Sentencia 38671 de abril 17 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref. Expediente 38671

Acta 12

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil doce.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de Yuribel Espinosa Carreño, contra la sentencia de 25 de septiembre de 2008 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la recurrente contra la Clínica Martha S.A., Provensalud LTDA. IPS de Promoción y Prevención Provensalud, y José Wilmar Tobón Vásquez, Luis Gonzalo Jaramillo Restrepo y Herminda Becerra León.

I. Antecedentes.

1. Yuribel Espinosa Carreño demandó a las personas jurídicas y naturales recién citadas, con el objeto de que se declarara la existencia de contrato de trabajo con la Clínica Martha entre el 1º de noviembre de 2003 y el 30 de abril de 2004; que el 1º de mayo de 2004 operó una sustitución de patronos de la Clínica Martha por Provensalud LTDA. y que se continuó con la prestación del servicio sin solución de continuidad hasta el 30 de septiembre de 2004.

Que esas dos entidades sean declaradas solidariamente responsables de la totalidad de las condenas y demás declaraciones, en virtud de la sustitución patronal.

Que se declare a José Wilmar Tobón Vásquez, Luis Gonzalo Jaramillo Restrepo y Herminda Becerra León, en su condición de socios de Provensalud LTDA., solidariamente responsables de la totalidad de las condenas y demás declaraciones, en su condición de socios de Provensalud LTDA.

Que se declare que el contrato de trabajo terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte de Provensalud el 30 de septiembre de 2004.

Que se imponga condena a los demandados por concepto de indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo; indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo en estado de embarazo sin autorización de la autoridad administrativa del trabajo; la licencia de maternidad; compensación de vacaciones por todo el tiempo laborado; intereses sobre las cesantías; prima de servicios; salario entre el 1º de julio de 2004 y el 30 de septiembre de ese año; indemnización por falta de consignación de cesantías; indemnización por falta de pago del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002; a consignar en la cuenta de ahorro individual los aportes a pensiones con los respectivos intereses moratorios; devolución de dineros pagados por la demandante al sistema de seguridad social en el porcentaje que corresponde al empleador y devolución de lo pagado por póliza de seguros, retención en la fuente, estampillas y demás descuentos de cualquier naturaleza efectuados durante la vinculación; salarios y demás acreencias laborales, desde el 1º de noviembre de 2004 y hasta que se profiera sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada por no haber cumplido los demandados con la obligación establecida en el artículo 29, parágrafo 1º de la Ley 789 de 2002; e indexación de todas las condenas.

Como apoyo de su pedimento indicó que prestó servicios a la Clínica Martha como Médico, en la sede de propiedad de esa Clínica denominada IPS SANA, entre el 1º de noviembre de 2003 y el 30 de abril de 2004. Entre la Clínica Martha y Provensalud LTDA., operó la sustitución de patronos el 1º de mayo de 2004, y ella continuó prestando servicios a esta última sin solución de continuidad hasta el 30 de septiembre de 2004. Ambas empleadoras pretendieron encubrir esta única y continua relación subordinada, la primera mediante la suscripción de un supuesto contrato de prestación de servicios, y la segunda obligando a sus trabajadores incluyéndola a ella a afiliarse a una cooperativa de trabajo asociado denominada Coovicol, con la cual no había ningún contrato real y efectivo de tipo solidario o cooperativo, toda vez que fue una imposición de Provensalud, para evadir sus obligaciones laborales. El 1º de septiembre de 2004 informó a Provensalud sobre su estado de embarazo, sin embargo, la entidad dio por terminado su contrato de trabajo en forma unilateral y sin justa causa. Las demandadas no le cancelaron sus acreencias laborales, ni la afiliaron al sistema de seguridad social integral. Obraron de mala fe, toda vez que no existe ningún argumento razonable, ni jurídicamente atendible para que se hayan sustraído de sus obligaciones legales, más aún teniendo en cuenta que utilizaron simples formalidades o apariencias mediante las cuales subordinaron y se beneficiaron de su fuerza laboral material e intelectual.

2. Provensalud LTDA. respondió el libelo; sostuvo que no le constaba la existencia de la relación laboral con la Clínica Martha, lo que debía ser probado. No es cierta la sustitución patronal con la Clínica Martha, pues Provensalud fue contratista de Saludcoop EPS y no de dicha Clínica. Provensalud tenía suscritos contratos de ejecución de labores con la Cooperativa de Trabajo Asociado Visión Futuro de Colombia, Coovicol, que era la encargada de suministrarle el personal humano requerido para desarrollar su trabajo de administración y apoyo asistencial, en virtud del contrato que a la vez Provensalud sostenía con Saludcoop EPS “En razón de dicho convenio de ejecución de labores la doctora Yuribel no tiene ningún vínculo laboral con mi representada, sino que por el contrato esta dependía laboralmente de la Cooperativa de Trabajo Asociado en cuanto entre ellos firmaron el contrato de asociación adjunto a la demanda, el cual se presume fue suscrito no solo voluntariamente sino realizado con absoluta libertad”. Admite que la actora le comunicó su estado de embarazo, pero niega que le haya terminado el contrato, pues simplemente le informó a la Cooperativa Coovicol que el programa de médicos riesgos crónicos no sería prestado por ellos a partir del 30 de septiembre de 2004. No ejerció subordinación respecto de la demandante, sino que se limitó a impartir instrucciones y directivas generales a todo el personal para el objeto del convenio que tenía con Saludcoop EPS. Provensalud se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el contrato de trabajo asociado fue suscrito con Coovicol que le pagaba su salario, prestaciones y demás emolumentos, y la afilió a la seguridad social. También adujo como medio exceptivo inexistencia de la obligación y la innominada.

A su turno la Clínica Martha contestó la demanda. Se opuso a las pretensiones en contra suya; admitió unos hechos y negó otros. Propuso como excepciones de fondo la de pago, inexistencia de la obligación y falta de causa. Para defenderse expuso que suscribió con la demandante un contrato comercial por tres meses para el suministro de servicios profesionales independientes de médica, que fueron remunerados con honorarios y desarrollados con autonomía técnica y directiva. Siempre procedió con la más absoluta buena fe, no ejerció subordinación y a la contratista solamente se le dieron directrices de carácter administrativo e inducción sobre la forma de llevar a cabo el programa de promoción y prevención. La demandante terminó el contrato en forma unilateral, para vincularse a otra entidad. Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación y falta de causa.

3. Mediante fallo de 11 de julio de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, declaró la existencia de contrato de trabajo entre la demandante y la Clínica Martha, en el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2003 y el 30 de abril de 2004; y entre la actora con Provensalud LTDA. entre el 1º de mayo de 2004 y el 30 de septiembre del mismo año, con un salario mensual de $ 1’521.935; declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; negó la sustitución patronal de la Clínica Martha con Provensalud LTDA.; declaró a Luis Gonzalo Jaramillo Restrepo, Herminia Becerra León y José Wilmar Tobón Vásquez, solidariamente responsables de las obligaciones demandadas, en su condición de socios de Provensalud LTDA. y hasta el límite de sus aportes. Condenó a la Clínica Martha por concepto de cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios, compensación de vacaciones, indexación y pago de aportes a la seguridad social.

A Provensalud LTDA. y a sus socios, les impuso el pago por concepto de salarios $ 4’565.805; cesantías $634.140,oo; intereses a las cesantías y su sanción $ 63.414; primas de servicios $634.140,oo; compensación de vacaciones $ 317.070; pagar al Instituto de Seguro Social u otra entidad de seguridad social, por concepto de cotizaciones a pensión que se dejaron de efectuar o la proporción de las mismas que se dejó de cancelar, del 1º de mayo al 30 de septiembre de 2004, con base en el respectivo salario probado de la demandante del orden de $ 1’521.935 mensuales. Las sumas de $ 1’521.935 por indemnización por despido injusto; $ 3’043.870 por indemnización por despido injusto en estado de embarazo; $ 4’261.417 por descanso remunerado de lactancia y la cantidad de $ 50.731,16 diarios a partir del 1º de octubre de 2004 y hasta cuando la cancelación de las obligaciones laborales impuestas se efectúe, por concepto de indemnización moratoria. Absolvió de las demás pretensiones.

II. Sentencia del tribunal.

En virtud de la apelación de las partes conoció el Tribunal Superior de Villavicencio que mediante fallo de 25 de septiembre de 2008, revocó los numerales 2º, 3º, 5º y 7º de la sentencia del Juzgado y declaró que entre la demandante y Provensalud LTDA. no existió contrato de trabajo; y que entre Provensalud LTDA. y sus socios no existió solidaridad, en consecuencia, absolvió de las condenas impuestas en el numeral 7º de la decisión de primer grado, en lo demás la confirmó.

En lo que interesa a la casación sostuvo el tribunal lo siguiente:

“En el sub lite, a efectos de demostrar la existencia del contrato de trabajo con la Clínica Martha S.A. y Provensalud LTDA. IPS de Promoción y Prevención, se recaudaron las declaraciones de Victoria Eugenia Pareja Bayter (ver fls. 290 a 299), quien manifestó que la demandante tuvo un contrato de prestación de servicios profesionales independiente con la clínica en la IPS Sana, lugar donde se cumplió con el programa de promoción y prevención como médico general para la atención de pacientes de Saludcoop, programa que exigía el cumplimiento de horario el que era manejado por el coordinador médico, ya que el servicio era para pacientes de Saludcoop, entidad que contrató con la clínica; que los elementos de trabajo fueron entregados por la clínica; que la demandante presentó renuncia voluntaria, desconoce la relación que la doctora hubiere sostenido con Provensalud.

