoría de trámite, dado que “el acto administrativo que fija un calendario electoral no cierra las filas a la actuación administrativa”, y que con él se inician los trámites electorales y que culminarán con el acto de elección, que es el único objeto de demandado bajo la pretensión de nulidad electoral. El recurso se decidió por la Sala con providencia del 27 de octubre de 2005, modificando apenas el nomen de la acción intentada, que se aceptó como de nulidad y restablecimiento del derecho, y rechazando en lo demás los planteamientos de los recurrentes, entre ellos el del colaborador fiscal, bajo consideraciones como:

“Así, en la medida en que un acto de trámite cree, modifique o extinga una situación jurídica particular, la persona que se encuentra en esa situación podría demandarlo para pretender que se detengan los electos que se han alcanzado.

Y es precisamente esa hipótesis la que acontece en el caso concreto, toda vez que el calendario electoral demandado presume que el período del actual alcalde señor Luis Alexánder Mejía Bustos culmina el 6 de diciembre de 2005, pero igualmente toma en cuenta que la comisión escrutadora municipal lo declaró elegido como alcalde del municipio de Sibundoy para el período constitucional 2004 - 2007, acto que conserva su presunción de legalidad al no haber sido demandado y por ende declarado nulo.

Por lo tanto, si bien la expedición del calendario electoral no termina la actuación administrativa iniciada a instancia de la Registraduría Nacional del Estado Civil, resulta innegable que desconoce la decisión contenida en otro acto administrativo de naturaleza electoral, esto es, el que declaró elegido al señor Mejía Bustos como alcalde de Sibundoy, en tanto que, habiendo sido declarado alcalde para un período de cuatro años que finaliza el 31 de diciembre de 2007, por virtud de la expedición de ese acto de trámite, ve acortado su período de manera sustancial.

¿Cómo negar, entonces, que el acto de trámite de que trata el calendario electoral produce efectos respecto del período para el que fue elegido el señor Luis Alexánder Mejía Bustos como alcalde municipal Sibundoy? Es obvio que, aunque de trámite, el calendario electoral demandado resulta poniendo fin de manera antelada al período del citado alcalde, aspecto este que viene a permitir su control por parte de la jurisdicción y que lo hace susceptible de ser demandado”.

De otro lado, la anterior tesis jurisprudencial no puede ser entendida como que la Sala desconoce que la acción de nulidad electoral, incluso la de nulidad y restablecimiento del derecho recaída sobre un acto de esa naturaleza, debe dirigirse, en principio, contra un acto definitivo (3) , que no puede tener por objeto un acto de trámite o meramente preparatorio. Y no puede ser malinterpretada porque allí se consagra una regla general, que en el sub lite viene a ser confirmada por la excepción regulada legalmente y que permite accionar, en ciertos eventos, contra actos de trámite o preparatorios, según se infiere de lo dispuesto en los artículos 49 y 50 in fine del Código Contencioso Administrativo que en su orden prescriben: “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa” y “son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; losactos de trámite pondrán fin a una actuacióncuando hagan imposible continuarla” (resalta la Sala).

Como quedó explicado al resolver el recurso de reposición presentado por el colaborador fiscal contra el auto que decidió la suspensión provisional, si bien el calendario electoral es un acto de trámite, los claros efectos que tiene sobre el acto administrativo de carácter subjetivo permiten accionar directamente contra él.

4. Validez del calendario electoral demandado.

El calendario electoral acusado, contenido en los actos arriba señalados, además de fijar las otras etapas inherentes al proceso electoral, convocó a elecciones para escoger, por voto popular, alcalde municipal de Sibundoy - Putumayo, para el período comprendido entre el 7 de diciembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2007 (4) , ejercicio democrático que se cumpliría el día 6 de noviembre de 2005. Las razones en que se apoyó la Registraduría Nacional del Estado Civil para expedir ese acto, corresponden primordialmente a:

“Vistos los anteriores antecedentes, considerando que el período atípico del anterior alcalde del municipio de Sibundoy departamento de Putumayo, finalizó el día 9 del mes de noviembre de 2003, y atendiendo el hecho que la comisión escrutadora omitió el cumplimiento de lo prescrito por el artículo 7º del Acto Legislativo 2 de 2002, por las razones ampliamente consignadas a lo largo de este documento, se concluye que el período del actual mandatario (electo el 26 de octubre de 2003) debe contarse a partir de la finalización del anterior burgomaestre y no de la fecha de su posesión, en la medida que esta posesión, no elimina ni purga fácticamente la atipicidad del período.

Por consiguiente y con el propósito de velar por el acatamiento estricto del mandato constitucional citado, la Registraduría Nacional del Estado Civil por intermedio de la registraduría delegada en lo electoral dirección de gestión electoral, en uso de sus atribuciones legales, y en especial en cumplimiento de lo previsto en el artículo 4º de la Carta Política, debe emitir el correspondiente calendario electoral, el cual dispone que las elecciones en el municipio de Sibundoy departamento de Putumayo, se realicen el día 6 de noviembre de 2005” (resaltado de la Sala).

De acuerdo con la acusación, con la expedición del acto anterior la Registraduría Nacional del Estado Civil violó los artículos 4º, 6º, 13, 29 y 121 de la Constitución Política y los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, por haberse valido indebidamente de la excepción de inconstitucionalidad y por haber vulnerado el debido proceso al desconocer un acto administrativo de contenido particular y concreto, como es la elección del señor Luis Alexánder Mejía Bustos como alcalde municipal de Sibundoy - Putumayo para el período 2004 - 2007, con la convocatoria a elecciones para elegir nuevo mandatario local, recortando su período.

La Sala, siendo consecuente con la decisión de suspender provisionalmente el acto acusado y bajo el convencimiento de la manifiesta ilegalidad del calendario electoral demandado, expresa a continuación las razones en que se funda su convencimiento.

a) De la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar actos administrativos de contenido particular y concreto

Una de las razones jurídicas, quizás la más importante, que esgrimió la Registraduría Nacional del Estado Civil para tomar la decisión que se impugna, hace referencia a la falta de conformidad entre el acto de elección del señor Luis Alexánder Mejía Bustos como alcalde de Sibundoy - Putumayo (2004 - 2007) y el Acto Legislativo 2 de 2002 en lo atinente a los períodos atípicos de algunas alcaldías, es decir la aplicación de la excepción de inconstitucional consagrada en el artículo 4º de la Carta Fundamental:

“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

Este precepto fija no solo el carácter normativo de la Constitución, en oposición al carácter programático de sus antecesoras, sino a su vez la ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico y que a manera de escalonamiento fija los parámetros a los cuales deben sujetarse las demás normas jurídicas ubicadas en escalones inferiores. Se protege a su vez, con esa formulación, de cualquier intención de desconocimiento a su supremacía disponiendo ipso facto su prelación respecto de cualquier norma jurídica que prescriba dictados que la contradigan.

Está allí mismo la fuente del denominado control difuso de constitucionalidad, que habilita a los operadores jurídicos y a la administración pública en general, a inaplicar toda ley o norma jurídica que se muestre contraria a los dictados de la Constitución, decisión esta que tiene apenas efectos relativos o inter partes al vincular únicamente a quienes hayan participado en la contienda procesal, con lo que debe decirse, a su vez, que la inconstitucionalidad detectada aplica tan solo para ese especial caso, conservando la norma jurídica su eficacia frente a otros casos.

Si bien se puede, o mejor se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando se advierta contrariedad con la Constitución, debe observarse que ella opera solo respecto de “la ley u otra norma jurídica”, lo que equivale a señalar que el marco competencial de quien decide inaplicar una ley o un precepto jurídico se reduce exactamente a eso, a leyes en sentido formal o material o a normas jurídicas. Por lo mismo, es claro que los actos administrativos de contenido particular y concreto, al no alcanzar la categoría de leyes o normas jurídicas en sentido formal, como que carecen de muchos de sus atributos (impersonalidad, abstracción y generalidad, entre otros), no pueden ser objeto de inaplicación por supuesta oposición a la Constitución, tal como así lo precisó la doctrina constitucional:

“Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares “salvo norma expresa en contrario” como lo señala la primera parte del artículo 66 del Decreto 1 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4º de la Carta ya citado, que ordena —se repite— que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6º de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.

Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anuladas o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular” (5) (resalta la Sala).

De admitirse la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de administrativos de carácter subjetivo, se daría cabida al desconocimiento de su propia esencia, vale decir de medio exceptivo y transitorio para impedir la violación de la Constitución, puesto que en estricto sentido no se estaría dando una inaplicación sino la revocatoria o la extinción de ese acto de contenido particular y concreto, que por obvias razones a futuro no podría ser objeto de aplicación, en pocas palabras perdería toda eficacia.

Además, una conducta tal sería del mismo modo inconstitucional e ilegal en la medida que configuraría el desconocimiento de las competencias que a cada uno de los órganos de la administración entregó la Constitución, así como el hacer justicia de manera directa o por propia mano sin acudir a la jurisdicción como encargada de ello.