“Elvira Gómez Torres (ver fls. 300 a 306), expuso que Yuribel Espinosa Carreño laboró como médico en la IPS Sana atendiendo en pacientes en el horario de 1 de la tarde a 7 de la noche de lunes a viernes, y los sábados de 7 a 1 p.m. de acuerdo a la agenda, precisa que la doctora Yuribel no continuó laborando con la Clínica Martha S.A. porque había una carta donde decía que trabajaba hasta esa fecha, pero cuando ella llego encontró una persona en su escritorio, la carta ‘venia de Provensalud’; el salario era pagado por Coovicol; desconocía si debía rendir informes, que a pesar de haber cambiado de la Clínica Martha por Provensalud continuaron trabajando en las mismas condiciones, es decir como venían funcionando; desconoce si la demandante presentó renuncia.

“Mayra Alejandra Parra Guevara (fls. 323 a 329), señala que conoció a la demandante como empleada de la cooperativa Coovicol en Provensalud, ya que la IPS no tenía infraestructura para manejar el personal de 7 sedes, ni existían recursos suficientes; que ejecuto actividades especificas dentro de los programas de promoción y prevención; que la coordinadora era Olga Lency Camacho; en mayo de 2004 fue citada a la sede y el doctor Rivera nos presentó al grupo de personal que venía laborando, y les manifestó que las personas que querían seguir laborando con Provensalud, iban a ser contratadas pero a través de Coovicol.

“Jacqueline Ruth Morales (fls. 330 a 334) comenta que en la IPS Sana necesitaban un médico general para un programa de crecimiento y desarrollo por lo que recomendó a la doctora Yuribel, quien posteriormente se vinculó con Sana prestando sus servicios en el horario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. de acuerdo a la agenda de citas, y cada mes tenían reuniones con el doctor Juan Carlos Triana de 7:00 p.m. a 9:00 p.m.; que posteriormente se enteró que habían despedido a la doctora Yuribel pese a que se encontraba en estado de gravidez.

“Diana Marcela Triana Gallo (ver fls. 343 a 349), expresó que laboró para Provensalud desde 2001 al 2004, laboró con la doctora Yuribel en el programa de riesgos crónicos en el horario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. y los sábados cada quince días; que las ordenes o directrices eran impartidas por el coordinador previa la reunión en la que se tomaban decisiones y solicitaban informes; que para ausentarse de su lugar de trabajo debía solicitarse permiso al doctor Triana o a la doctora Mayra que estuvo de Gerente; que inicialmente estaba laborando para Saludcoop en cada IPS, después tomaron una casa para pacientes crónicos que se llamaba IPS Sana y luego pasamos a Provensalud, continuando con la atención de los pacientes de Saludcoop EPS.

“Mery Lucia Carvajal Ávila (fls. 349 a 355), adujo que laboró en Provensalud con la doctora Yuribel, trabajando en turnos de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. atendiendo pacientes de Saludcoop EPS de acuerdo a la agenda de citas; que tenían reuniones periódicas convocadas por el coordinador doctor Juan Carlos Triana para todos los empleados de Sana y después IPS Provensalud; que cuando se retiró estaba embarazada; comenta que cuando laboró para la IPS Sana le pagó la Clínica Martha y cuando paso a Provensalud directamente Provensalud; que el cambio de IPS Sana a Provensalud fue simplemente de nombre porque los servicios continuaron igual, pues IPS Sana fue un convenio entre Saludcoop con la Clínica Martha.

“Omar Augusto Cardozo Perico (fls. 58 a 63), manifestó que no conoce a la demandante, pero cree que ella tuvo contrato asociativo con Coovicol para la ejecución de sus labores en Provensalud; que los contratos asociativos de trabajo son firmados de forma voluntaria por los asociados como por las cooperativas; que los pagos de compensaciones a los socios y a terceros dependían del desembolso de Provensalud; no recuerdas las funciones que desempeñó la doctora Yuribel ni los motivos de su retiro.

“Interrogatorio de parte del representante de Provensalud José Wilmar Tobón Vásquez (fls. 263 a 267), relata que la doctora Yuribel no prestó los servicios para la IPS porque estaba contratada por una cooperativa; que Saludcoop les dio el contrato a partir del mes de mayo de 2004 y a partir de dicha fecha empezamos a trabajar en dicho inmueble, pero las actividades eran contratadas a través de una cooperativa de trabajo asociado; que desconoció el estado de gravidez de la demandante y las razones por las cuales se desvinculó de la IPS, motivos que si conoce la cooperativa Coovicol; que el cambio de IPS Sana a Provensalud Ltda no implicaron variación en las actividades sino en la vinculación a través de cooperativa; desconoce la vinculación del personal a la Clínica Martha.

“Interrogatorio de parte del representante legal de la Clínica Martha Gabriel Humberto Torres Sierra (fls. 267 a 271), expresa que la demandante tenía un contrato de prestación de servicios independiente con la Clínica, el cual fue por tres meses del 1º de noviembre de 2003 a enero de 2004, que renunció terminado el período; que en ningún momento Provensalud Ltda sucedió a la Clínica Martha en el funcionamiento de la IPS Sana, solo las instalaciones de la casa.

“Interrogatorio de la demandante Yuribel Espinosa Carreño (fls. 283 a 288) informa que ella venía laborando con la Clínica Martha y empezaron los rumores que iban a cambiar de empleador, hicieron una reunión donde presentaron a los nuevos empleadores que eran los de Provensalud quienes asumirían los pagos de prestaciones sociales y del sistema de seguridad social integral, que no se preocuparan y que continuaran laborando, posteriormente la llamaron al segundo piso a firmar la documentación para afiliarse a la cooperativa si quería seguir trabajando; desconoce quién le pagaba porque no le cancelaban las quincenas cumplidamente ni los pagos a la EPS Saludcoop pese a que estaba embarazada, que duró 4 meses sin sueldo; recibió una comunicación en la que le notificaban que el contrato estaría vigente hasta el 30 de septiembre de 2004 pero no la aceptó porque tenía una agenda programada a 2 meses, por lo que solicitó hablar con la gerente.

“En este orden de ¡deas, cabe aclarar que para esta Sala merecen total credibilidad las declaraciones rendidas por los deponentes, por ser conocedores directos de los hechos en razón a la vinculación que sostuvieron con las demandadas Clínica Martha y Provensalud, y en ninguno de ellos se acreditó que tendieran a favorecer a los extremos de las litis, llámese demandante y demandada.

“Así pues, con el caudal probatorio acopiado a los autos, se evidenció la prestación personal del servicio por parte de la demandante y la constante supervisión y vigilancia por parte de la Clínica Martha S.A., la cual se materializó a través de comunicaciones administrativas, memorandos, convocatorias a reuniones periódicas y la verificación de una agenda de citas en la que se exigía el cumplimiento de un horario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. (ver fls. 1 a 44 del cuaderno de primera instancia).

“Cabe agregar que la función del juez, se encamina a la individualización de la norma, partiendo de la hipótesis y apoyado en los medios de prueba para desencadenar las consecuencias jurídicas a que hubiere lugar, y en el caso concreto, se logró probar la prestación personal del servicio, de tal suerte que teniendo en cuenta la presunción de que trata el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo y los documentos acopiados a los autos, habrá lugar a declararse la existencia del contrato de trabajo reclamado, de la demandante con la Clínica Martha del 1º de noviembre de 2003 al 30 de abril de 2004, por lo que deberá asumir el pago de las prestaciones sociales ordenadas en la sentencia fustigada.

“Existencia de relación laboral que no se predica respecto de Provensalud LTDA. IPS Promoción y Prevención Provensalud; en razón a que la demandante estuvo afiliada a la cooperativa de trabajo asociado ‘Coovicol’, es decir, que decidió unirse para trabajar mancomunadamente para la producción de bienes, ejecución de obras o para la prestación de servicios; la calidad de socia le permitió acordar las reglas que gobiernan las relaciones, tales como remuneración del trabajo, compensación, régimen de seguridad social, entre otros.

“Sobre el tópico, el Decreto 0468 de 1990 que reglamentó las normas correspondientes a las cooperativas de trabajo asociado contenidas en la Ley 79 de 1988, en su artículo 1º dispone:

‘De conformidad con la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado son empresas asociativas sin ánimo de lucro, que vinculan el trabajo personal de sus asociados y sus aportes económicos para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios en forma autogestionaría...’.

Por su parte, el artículo 3º señala:

Las cooperativas de trabajo asociado en desarrollo del acuerdo cooperativo, integrarán voluntariamente a sus asociados para la ejecución de laborales materiales o intelectuales, organizadas por la cooperativa para trabajar en forma personal, de conformidad con las aptitudes, capacidades y requerimientos de los cargos, sujetándose y acatando las regulaciones que establezcan los órganos de administración de esta y sin sujeción a la legislación laboral ordinaria’ (Resaltado del tribunal).

“Así pues, la demandante con la afiliación a la cooperativa de trabajo asociado ‘Coovicol’, hecho que se corrobora con la testimonial y documentos visibles a folios 121 a 140, que corresponden al formulario de afiliación, el contrato asociado, facturas de venta y la carta de terminación del puesto de trabajo, son contentivos de la voluntad de la demandante de apartarse de la legislación laboral y de afiliarse a la cooperativa para prestar sus servicios a un tercero, en este caso Provensalud LTDA. IPS Promoción y Prevención Provensalud, por ende, mal puede pretender que ahora en esta instancia se acoja dicho ordenamiento y se declare la existencia del contrato de trabajo.

“En definitiva, no se accederá a las pretensiones de la demandante acorde con lo considerado, criterio que ya ha sido expresado por esta corporación en situaciones similares como la planteada por la demandante; en consecuencia se absolverá a la demandada Provensalud LTDA. IPS Promoción y Prevención Provensalud.

“Finamente, se precisa que al haberse llamado al fracaso la declaratoria del contrato de trabajo, no tiene piso jurídico que esta corporación estudie sus consecuenciales que fueron objeto de reproche, tales como, la solidaridad de Provensalud LTDA. IPS Promoción y Prevención Provensalud y sus socios de las condenas, la falta de validez de terminación del contrato de trabajo de conformidad con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y la indemnización moratoria por no pago de las prestaciones y por no deposito de las cesantías.

“Sustitución patronal

“Insiste el apoderado de la parte demandante que debe declararse la sustitución patronal con ocasión al cambio de empleador de Clínica Martha S.A. por Provensalud LTDA. IPS de Promoción y Prevención Provensalud, al estar probados los presupuestos de cambio de empleador, tales como, continuidad en la empresa y continuidad del trabajador.

“No obstante, considera esta corporación que en el caso de autos, dicha figura no se configuró, tras la renuncia de la petente a la Clínica Marta a partir del 1º de mayo de 2004, tal como consta en el escrito visible a folio 182 del cuaderno de primera instancia, documento que no fue tachado de falso, por lo que se presume autentico, tal como lo prevé el numeral 3º del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

“Quiere decir lo anterior que la actora dio por terminado el contrato de trabajo con la Clínica Martha S.A. y seguidamente se afilió a la cooperativa de trabajo asociado ‘Coovicol’ para prestar sus servicios a Provensalud LTDA. IPS de Promoción y Prevención Provensalud, por lo que en el sub judice no se presentó un cambio de empleador ya que está última nunca lo fue, como ya se explicó, por consiguiente, se denegará la pretendida sustitución patronal así como la solidaridad frente a la IPS de Promoción y Prevención Provensalud y sus socios, pues ella tenía su asidero en una sustitución, que no se consolido por lo que, no hay lugar a declararla.

“Indemnización moratoria por falta de consignación de las cesantías y por falta de pago prestaciones sociales por parte de La Clínica Martha S.A.

“Cabe señalar que las indemnizaciones que pretende la actora se causan cuando el empleador no deja a disposición de su trabajador las cesantías en el fondo elegido o no cancela a la terminación del contrato salarios y prestaciones sociales.

“Respecto de la indemnización moratoria la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral con ponencia del magistrado Carlos Isaac Nader, en sentencia del 9 de agosto de 2006 precisó: (Y se citan apartes de la jurisprudencia).

“De acuerdo al referente jurisprudencial citado estas figuras no son de aplicación automática, motivo por el cual, debe hacerse una valoración respecto de la conducta asumida por la demandada, la que en el sub lite, se observa que la demandada Clínica Martha S.A. tuvo razones atendibles para considerar que no tenía la obligación de depositar las cesantías ni las prestaciones laborales a la finalización de la relación, al considerar que no existió con la demandante una relación de carácter laboral, sino de índole comercial de suministro de servicios profesionales independientes, tal como fue pactado en el escrito visible a folios 180 a 181 del cuaderno de primera instancia.

“Es decir que el actuar de la demandada no fue demostrativo de mala fe que dé lugar a la imposición las mentadas sanciones, desvirtuándose con ello la presunción de mala fe, por lo que se absolverá a la sociedad del pago de las aludidas indemnizaciones.

“Devolución de los dineros cancelados por la demandante al sistema de seguridad social, pólizas, estampillas y retefuente.

“Solicita la demandante que en esta sentencia se le reconozca el valor en que incurrió al pagar los aportes al sistema de seguridad social integral, pólizas, retefuente, entre otros descuentos, que le tocó asumir; ante lo cual exponemos que no hay lugar a acceder a tal condena, en virtud a que estos conceptos fueron inherentes al contrato que sirvió de base para declarar la existencia de una verdadera relación laboral, es decir, hacen parte de la naturaleza del contrato que se entendía suscribió al inicio de la relación, pues de no haber cumplido con estas exigencias económicas la Clínica Martha, jamás la hubiera vinculado laboralmente.

“Indexación

“Teniendo en cuenta que no se accedió a las pretensiones condenatorias solicitadas por la demandante, la demandada Clínica Martha S.A. deberá asumir su pago por las condenas impuestas en primera instancia, en los términos en que fue ordenada en el numeral 6.5 de la sentencia, en razón a la pérdida del poder adquisitivo de nuestra moneda.

“Colorario de lo anterior, se revocará parcialmente la sentencia en el sentido de no declarar la existencia del contrato de trabajo con Provensalud LTDA. IPS de Promoción y Prevención Provensalud, en consecuencia se absolverá de todas y cada una de las condenas impuestas en el numerales 7º, en lo demás se confirmará el fallo apelado y se condenará en costas de primera y segunda instancia a la demandante en un 30% y a la Clínica Martha ante la improsperidad del recurso de alzada”.

II. Recurso de casación.

Inconforme con el fallo anterior, la demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y la réplica de Provensalud LTDA. IPS. de promoción y prevención, Herminda Becerra León, José Wilmar Tobón Vásquez Y Luis Gonzalo Jaramillo Restrepo.

Pretende el censor la casación parcial de la sentencia acusada y que se revoquen los numerales primero, segundo, tercero, cuarto parcialmente y quinto de la parte resolutiva, mediante los cuales se revocaron los numerales 2º, 3º, 5º y 7º de la sentencia de primer grado; esto es, la existencia de contrato de trabajo entre Provensalud LTDA. y la demandante, y, en consecuencia, la totalidad de condenas proferidas en contra de dicha sociedad de personas y sus socios, y en su lugar se absolvió a los solidarios demandados de dichas condenas. El cuarto parcialmente, en cuanto que confirma la absolución por las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo a la Clínica Martha S.A., así como a la devolución de los aportes a la seguridad social que les correspondían a las demandadas sociedades y las retenciones efectuadas a la demandante, así como la absolución por la condena pedida en virtud del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002; el quinto parcialmente en cuanto condenó a la demandante por costas de primera y segunda instancia. De modo que una vez revocadas esas partes de la sentencia de segundo grado, en sede de instancia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, confirme las condenas proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio en su fallo del 11 de julio de 2008, parte resolutiva, contenidas en los ordinales segundo, tercero, cinco y siete; y revoque el numeral 9º de la sentencia de primer grado, para que en su lugar condene a la Clínica Martha S.A. a pagar las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y se acceda a la condena pedida en virtud del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 en cuanto a las dos sociedades accionadas y declare la solidaridad de los socios de Provensalud LTDA., en cuanto a estas condenas también, igualmente que profiera condena en costas contra los demandados.

Con tal fin propuso tres cargos, de los cuales por razones de método la Sala estudiará inicialmente los dos últimos, así:

Cargo segundo. Acusa la sentencia por vía directa, por aplicación indebida “del artículo 66A (adicionado por L. 712/2001, art. 35) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que de haberse aplicado debidamente, habría conducido a que la sentencia de segundo grado no revocara la totalidad de declaraciones y condenas proferidas en contra de Provensalud LTDA. y los demandados socios solidarios”.

En el desarrollo sostiene el impugnante que revisado el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Provensalud LTDA. y sus socios (fls. 517 a 520), se encuentra que solicitó “revocar el fallo reseñado y en su defecto declarar que mi mandante por haber obrado de buena fe y con el convencimiento de no ser la persona responsable del pago de las prestaciones sociales y demás remuneración a favor de la demandante, no está obligada al pago de la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Asevera que confrontada la apelación con la sentencia de segunda instancia que ahora se ataca, es claro que no se respetó el principio de consonancia que la norma transcrita establece y desarrolla, dado que la apelación, igualmente transcrita, claramente se allana a la declaración de existencia de contrato de trabajo entre Provensalud LTDA. y la demandante, así como a la declaratoria de solidaridad en cuanto a sus socios, y a las demás condenas que en consecuencia impuso el juzgado, salvo, claro está, la condena por indemnización moratoria.

Podría esgrimirse que en el primer párrafo del acápite titulado “petición” la impugnante solicita la revocatoria de la sentencia proferida, sin señalar o limitar el alcance de su ataque, pero en todo el desarrollo y sustentación de la apelación, esto es en la determinación de las materias objeto del recurso de apelación, se concentra la apelante en alegar la supuesta buena fe con la que obró Provensalud LTDA. trayendo a mención varias decisiones de esta misma Sala de Casación Laboral y una del Tribunal Superior de Medellín, relacionadas, todas ellas, con la indemnización moratoria y concluyendo, según se transcribió, que solicita que se absuelva a sus representados por la indemnización moratoria.