En efecto, cuando la administración pública, como en este caso la Registraduría Nacional del Estado Civil, decide aplicar la excepción de inconstitucionalidad, está realizando, strictu sensu, un control de legalidad a un acto administrativo de contenido particular y concreto, conducta que por supuesto no debe admitirse porque la administración, so pretexto de ello, decide omitir acudir a la jurisdicción para que establezca esa ilegalidad y declare la nulidad; además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002 artículo 1º “la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia...” (se destaca), y aunque “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas” (inc. 3º ib.), no admite duda el hecho de que la Registraduría Nacional del Estado Civil, en tanto autoridad administrativa, no es el juez natural de los actos administrativos de contenido electoral, ni por regla general y menos por excepción, de modo que abrogarse una competencia ajena o “inaplicar” un acto administrativo subjetivo por supuestamente hallarlo contrario a la Constitución, claramente demuestra la configuración de una actuación ilegal, sobre todo si se recuerda que el juez de ese tipo de actuaciones es la jurisdicción de lo contencioso administrativo (6) .

Igualmente se apoya lo anterior en lo dispuesto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anuladas o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo,...” (destaca la Sala), imperativo jurídico a cuyo acatamiento no escapa ni siquiera la propia Registraduría Nacional del Estado Civil, ya que de acuerdo con el propio acuerdo con el propio artículo 4º constitucional, donde descansa la excepción de inconstitucionalidad empleada por este organismo, el deber de acatamiento a la Constitución y las leyes tiene como destinatario a los nacionales y extranjeros que estén en el territorio patrio.

Ahora, si la Registraduría Nacional del Estado Civil consideraba que el citado acto de elección contrariaba el Acto Legislativo 2 de 2002 porque su beneficiario le correspondía un período de ejercicio inferior, la mitad del tiempo faltante para llegar al 31 de diciembre de 2007, contado a partir del 10 de noviembre de 2003, su inconformidad ha debido expresarse, no mediante la aplicación de una excepción de inconstitucionalidad inadmisible, sino formulando la correspondiente acción de nulidad electoral, prevista en el capítulo IV del título XXVI del Código Contencioso Administrativo (arts. 223 a 251), cuya presentación debe ocurrir oportunamente porque la acción respectiva caduca en un término de 20 días (7) . Si el término de caducidad se cumple y la acción electoral no es presentada, ese acto de elección adquiere firmeza, se hace inmutable e intangible, consolidándose de tal manera el derecho en él incorporado que las dudas que en torno a su legalidad pudieran tener la administración devienen inanes e inoponibles a su beneficiario. Esto no puede interpretarse como la prevalencia del derecho adjetivo sobre el sustancial, por el contrario se trata de la supremacía de caros valores constitucionales, entre ellos la democracia y la seguridad jurídica, que unidos dan pie a afirmar que frente a las instituciones jurídicas fundadas en el voto popular debe prontamente determinarse su validez y legitimidad, sin que habiendo expirado la oportunidad para causarlas ante la jurisdicción se puedan admitir reparos extemporáneos.

La Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en el que aparte que modificó el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, relativo al término de caducidad de la acción electoral, expuso las razones de índole constitucional que hacen legítimo ese perentorio y breve término, discurriendo:

“La consagración de un término de caducidad de 20 días, como el que establece la norma demandada para el caso de las acciones electorales, no resulta violatorio de la Constitución, pues a) responde al libre ejercicio de las funciones que la propia Carta Fundamental otorga al legislador —i.e. libertad de configuración legislativa—, y b) tiene la finalidad de dar certeza a actos que, como los que declaran una elección o hacen un nombramiento, no pueden quedar suspendidos indefinidamente en el tiempo, so pena de vulnerar los derechos reconocidos por la propia Carta Política a los aspirantes a ocupar un cargo o a los funcionarios ya electos (art. 40, inc. 1º y num. 1º), y las garantías de la comunidad, expresadas en la aspiración a gozar de un sistema administrativo, legislativo y judicial —i.e. un orden político— estables, en clara concordancia con el principio de seguridad jurídica.

a) Por una parte, resulta claro que en desarrollo de las funciones constitucionalmente asignadas (C.P., art. 150), el legislador goza de libertad para configurar los procedimientos a través de los cuales se protegen los derechos ciudadanos y la integridad del ordenamiento jurídico. Resulta pertinente, entonces, que como consecuencia de esta facultad, se puedan fijar límites en el tiempo para alegar el reconocimiento de garantías o impugnar la juridicidad de ciertos actos (...).

b) De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual, ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal, entorpecería el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la Corte:

“La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado” (8) .

Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitación del plazo para impugnar ciertos actos —y es algo en lo que se debe insistir— está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico” (9) .