Debe precisarse que si bien el tribunal podía inclusive apartarse de la sustentación del recurso, por ejemplo porque encontró otros argumentos o razones para revocar la condena por indemnización moratoria, esa facultad no se extiende a incluir materias que no fueron objeto de la apelación, como lo son la declaratoria de contrato de trabajo, la condena a pagar prestaciones sociales, indemnización por despido injusto en embarazo, los demás derechos, y la solidaridad de los socios. De hecho, si en gracia de discusión se aceptara que la apelante impugnó todas las declaraciones y condenas, al haber pedido al Tribunal que revocara la sentencia proferida, se llegaría al extremo de dejar en letra muerta el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 que le impone al apelante la carga de sustentar el recurso de apelación interpuesto, so pena de que el Juez lo declare desierto. Pues bien, el recurso y la sustentación del mismo fueron presentadas por Provensalud LTDA. y sus socios el 16 de julio de 2008, y en la sustentación la apoderada determinó con claridad la materia objeto de su recurso, como quedó dicho y se puede verificar en el folio 520. Materia que no fue otra que la solicitud de revocatoria de la condena por indemnización moratoria.

Igualmente incurrió la sentencia de segundo grado en violación directa de la ley en el sub motivo de aplicación indebida del artículo 66A (adicionado por L. 712/2001, art. 35) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que de haberse aplicado debidamente, habría conducido a que la sentencia de segundo grado se ocupara y pronunciara en cuanto a la petición de condena en contra de las dos sociedades accionadas y los socios demandados, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, de suerte que al verificarse que en efecto la sentencia de segunda instancia no se pronunció sobre tal petición, violó por esta vía el artículo 66A (adicionado por L. 712/2001, art. 35) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Provensalud y sus socios se oponen a esta acusación, pues alegan que el alcance de la apelación fue la revocatoria total de la sentencia condenatoria impuesta, inclusive en relación con la declaración de la existencia del contrato de trabajo y las implicaciones que esta manifestación conlleva.

IV. Consideraciones de la Corte.

En esta acusación que se dice orientada por la vía de puro derecho, el censor en su demostración acude a piezas del proceso lo que implicaría para la Corte el análisis de su contenido para confrontarlas con los temas abordados por el tribunal, actividad excluida en el sendero de ataque seleccionado.

No puede olvidarse que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica aquí desatendidos, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

En consecuencia, el cargo se desestima.

Cargo tercero. Con base en la causal segunda, la sentencia del ad quem contiene decisiones que hicieron más gravosa la situación de la demandante, quien no apeló, obviamente, la declaración de existencia de contrato de trabajo ni las condenas que en consecuencia se impusieron a Provensalud LTDA., y a sus socios en primera instancia, pero sí apeló para que se declarara una sustitución patronal que cobijaría a esos demandados, sin modificar las condenas ya proferidas.

En la demostración afirma que si se estudia la apelación de la apoderada de Provensalud LTDA. y sus socios, se encontrará que circunscribió la materia de su inconformismo a la condena por indemnización moratoria, pero no la extendió a la existencia misma del contrato de trabajo ni a las demás condenas y declaraciones. De suerte que la demandante, ni la demandada Provensalud LTDA., como tampoco sus socios, impugnaron la declaratoria de contrato de trabajo ni las condenas que con base en esa declaración se profirieron, salvo, claro está, los demandados Provensalud LTDA., y sus socios, la indemnización moratoria.

Por lo tanto, en cuanto a la solicitud contenida en su apelación, en relación con la sustitución patronal, que buscaba que se agregaran declaraciones y condenas en contra de Provensalud LTDA. y de sus socios, la demandante era única apelante, y las condenas proferidas en contra de Provensalud LTDA. y de sus socios, solamente fueron apeladas en cuanto a la indemnización moratoria, haciéndose más gravosa la situación de la demandante en la sentencia de segunda instancia al revocar puntos que ni ella ni los demandados mencionados habían apelado y solicitado que se revocaran o modificaran.

Los opositores Provensalud y sus socios, remarcan que el recurso de apelación se sustentó en debida forma y se solicitó la revocatoria total de la sentencia del juzgado, no habiendo ellos aceptado la declaratoria de existencia de contrato de trabajo con la demandante, ni las consecuencias que tal declaratoria conllevaba.

V. Consideraciones de la Corte.

Resulta infundado el ataque, pues la demandante no fue única apelante, habiendo Provensalud confutado la declaratoria que hizo el Juzgado de la existencia de contrato de trabajo con esa entidad y la imposición de las consecuentes condenas, aspectos que por esa razón entraron en la órbita de la competencia del juzgador de segunda instancia.

Del escrito de apelación de Provensalud LTDA., se deriva con suficiente claridad que la solicitud para que se revocara la indemnización moratoria fue planteada en subsidio de la principal que era la revocatoria en cuanto se había declarado la existencia de la relación laboral y se había impuesto el pago de las respectivas acreencias sociales.

Se desestima la acusación.

Cargo primero. Acusa la sentencia por vía indirecta, por violación de “los artículos 3º, 5º, 9º, 13, 14, 22, 23 (subrogado por L. 50/90, art. 1º), 24 (subrogado por L. 50/90, art. 2º), 28, 32 (modificado por el D. 2351/65, art. 1º), 35, 36, 37, 38 (Modificado por el D. 617/54, art. 1º), 54, 55, 56, 59 numerales 1º y 9º, 65 (modificado por L. 789/2002, art. 29), 239 a 241 del Código Sustantivo del Trabajo (CST.); los artículos 71 a 81, 95, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; el parágrafo 1º del artículo de la Ley 789 de 2002; los artículos 4º, 5º, 6º, 11, 22 y 70 de la Ley 79 de 1988; los artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 9º y 11 del Decreto 0468 de 1990; artículos 2º, 4º, 6º y 13 de la Ley 454 de 1998; artículos 5º, 6º, 13, 20, 25, 38 y 53 de la Constitución Política ...”.

De no haberse incurrido en error de hecho, el tribunal habría:

1. Declarado probada la mala fe de la Clínica Martha S.A. o, más bien, no desvirtuada la presunción especial de mala fe en el ámbito de las relaciones laborales en relación con la ausencia de pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo así como a la aplicación del parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y,

2. En cuanto a Provensalud LTDA. y los demandados solidarios, a la confirmación de la parte pertinente del fallo de primera instancia que había declarado la existencia de contrato de trabajo entre esa sociedad y la demandante, la solidaridad de los socios, así como de las condenas que, con base en aquella declaración, despachó a favor de la demandante.

Dice el recurrente que el error de hecho consiste, en primer lugar, en la apreciación errónea de las confesiones judiciales efectuadas tanto por las demandadas sociedades, a través de sus representantes legales y en las contestaciones de la demanda; de la prueba testimonial y documental recaudadas, para llegar a dar por demostrado, sin estarlo realmente, que existieron razones atendibles que justificaron la omisión en la consignación del auxilio de cesantía (Clínica Martha S.A.) y en el pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo que en verdad existió entre las partes, así como de no haber declarado la existencia de contrato de trabajo entre la demandante y Provensalud LTDA., no obstante que están probados los elementos de ese contrato de trabajo.

Agrega que la confesión se encuentra en la contestación de la demanda de la Clínica Martha S.A., donde acepta que la demandante laboró para ella entre el 1º de noviembre de 2003 y el 30 de abril de 2004; que la vinculación de la demandante con esa sociedad terminó el 30 de abril de 2004, y para esta última fecha y desde el 1º de febrero de 2004, ya no estaba vigente el contrato de prestación de servicios alegado por la sociedad porque este tuvo vigencia de solo tres meses, y la demandante laboró durante seis meses; que la sociedad accionada no le pagó las prestaciones sociales ni demás derechos, y no la afilió al sistema de seguridad social integral ni a una caja de compensación familiar. Todo lo cual fue reiterado en el acápite III de la contestación de la demanda, en el cual se acepta que el contrato de prestación de servicios, tuvo vigencia solamente entre el 1º de noviembre de 2003 y el 30 de enero de 2004, no obstante que la demandante laboró hasta el 30 de abril de 2004 cuando renunció al cargo que venía ocupando como médica de la Clínica Martha S.A. en su IPS SANA. En ese mismo acápite III de la contestación de la demanda por parte de la sociedad mencionada, esta expone que fue solamente durante esos tres meses iniciales que no hubo subordinación, pero nada dice sobre los tres meses restantes.

Añade que el representante legal de la Clínica Martha S.A. expresa en su interrogatorio que el contrato de prestación de servicios tuvo vigencia durante 3 meses, dejando incólume la afirmación efectuada en la demanda en el sentido de que la relación laboral entre la sociedad y la demandante estuvo vigente por seis meses, de suerte que, durante los últimos tres meses el contrato entre las partes fue de trabajo y verbal.

Dice que los otros medios de prueba erróneamente apreciados son: (1) la prueba documental aportada con la demanda que da cuenta de la continuada subordinación que la demandada ejerció sobre la demandante, de manera deliberada, consciente y expresa, por medio de un funcionario coordinador en la IPS SANA. (Documentos aportados y mencionados en los numerales 1º al 19 del acápite de Pruebas, subtitulo “documental”, de la demanda, los cuales no fueron tachados ni negados por la demandada Clínica Martha S.A.); (2) el testimonio de Jacqueline Ruth Morales Molina, quien fue compañera de trabajo de la demandante en la Clínica Martha S.A. y depuso sobre la jornada de trabajo impuesta a la demandante, las órdenes e instrucciones escritas que se le impartían, las funciones y que esta sociedad disponía las citas para la atención de pacientes, y realizaba reuniones de carácter obligatorio a las que debía acudir, inclusive a altas horas de la noche; (3) el testimonio de Victoria Eugenia Pareja Bayter, directora administrativa de esa empresa desde el 4 de mayo de 1999, quien señala que la demandante laboró para la mencionada demandada sociedad desde el año 2003, que cumplía jornada de trabajo de acuerdo con las exigencias de programa de promoción y prevención que la Clínica Martha S.A. ejecutaba en la IPS SANA para Saludcoop, que recibía órdenes de la coordinación de aquella IPS. hasta mayo de 2004, que laboró entre noviembre de 2003 y abril de 2004 cuando renunció; (4) el testimonio de Elvira Gómez Torres, quien manifestó que laboró desde 2003 y hasta 2005 en la IPS SANA y por tal razón fue compañera de trabajo de la demandante, quien laboró como médico en esa IPS, que la demandante debía cumplir una jornada de trabajo impuesta por la Clínica Martha S.A. que además le fijaba la agenda de citas de los pacientes, que no tenía la facultad o libertad de fijar su horario o jornada de trabajo, que la Clínica Martha S.A. determinaba el plan de actividades y que en general esta empresa le planeaba todo a la demandante, quien trabajaba en horas extras.

Afirma que el tribunal sustenta su decisión de absolver a la Clínica Martha S.A. de las indemnizaciones moratorias, en el contrato que obra a folios 180 a 181 del cuaderno de primera instancia, no obstante este documento, así como la carta de renuncia de la demandante de fecha 15 de abril de 2004, fue erróneamente apreciado porque en él se puede apreciar que su vigencia se había pactado solamente por tres meses, esto es entre el 1º de noviembre de 2003 y el 30 de enero de 2004; por lo tanto, no existe prueba alguna que demuestre que la mencionada demandada haya obrado de buena fe a la terminación de la relación laboral en relación con la ausencia de pago de las prestaciones sociales.

En cuanto a Provensalud LTDA, y los demandados solidarios se encuentra la confesión en su contestación de la demanda cuando señalan que en efecto la demandante laboró para Provensalud LTDA. a través de la CTA Coovicol, incurriendo en intermediación laboral, dado que esta entidad era la encargada de “suministrar a Provensalud LTDA. el personal humano requerido para desarrollar su trabajo de administración y apoyo asistencial”, que en efecto Provensalud LTDA. conocía que la demandante estaba embarazada para el 01 de septiembre de 2004, que la desvinculación obedeció a una decisión de Provensalud LTDA., que Provensalud LTDA. le impartía a la demandante, al igual que a todo el personal, instrucciones y directivas, que no afilió a la demandante al sistema de seguridad social integral ni a una caja de compensación familiar, que no le pagó sus prestaciones sociales, ni el salario de los últimos tres meses ni los demás derechos con ocasión de la terminación del contrato de trabajo el 30 de septiembre de 2004. Igualmente en el interrogatorio de parte al representante legal de Provensalud LTDA., quien manifestó que efectivamente esta empresa había iniciado sus actividades en la IPS SANA, que era propiedad de la Clínica Martha S.A., en el mes de mayo de 2004, que la demandante efectivamente continuó laborando o empezó a laborar con esta empresa en la IPS SANA en el mes de mayo de 2004, que el contrato con la CTA Coovicol empezó en junio de 2004, que la afiliación de la demandante a esa CTA fue una decisión de Provensalud LTDA, la cual, además, se produjo un mes después de que la demandante hubiera empezado a laborar para Provensalud LTDA., confirma que el contrato con la CTA mencionada era para suministrar personal (intermediación laboral), anotando que lo único que varió, en relación con el personal que venía laborando en la IPS SANA fue la forma de vinculación que se hizo a través de la CTA Coovicol, no obstante que la demandante venía laborando desde el mes de mayo de 2004 para Provensalud LTDA.

Los otros medios de prueba también erróneamente apreciados son: (1) los documentos aportados y mencionados en los numerales 18 al 76 del acápite de pruebas, subtitulo “documental”, de la demanda, los cuales no fueron tachados ni negados por la demandada Provensalud LTDA. que dan cuenta de la dependencia de la demandante con esa empresa, los llamados de atención, la programación de citas y pacientes por parte de Provensalud LTDA. y su contratante Saludcoop; (2) el testimonio de Mery Lucía Carvajal Avila quien manifestó que fue compañera de trabajo de la demandante desde marzo de 2004 y señaló que trabajó para Provensalud LTDA. hasta julio de 2005, que la demandante ya estaba laborando en esa empresa cuando ella llegó, que luego la IPS, SANA pasó a ser Provensalud LTDA., que la demandante tenía el turno de 1 p.m. a 7 p.m., que atendía pacientes crónicos, que debía asistir a reuniones convocadas por esa empresa, que Provensalud LTDA. daba directrices y tenían como coordinador al doctor Juan Carlos Triana, que la demandante debía presentar informes a esa empresa, que Provensalud LTDA. le asignaba los turnos y pacientes a la demandante, que laboró en esa empresa continuamente, que no podía prestar sus servicios en las horas o turnos que ella quisiera sino de acuerdo con la agenda de pacientes que esa empresa le asignaba, que los pacientes eran de Saludcoop, que la jornada de trabajo de la demandante la fijaba Provensalud LTDA. por conducto del coordinador y de la doctora Mayra Parra; (3) el testimonio de Elvira Gómez Torres quien manifestó que laboró entre el 2003 y el 2005 en la IPS SANA, que en mayo de 2004 empezó Provensalud LTDA., que la demandante laboró como médico en Provensalud LTDA. teniendo como sitio de trabajo la IPS SANA en el horario de 1 p.m. a 7 p.m., que la demandante no tenía autonomía para prestar sus servicios en los horarios que ella quisiera sino de acuerdo a la agenda de pacientes de Saludcoop que determinaba Provensalud LTDA., que a la demandante le planeaban todas sus actividades, inclusive que laboraba horas extras, que la programación de actividades de la demandante la hacían jefes que eran los coordinadores del programa, que la carta de terminación del contrato venía de Provensalud LTDA., que la demandante continuó laborando en la IPS SANA cuando esta pasó a manos de Provensalud LTDA., que la demandante laboró desde finales de 2003 hasta septiembre de 2004, que esa empresa citaba a reuniones obligatorias a la demandante hasta horas de la madrugada, que la demandante rendía informes de sus actividades a Provensalud LTDA.; (4) el testimonio de Diana Marcela Triana Gallo, quien manifestó que laboró en Provensalud LTDA. desde 2001 hasta 2004, que la demandante fue compañera de trabajo suya en esa empresa, que la demandante laboró como médica del programa de riesgos crónicos, que sí recibía órdenes de Provensalud LTDA.. que debía acudir a las reuniones que esa empresa programaba como obligatorias, que las citas las asignaba la empresa mencionada, que en caso de necesidades de ausentarse la demandante debía pedir permiso, que la demandante laboró de forma continua, que la demandante debía cumplir sus labores en los horarios que determinaba Provensalud LTDA., (5) el contrato que aportó Provensalud LTDA. suscrito entre esta y la CTA Coovicol con vigencia desde el 1 de junio de 2004; (6) la carta mediante la cual Provensalud LTDA. decidió la desvinculación de la demandante; los documentos aportados por Provensalud LTDA. en su contestación de la demanda que dan cuenta de que la cooperativa mencionada simplemente servía de intermediaria para el pago a la demandante; pero no aporta documento alguno que indique o demuestre que era esa cooperativa la que le impartía a la demandante las órdenes y le asignaba el trabajo que debía cumplir y sus funciones; (7) el mismo interrogatorio de parte a la demandante quien señaló que su jefe era la doctora Mayra Alejandra Parra Guevara y no la cooperativa contratada por Provensalud LTDA.; (8) el testimonio de Mayra Alejandra Parra Guevara quien manifestó haber sido la representante legal de Provensalud LTDA. entre el 1 de mayo de 2003 y el mes de febrero de 2005, reconoció que la CTA. Coovicol fue contratada para administrar el personal incluyendo la demandante, con lo que queda reiterada y confirmada la intermediación laboral en que incurrieron tanto Provensalud LTDA. como esa cooperativa, manifestando inclusive que al personal, incluida a la demandante, lo tenía contratado Provensalud LTDA. a través de la cooperativa Coovicol, que en efecto Provensalud LTDA. recibió el programa de promoción y prevención, en el que laboraba la demandante, en mayo de 2004 (corrigió el año como se puede leer en el fl. 327), que esta sociedad demandada recibió al personal que ya venía laborando en el programa, que fue Provensalud LTDA. la que les indicó a los trabajadores que serían contratados a través de Coovicol, que la razón para contratar el personal a través de Coovicol fue porque no tenían infraestructura para administrarlo y manejarlo, que la demandante solamente trabajaba para Provensalud LTDA., que la demandante laboró como médica dentro de los programas de promoción y prevención, que la demandante tenía un tumo de trabajo aunque no recuerda si en la tarde o en la mañana, que cuando una persona que ella identifica como doctora Rivera les hizo entrega del convenio de acuerdo a las negociaciones previas entre los socios de Provensalud LTDA., se hizo una reunión con las personas que ya venían laborando para decirles que si querían seguir con Provensalud LTDA. las iban a contratar, pero a través de Coovicol y que posteriormente iban a ir las personas de esa cooperativa a afiliarlas, manifestó que sabe que la demandante se vinculó con Provensalud LTDA. a través de Coovicol, agregó que se hizo la contratación de personal a través de Coovicol por costos pues los márgenes de rentabilidad eran mínimos y porque inclusive les daba pérdidas, que el doctor Juan Carlos Triana era el que organizaba al personal, que si hubieran tomado el personal directamente les tocaba aumentar los costos y eso era imposible por lo menos en ese momento; (9) el testimonio de Omar Augusto Perico Cardozo quien manifestó que los pagos a la demandante dependían de lo que le pagaba a Coovicol la empresa Provensalud LTDA., que no recuerda las funciones de la demandante, no obstante que él fue directivo de Coovicol, de donde claramente se desprende que entre Coovicol y la demandante no existió en verdad una relación laboral sino de simple intermediación; (10) los documentos auténticos aportados por Provensalud LTDA. a folios 117 a 140, los cuales indican que el objeto de los contratos suscritos entre esa empresa y Coovicol eran de suministro de personal, es decir que esta cooperativa y Provensalud LTDA. incurrieron en intermediación laboral para contratar a la demandante, que el contrato 0006 del 01 de junio de 2004 fue posterior al inicio de la relación entre la demandante y Provensalud LTDA. (mayo 1/2004 como está probado con los testimonios más arriba relacionados), que el mismo día de ese contrato se vinculó a la demandante a Coovicol sin que se aprecie que estos documentos desvirtúen (por el contrario confirman) que la afiliación de la demandante a esta cooperativa fue una decisión de Provensalud LTDA. que, como lo dijo la testigo Mayra Alejandra Parra Guevara, fue una exigencia de esta empresa para quienes quisieran continuar laborando en la IPS SANA que operó Provensalud LTDA. desde mayo de 2004, además en todos los comprobantes de egreso de Provensalud LTDA. aportados como auténticos en su contestación de la demanda se puede apreciar que lo que le pagó esa empresa a Coovicol es la ejecución de labores, la administración de personal, el suministro de personal en contravía de lo previsto en los artículos 5º y 6º (en especial el num. 2º) de la Ley 79 de 1988, además que la desvinculación de la demandante sí fue una decisión de Provensalud LTDA.