Por último, la intangibilidad e inmutabilidad de los actos administrativos de contenido particular y concreto, como el de elección de un alcalde popular, ha sido predicada por la doctrina constitucional:

“Razones de seguridad jurídica y de respecto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidados en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto administrativo” (10) .

b) Del principio venire contra factum proprium.

En la Constitución Política de 1991 se entronizó el principio de buena fe, consagrado en el artículo 83 como que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. Esta regla ética de comportamiento, válida tanto para los administrados como para la administración misma, impone a todos el deber de obrar de buena fe, valga la redundancia; si de la administración se trata, que es lo revelante en este discurso, ese postulado adquiere un plus especial, en atención a que debe obediencia y respeto a sus propios actos, no solo porque se trate de un imperativo jurídico sino además porque a eso equivale el principio de la buena fe materializado en el apotegma: “Venire contra factum proprium nelli conceditur”, que impide a la administración ir en contra de sus propios actos, a no ser que lo haga a través de la acción respectiva.

El tratamiento que en la doctrina constitucional ha tenido esta figura revela:

“La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada. En las gestiones ante al administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias. No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos éticos-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso.

12. La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no solo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción.

13. El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el “venire contra factum proprium”, según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento dependen en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares. La revocatoria directa irregular que se manifieste en la suspensión o modificación de un acto administrativo constitutivo de situaciones jurídicas subjetivas, puede hacer patente una contradicción con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, si la posterior decisión de la autoridad es contradictoria, irrazonable, desproporcionada y extemporánea o está basada en razones similares. Este es el caso, cuando la administración, luego de conceder una licencia de funcionamiento a una persona para el ejercicio de una determinada actividad, luego, sin justificación objetiva y razonable, procede a suspender o revocar dicha autorización, con el quebrantamiento consecuente de la confianza legítima y la prohibición de “venir contra los propios actos” (11) .

Si la administración, luego de agotado el respectivo proceso electoral, expide un acto administrativo declarando la elección de determinada persona a un cargo de elección popular, por un período preciso, no puede luego, sin más, entrar a desconocerlo con la expedición de otro acto, salvo que se haga por vía jurisdiccional. Además de que así se desconoce la estructura normativa que fija las acciones, procedimientos y términos de caducidad para interponerlas, como ya se dijo, con ello se desatiende el imperativo constitucional de la buena fe a que está obligada la administración, quien no puede venir contra su propio acto, so pretexto de dar vida a la supremacía jerárquica de la Constitución. Esta es, sin duda, una razón adicional que demuestre la ilegalidad de la actuación acusada.

c) Proscripción de la revocatoria tácita.

El acto administrativo se caracteriza por ser la expresión de la voluntad de la administración pública, encaminada a producir efectos jurídicos, bien sea creando, modificando o extinguiendo derechos; la volición o voluntad administrativa debe darse a conocer de manera expresa, resultando inadmisible que ella pueda darse en forma tácita o subliminal porque vendría a configurarse en un atropello para el ordenamiento jurídico al desatender principios constitucionales básicos para el funcionamiento de la administración pública, entre ellos el de la publicidad y de la transparencia (12) , que bajo esas prácticas resultarían seriamente comprometidos al producirse una actuación administrativa en la sombra o simulada, oculta bajo el ropaje de otra actuación que bajo una apariencia inofensiva viene a producir efectos jurídicos devastadores en un acto de contenido particular y concreto.

Las actuaciones administrativas tácitas, por su abierta contrariedad con el ordenamiento jurídico, están proscritas en el derecho comparado, donde son identificadas como conductas que pueden llevar a la materialización de la revocatoria directa de actos administrativos por una vía no dispuesta legalmente. En efecto, los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, para quienes el acto administrativo equivale a “... la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria” (13) , el acto administrativo debe ser siempre expreso y formal, dado que las manifestaciones tácitas de la administración configuran actuaciones ilegales, precisamente sobre el punto se afirma:

“a) Se trata, en primer término, de una declaración intelectual [el acto administrativo], lo que excluye las actividades puramente materiales (ejecuciones coactivas, actividad técnica de la administración). Esto no obstante, por declaración no ha de entenderse únicamente lo que formalmente se presenta como tal (...), o declaración expresa, sino también la que se manifiesta a través de comportamientos o conductas que revelan concluyentemente una posición intelectual previa (declaración o acto tácito;...). Esto no obstante, la exigencia normal de una declaración formal y aun escrita, como veremos, y la regla que no admite ejecuciones materiales limitativas sin un previo acto que, definiendo lo que es de derecho en el caso concreto, juegue como título de la declaración en cuanto a los actos que llamaremos de gravamen o limitativos de la esfera jurídica del destinatario; más bien la expresión tácita de una voluntad en este ámbito expresará aquí normalmente una ilegalidad, incluso una vía de hecho. Por ello, el campo propio de los actos tácitos es, o bien el orgánico o interno, o bien el de los reconocimientos de derechos o beneficios a favor de los particulares, el de los actos favorables, pudiendo en consecuencia identificarse un cambio de conducta en esa materia como una revocación irregular” (14) (resalta la Sala).