Lo que indican, en consecuencia, las pruebas mencionadas es que la vinculación de la actora con Coovicol fue una imposición de Provensalud LTDA., que, en todo caso, la finalidad de esa contratación era abaratar costos, vía por la cual se incurrió en la prohibición del numeral 2º del artículo 6º de la Ley 79 de 1988, además no está probado que la demandante hubiese recibido capacitación en economía solidaria, tampoco que en efecto la demandante fuera aportante de Coovicol, y además está probado que la demandante laboraba directamente para Provensalud LTDA., utilizando los elementos y herramientas que esa empresa le suministró, atendiendo los pacientes que esta le asignaba y recibiendo continuamente las órdenes y cumpliendo la jornada de trabajo, agenda y turno que le asignó Provensalud LTDA., de suerte que está plenamente probado que Coovicol fue simplemente un intermediario para el pago del salario a la demandante, el cual provenía directamente de Provensalud LTDA., dado que si esta no le transfería los recursos económicos a la cooperativa, esta última no le pagaba a la demandante. Nótese que inclusive Provensalud LTDA., en su contestación de la demanda, reconoce expresamente que fue por su decisión que se desvinculó a la demandante, contratando inmediatamente a otra persona para reemplazarla, de donde se deriva que en verdad subsistieron las causas y la materia del trabajo que dieron origen a la vinculación de la demandante el 1º de mayo de 2004.

La sentencia de segundo grado, en cuanto a Provensalud LTDA., incurre en un error de hecho al haber apreciado erróneamente las pruebas mencionadas, que lejos de demostrar que la demandante no fue trabajadora de esa empresa, lo que indican es que sí lo fue, dado que desde el 1º de mayo de 2004 fue recibida por esa empresa cuando la misma Provensalud LTDA. tomó la IPS SANA, sin que la materialidad de la relación hubiese sufrido modificación alguna, pues la demandante siguió siendo médico del programa de promoción y prevención, con la misma jornada de trabajo, en el mismo sitio de trabajo, recibiendo órdenes e instrucciones, no de Coovicol, sino de Provensalud LTDA., que, como está probado, recurrió a esa cooperativa con posterioridad al inicio de la vinculación de la demandante el 1 de mayo de 2004, solamente para abaratar costos, de suerte que la sentencia de segundo grado no aplicó, debiéndolo hacer, el numeral 2º del artículo 6º de la Ley 79 de 1988; además, estando probados todos los elementos de la esencia del contrato de trabajo, le da total validez a las meras formalidades, esto es al contrato que la demandante debió suscribir con Coovicol, sin tener en cuenta que hasta la misma representante legal de la época, doctora Mayra Alejandra Parra Guevara, testimonió que Provensalud LTDA. les dijo a las personas que ya venían laborando en la IPS SANA que si querían continuar laborando Provensalud LTDA. los contrataría a través de Coovicol, quien simplemente, como ya se indicó y está probado, intermediaba para el pago del salario de la demandante; luego no es cierto, como lo afirma la sentencia de segundo grado, que las pruebas indiquen que la demandante “decidió unirse para trabajar mancomunadamente para la producción de bienes, ejecución de obras o para la prestación de servicios” sencillamente porque lo que las pruebas mencionadas indican es que ella no decidió afiliarse de manera espontánea a Coovicol sino que esa afiliación sucedió por exigencia de Provensalud LTDA., además que según se desprende del contrato 0006 del 1º de junio de 2004 el objeto del contrato entre Coovicol y Provensalud LTDA. era “cubrir las necesidades de trabajo en el campo de administración y apoyo asistencial en la sede Villavicencio EPS SANA, por cuenta y con personal asociado a Coovicol, de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 468 de 1990”, aclarando que se refiere es al Decreto 468 de 1990, el cual establece en su artículo 6º que es la cooperativa la que debe “organizar directamente las actividades de trabajo de sus asociados con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización, características estas que deberán también prevalecer cuando se conviene o contrata la ejecución de un trabajo total o parcial a favor de otras cooperativas o terceros en general”, de modo que la violación a esa norma es flagrante porque quien organizaba las actividades de la demandante era directamente Provensalud LTDA. Además que las labores y funciones que cumplió la demandante para Provensalud LTDA no eran “de administración y apoyo asistencial en la sede Villavicencio IPS SANA” sino que ella era médica del programa de promoción y prevención, de suerte que no laboraba en apoyo asistencial sino que ella misma estaba en el servicio asistencial a los pacientes, ella no lo “apoyaba” sino que lo prestaba en identidad con el objeto social de Provensalud LTDA. que aparece en el certificado de existencia y representación legal que se aportó con la demanda y con la contestación de la misma por parte de aquella sociedad. Además Coovicol jamás convino o contrató la ejecución, o ejecutó, un trabajo total o parcial a favor de Provensalud LTDA. sino que simplemente intermedió para el pago del salario de la demandante.

Igualmente la sentencia de segundo grado hace una indebida aplicación del Decreto 468 de 1990 (pág. 17 de la sentencia confutada) cuando concluye que la demandante acordó con Coovicol las reglas que gobernarían su relación en cuanto a remuneración dado que las reglas aludidas fueron determinadas y asignadas por Provensalud LTDA. Además no hubo ninguna autogestión en las labores de la demandante, quien dependía por completo de Provensalud LTDA. para ejecutar y cumplir sus labores y funciones, dado que como se dijo quien le asignaba sus turnos, agenda y pacientes, así como las herramientas y sitio de trabajo, y además le impartía órdenes e instrucciones, era Provensalud LTDA, jamás Coovicol, sencillamente porque, reitero, esta cooperativa era solamente un intermediario para el pago del salario y fue contratado por Provensalud LTDA. para abaratar costos.

Apreció erróneamente la sentencia la prueba testimonial a la que hace referencia en su página 18 dado que, como se ha expuesto, lo que los testigos al unísono señalan, como se ha relacionado más arriba, es que la demandante ya venía laborando en la IPS SANA desde antes del 1º de mayo de 2004, que en esa fecha Provensalud LTDA. asumió el control de esa IPS, que la demandante todo el tiempo dependió de esa empresa, y que, la vinculación con Coovicol fue impuesta por aquella empresa solamente para abaratar costos.

Provensalud y sus socios replicaron el cargo argumentando que las manifestaciones del recurrente están fuera de contexto y no se ajustan a las pruebas legalmente arrimadas al proceso. Agregó que la demandante no tuvo vínculo laboral con Provensalud, sino que dependía de la Cooperativa de trabajo Asociado en virtud del convenio suscrito voluntariamente y con absoluta libertad con Coovicol, y era esta última la responsable de los salarios, prestaciones y obligaciones frente a la seguridad social.

VI. Consideraciones de la Corte.

1. El tribunal para absolver por concepto de la indemnización moratoria a la Clínica Martha, estimó que tuvo motivos atendibles para considerar que no le asistía la obligación de depositar las cesantías, ni las prestaciones laborales a la finalización del vínculo ante la creencia razonable de que el vínculo que existió entre las partes era de naturaleza distinta a la laboral.

Para la Corte las conclusiones del juzgador de segundo grado no están desprovistas de lógica, porque en efecto las partes suscribieron un contrato de prestación de servicios profesionales independientes documento que obra a folios 180 y 181, y que en esa medida fue bien apreciado en la sentencia, y la circunstancia de que los servicios prestados lo hubieran sido por un tiempo superior a la vigencia del convenio por sí mismo no es un hecho indicativo de mala fe, pues bien pudo considerarse que el acuerdo se había prorrogado bajo las mismas condiciones en que fue inicialmente pactado, es decir por fuera del marco del regulación laboral. En cuanto a la prueba testimonial se trae para demostrar que hubo relación de subordinación con esa entidad pero ese hecho no fue desconocido por el tribunal, no habiéndose presentado por el censor medio calificado demostrativo de mala fe evidente en la actuación de esta codemandada.

En sentencia de 7 de marzo de 2006, rad. 27014, dijo la Corte lo siguiente:

“La celebración de contratos de prestación de servicios con profesionales que con frecuencia prestan sus servicios de manera independiente, no puede ser considerada, por si misma, como demostrativa de ánimo de defraudación al médico; ni tampoco, tratándose de los que regula el Código Sustantivo del Trabajo, las circunstancias bajo las cuales se realizaron las actividades, según se acreditó en el proceso, sujeta a ordenes permanentes y a horario, que si bien pueden ser criterios indicativos de una subordinación, no son forzosamente concluyentes”.

Referente a la aplicación del parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con la Clínica Martha, al no existir pronunciamiento del tribunal sobre ese tema, se debió acudir a una solicitud de sentencia complementaria y no al recurso de casación.

Se ha de advertir que ningún error de hecho se atribuyó ni sustentó, en relación con la absolución a la Clínica Martha por devolución de lo pagado por pólizas, estampillas y retefuente, ni por la negativa a declarar la sustitución patronal con Provensalud. LTDA.

2. En cuanto al segundo yerro fáctico, se ha de precisar que el Tribunal consideró que no se había configurado relación laboral entre la actora y Provensalud LTDA., “en razón a que la demandante estuvo afiliada a la cooperativa de trabajo asociado ‘Coovicol’, es decir, que decidió unirse para trabajar mancomunadamente para la producción de bienes, ejecución de obras o para la prestación de servicios; la calidad de socia le permitió acordar las reglas que gobiernan las relaciones, tales como remuneración del trabajo, compensación, régimen de seguridad social, entre otros”.

El censor le atribuye error a esa inferencia del tribunal, pues no se percató de que en realidad la demandante desarrolló su actividad bajo la subordinación de Provensalud, y que el acuerdo suscrito entre esa entidad y la Cooperativa de Trabajo Asociado Coovicol era para suministrar personal, es decir, ejercer la intermediación laboral de manera irregular.

Al respecto se ha de precisar que en la decisión recurrida se estableció que la actora prestó sus servicios personales a la sociedad Provensalud en virtud del contrato comercial que esta compañía celebró con la Cooperativa de Trabajo Asociado “Coovicol”, de la cual era afiliada la demandante, lo que conlleva una equivocación fáctica manifiesta de la sentencia, que derivó de la errónea percepción del juzgador del contenido del acuerdo referido, dado que lo acordado por las partes no corresponde a un contrato que pueda celebrar una cooperativa de la naturaleza mencionada, pues lo que realmente se pactó fue el suministro de trabajadores en misión.

En efecto, el convenio denominado “contrato de servicios 0006” suscrito el 1º de junio de 2004 entre la Cooperativa de Trabajo Asociado Visión Futuro de Colombia, Coovicol y Provensalud LTDA. IPS de Promoción y Prevención (fl. 119), tenía por objeto “cubrir las necesidades de trabajo en el campo de administracion y apoyo asistencial en la sede Villavicencio IPS SANA, por cuenta y con personal asociado a Coovicol de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 468 de 1990”. Entre las obligaciones de contratista estaban las de “a. Poner a disposición del contratante el personal asociado a la cooperativa que acuerden por escrito las partes con los plazos y en las modalidades ofrecidas y aceptadas por el contratante. B. El contratista debe estar en capacidad de poner a disposición el personal conforme a las necesidades de cantidad y calidad requeridas por el contratante al momento de efectuar la solicitud. c. El contratista ofrece el desempeño de las labores, con carácter periódico”.

Del contenido de lo pactado por las partes se advierte con claridad, que el objeto del acuerdo tuvo como propósito real el suministro de personal a la entidad de promoción y prevención, lo que no está acorde con las normas que regulan la actividad de las cooperativas de trabajo asociado. Es decir, que lo que se acordó en verdad, fue una actividad de intermediación laboral para el suministro de trabajadores en misión, lo que hace que los servicios prestados por la actora a Provensalud no hayan sido en desarrollo de la actividad cooperada, pues no se trató como lo afirmó el tribunal de “producción de bienes, ejecución de obras o para la prestación de servicios” en virtud del objeto cooperativo, sino en unos servicios personales directos prestados por la actora a esta codemandada.

Esto se corrobora con la confesión contenida en la contestación de la demanda de Provesalud al responder el hecho cuarto, donde reconoce que los contratos suscritos por esa entidad con Coovicol tenían por objeto “suministrar a mi cliente el personal humano requerido para desarrollar su trabajo de administración y apoyo asistencial en virtud del contrato que a la vez Provensalud sostenía con Saludcoop EPS.”, pieza procesal que también fue estimada con error por el juzgador ad quem.

En el interrogatorio de parte del representante legal de Provensalud José Wilmar Tobón Vásquez (fls. 263 a 267), confesó que “salupcoop (sic) nos dio a nosotros el contrato a partir del mes de mayo de 2004 y nosotros a partir de esa fecha empezamos a funcionar en dicho inmueble, pero las actividades en salud eran contratadas a través de un contrato suscrito con la cooperativa de trabajo asociado, Visión Futuro de Colombia coovicol quien se encargaba de suministrar los diferentes puestos de trabajo”, y después afirma que “Cuando Salucoop asumió la prestación de servicios de promoción y prevención en la ciudad de Villavicencio, se vio interrumpido el contrato con dicha cooperativa, que posteriormente se volvió a reanudar a partir de mayo de 2004 y la cooperativa suministró los diferentes puestos de trabajo a través de sus asociados que en un gran número venían desde el año 2002, asociados a dicha cooperativa”.

Al encontrarse yerro manifiesto de apreciación en los anteriores medios calificados, la Corte queda habilitada para estudiar los testimonios, y concretamente ha de referirse al de Mayra Alejandra Parra Guevara (fls. 323 a 329), quien para la época en que la actora estuvo vinculada a Provensalud, se desempeñaba como Gerente de esa entidad, y depuso que el convenio de esa entidad con Coovicol “era para manejar el personal, se tenía contratado el personal a través de coovicol, que es cooperativa de trabajo asociado”. Más adelante puntualizó que “nosotros contratados (sic) a coovicol que ya venía trabajando con provensalud y nos manejaba el personal en toda las sedes. Y al personal se le dijo que todos estarían contratados por coovicol, coovicol fue allá y les hizo el ingreso a la cooperativa, yo solo acá era girar el cheque a coovicol de lo que ellos cobraban por manejar el personal”.

A la pregunta de que si la actora se afilió a coovicol respondió: “si se afilió todo el personal se afilió por la cooperativa, porque no teníamos infraestructura, para manejar todo el personal porque eran 7 sedes, entonces era más fácil que la cooperativa se encargara de manejar el personal”.

Después aseveró que cuando se llevó a cabo el convenio entre Saludcoop y Provensalud para desarrollar actividades de promoción y prevención, en mayo de 2004, “al personal que estaba allí, se les manifestó que las personas que querían seguir con provensalud, las íbamos a contratar pero a través de coovicol y que posteriormente iba a ir (sic) las personas encargadas de hacer afiliaciones y contratos, respectivos a través de coovicol y allá era el manejo que daba coovicol como cooperativa y proveedor nuestro ...”.

Manifestó que todo el personal que estaba en las sedes de Provensalud, estaba vinculado a través de Coovicol.

A la pregunta de cuáles eran las razones que le impedían a Provensalud administrar a su personal directamente, contestó: “por costos no se podía asumir más compromisos los márgenes de rentabilidad de los convenios son mínimos ...”.

Estos elementos demostrativos que fueron también erróneamente apreciados por el Tribunal, no dejan lugar a dudas respecto a que la vinculación de la demandante con Coovicol no fue voluntaria, sino presionada por Provensalud, y que acudir a la cooperativa de trabajo asociado no fue más que una fachada de la demandada para esconder su verdadero designio, que era el manejo de su personal a través de la utilización de la figura cooperada para rebajar costos de funcionamiento, en desmedro de los derechos mínimos de los trabajadores.