Esta posición doctrinal, que la Sala adopta por su coherencia y solidez conceptual, merece ser aplicada en el sub lite porque la Registraduría Nacional del Estado Civil, valiéndose de un calendario electoral, que es en esencia un acto de trámite, termina ocultando una actuación administrativa inaceptable, al dar paso materialmente, que no formalmente, a una revocatoria directa tácita de un acto administrativo de contenido particular y concreto (acto de elección), acto que se disfraza bajo la inofensiva apariencia de un acto de impulsión administrativa enderezado a dar curso a un proceso electoral en ciernes.

La presencia de la revocatoria directa tácita en este acto de trámite termina siendo innegable. Su sola expedición ya afecta el acto de elección del ciudadano Luis Alexánder Mejía Bustos como alcalde del municipio de Sibundoy - Putumayo, pues con ella se determinó, de manera ilegal, que su período se recortaba de cuatro años (2004 - 2007), a un poco más de dos años (nov. 10/2003 - dic. 6/2005), y contrario a lo sostenido por la defensa y el propio colaborador fiscal, no hacía falta esperar a que ese proceso electoral culminara para poder atacar ese acto administrativo tácito a través de un acto definitivo, porque sin asomo de duda definitiva es la decisión administrativa tácita inmersa en ese acto preparatorio o de trámite, en el que dicho sea de paso la Registraduría Nacional del Estado Civil olvidó la institución jurídica de la revocatoria directa de los actos administrativos prevista en el título V del Código Contencioso Administrativo (arts. 69 a 74).

En suma, las razones para desvirtuar la presunción de legalidad del calendario electoral demandado abundan, y por ello su anulación se despachará con este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado —Sala de lo Contencioso Administrativo— Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad del calendario electoral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, compuesto por 1. El oficio 1305 del 20 de septiembre de 2003 expedido por el registrador delegado en lo electoral y el director de gestión electoral, y dirigido a los delegados en Mocoa - Putumayo; y 2. El “calendario electoral por finalización del período alcalde municipio de Sibundoy - Putumayo noviembre 6 de 2005”.

2. Comuníquese esta decisión a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y a la alcaldía municipal de Sibundoy – Putumayo.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Ver copia auténtica de folios 224 a 232.

(2) Ver copia auténtica a folio 233.

(3) Esta sección, con auto del 2 de septiembre de 1996 expediente 1608, precisó sobre el acto que puede ser objeto de acción, posición que desde luego la Sala mantiene, que: “Y, como actos de trámite, no pueden ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que solo examina la validez de los actos definitivos. Así resulta de lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo según el cual y, entre otros casos, son nulos los actos administrativos cuando son expedidos irregularmente, esto es sin los trámites y las formalidades previstas en la ley. De allí que la irregularidad de los actos preparatorios o de trámite que han de cumplirse para la producción de actos administrativos definitivos, que son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, hacen nulos estos últimos. Por lo mismo, son estos los que han de ser impugnados, no los actos preparatorios o de trámite, aunque el vicio de nulidad tenga en ellos su origen”.

(4) Esto se infiere de lo consignado en el formato de calendario electoral, en cuyo capítulo de “Antecedentes de hecho y soporte constitucional y legal” se dijo frente a los períodos: “• Período del anterior mandatario (nov. 10/2000 - nov. 9/2003). • Período actual [Luis Alexánder Mejía Bustos] (nov. 10/2003 - dic. 6/2005)”.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1995. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

(6) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 12, a su vez modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 30 “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley...”.

(7) En efecto, según lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 23, modificado a su vez por la Ley 446 de 1998 artículo 44 “La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección...”.

(8) Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(9) Corte Constitucional. Sentencia C-781 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.

(11) Corte Constitucional. Sentencia T-475 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Tesis reiterada por esa corporación en Sentencia T-295 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. También ha aceptado la teoría de venire contra factum proprium el Consejo de Estado - Sección Tercera, en la sentencia proferida el 13 de agosto de 1992 con ponencia del consejero Dr. Julio César Uribe.

(12) Según lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad y publicidad...”.

(13) García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Tomo I. Editorial Civitas S.A. Madrid - 1986, pág. 504.

(14) Op. cit., págs. 504 y 505.

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