Incluso, no se trató de la que actora hubiera ofertado sus servicios independientes a Provensalud, sino que después de estar ella cumpliendo la actividad laboral como subordinada en favor de esa entidad, pues su vinculación se dio a partir del 1º de mayo de 2004 como lo reconoce el representante legal en el interrogatorio de parte, es apremiada por su empleadora para que se afilie a la cooperativa lo que ocurre el 1º de junio de 2004, pues de esa fecha son tanto el contrato comercial entre Provensalud y Coovicol, como el contrato de asociación de la demandante con la cooperativa. No existiendo razón plausible para que operara este cambio en la modalidad contractual, distinta a la presión ejercida por la empleadora que decidió manejar su planta de personal a través de la intermediación de la cooperativa con la finalidad de evitar los costos laborales, circunstancias todas estas que pasaron desapercibidas para el tribunal, quien si no hubiera valorado erróneamente esas pruebas, no habría concluido que la incorporación como asociada de la demandante a Coovicol fue voluntaria.

No puede desconocerse el papel fundamental que cumplen las cooperativas como instrumentos de aglutinamiento de la fuerza laboral, siempre y cuando se mantengan dentro del objeto y finalidad para los cuales fueron creados por la ley; pero lo que resulta censurable es que se desnaturalicen y se conviertan en mecanismos irregulares de intermediación laboral, con la finalidad de que los empresarios evadan las cargas laborales, desconociendo así, los derechos mínimos establecidos a favor de los trabajadores en la regulación laboral.

Y esa desviación del objeto de las cooperativas de trabajo asociado resulta evidente en este caso, en el que como quedó develado con la confesión de la demandada en la contestación de la demanda y el interrogatorio de parte, el documento que contiene el convenio entre Provensalud y Coovicol, y la declaración de la gerente de la época de la primera de las entidades mencionadas, pruebas que fueron mal apreciadas por el Tribunal, la finalidad del acuerdo suscrito entre la demandada Provensalud y la Cooperativa Coovicol no fue la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de servicios para lo cual está habilitada legalmente —artículo 70 de la Ley 79 de 1988—, sino el suministro y manejo del personal de la contratante. Esto muestra a las claras la desviación en la utilización de la figura del trabajo cooperado, y que lo que se pretendió en realidad fue ejercer la intermediación laboral sin autorización y por fuera de las parámetros legales, actuando la cooperativa como una empresa de servicios temporales sin sujeción a las reglas que le son propias y reguladas en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, las declarantes Mery Lucía Carvajal Avila, Elvira Gómez Torres y Diana Marcela Triana Gallo, son contestes al afirmar que la actora prestaba servicios a Provensalud, que cumplía horario de 1 a 7 de la noche, que era citada a reuniones obligatorias hasta altas horas de la noche, debía rendir informes sobre los pacientes que atendía, le imponían el plan de actividades que incluía la programación de las citas de los pacientes, que tenían jefes que eran los directivos de Provensalud y que el coordinador del programa era el doctor Juan Carlos Triana, quienes daban las pautas en la prestación del servicio, y que para ausentarse de las labores debían obtener un permiso.

Las circunstancias narradas por las testigos y que no fueron percibidas por el juzgador ad quem cuando analizó esas pruebas, son indicativas de que la actora prestó sus servicios directamente a Provensalud quien ejerció sobre ella poder subordinante, incluso desde antes de que operara su afiliación a la cooperativa, estando excluida entonces, toda posibilidad de que pudiera desarrollar su actividad profesional con independencia, de donde se deriva que en la realidad se desenvolvió una relación laboral sin que halle cabida un vínculo de trabajo asociado el cual según el artículo 6º del Decreto 468 de 1990, se caracteriza por la autonomía y la posibilidad de autogestión de los socios cooperados.

Preceptúa la norma en comento:

“Autonomía administrativa y responsabilidad en la realización de las labores. La cooperativa de trabajo asociado deberá organizar directamente las actividades de trabajo de sus asociados con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización, características estas que deberán también prevalecer cuando se conviene o contrata la ejecución de un trabajo total o parcial a favor de otras cooperativas o terceros en general”.

Esta corporación se pronunció sobre el tema en sentencia de 6 de diciembre de 2006, radicado 25.713, reiterada en la de 25 de mayo de 2010 radicado 35.790, donde dejó las siguientes enseñanzas:

“Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de esta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión”.

De lo expuesto en precedencia resulta que el tribunal se equivocó en forma evidente al haber aceptado que la actora prestó servicios a Provensalud en virtud de un convenio de trabajo asociado, que se caracteriza por la autonomía y autogestión en el cumplimiento de las actividades que constituyen el objeto de esa clase de acuerdos, cuando los elementos demostrativos a que se ha hecho referencia y que fueron estimados con error, dejan trazas indiscutibles de que la Cooperativa de Trabajo Asociado “Coovicol” actuó de manera irregular como una mera intermediaria laboral, y que los servicios fueron prestados de manera directa en beneficio de Provensalud quien se comportó como un verdadero empleador ejerciendo poder subordinante lo que hace que en la realidad el nexo fuera de estirpe netamente laboral e iniciado desde antes de que entrara en escena como gestor del personal de la demandada la cooperativa Coovicol.

Por las razones anteriores, el cargo prospera en ese aspecto, y el fallo del tribunal será parcialmente casado en cuanto declaró que entre la demandante y Provensalud LTDA., no existió contrato de trabajo, y que entre Provensalud LTDA. y sus socios no existió solidaridad, y los absolvió de las condenas impuestas en el fallo del juzgado; y también en cuanto revocó los ordinales 2º, 3º, 5º y 7º de la sentencia de primer grado.

En sede de instancia de conformidad con lo dicho con ocasión del recurso extraordinario, se ha de precisar que entre la demandante y Provensalud LTDA. se dio un contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el 1º de mayo y 30 de septiembre de 2004.

Como en la apelación de la actora ni de Provensalud y sus socios, se mostró inconformidad en caso de que se declarara la existencia de la relación laboral entre las partes con el salario fijado por el juzgado, queda en la forma determinada en la sentencia de primer grado, esto es en la suma $ 1’521.935, por lo que se confirmarán las condenas dispuestas que tampoco fueron cuestionadas, por concepto de salarios, cesantías, intereses a la cesantía y su sanción, primas de servicios, compensación de vacaciones, pago al Instituto de Seguro Social u otra entidad de seguridad social de cotizaciones a pensión que se dejaron de efectuar o la proporción de las mismas que se dejaron de cancelar entre el 1º de mayo y el 30 de septiembre de 2004, la indemnización por despido injusto, la indemnización por despido injusto en estado de embarazo, y el equivalente a doce semanas por descanso remunerado de lactancia.

De la misma manera no se mostró inconformidad con la solidaridad declarada entre Provensalud y sus socios Luis Gonzalo Jaramillo Restrepo, Herminda Becerra León y José Wilmar Tobón Vásquez, por parte de ellos, por lo que este aspecto también quedará en firme.

Así las cosas y en virtud del principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo Laboral y de la Seguridad Social, la Corte solo puede pronunciarse en relación con la apelación de la demandada Provensalud y sus socios, sobre la petición formulada en forma subsidiaria de que se les eximiera de la indemnización moratoria.

Al respecto se ha de advertir que no puede prosperar dicha súplica, cuando lo cierto es que de las pruebas que obran en el expediente como lo son el convenio suscrito entre Provensalud LTDA. y la Cooperativa de Trabajo Asociado, Coovicol, así como del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de esa entidad y del testimonio rendido por la antigua gerente Mayra Alejandra Parra Guevara analizados con detalle en sede de casación, surge que el objeto de ese acuerdo fue suministrar personal en misión, esto es realizar intermediación laboral por fuera del marco legal con la finalidad de reducir los costos de funcionamiento de la entidad, con desmedro de los derechos sociales de los trabajadores. Es decir, que emergen incontrastables las maniobras fraudulentas encaminadas a utilizar una figura legal, desnaturalizándola para por ese camino evadir la legislación laboral y desconocer los derechos mínimos de los trabajadores, conducta de la cual no es dable predicar que esté revestida de buena fe, máxime que ningún esfuerzo probatorio desplegó la demandada para demostrar que su comportamiento no fue desviado, pues ni siquiera propuso la respectiva excepción en la contestación de la demanda.

La demandada tenía conciencia de que la actora era en realidad su trabajadora, pues en los reportes que enviaba a la cooperativa para los pagos respectivos donde estaba incluida la doctora Espinosa Carreño se refería a ellos como “soporte nómina provensalud” y las partidas no eran denominadas honorarios sino “salarios” (fls. 128, 130 y 133), es decir, que sabía que esa era su planta de personal.

Como se advirtió en precedencia, Provensalud no protestó por el valor, ni la forma como quedó definida la condena por indemnización moratoria.

Por ese motivo se confirmará igualmente ese concepto como fue dispuesto en el numeral 7.7 de la sentencia del juzgado.

En lo que se relaciona con la apelación de la demandante, se estudiarán las pretensiones frente a Provensalud y sus socios que son las únicas que se pueden analizar por la Corte en sede de instancia, pues lo atinente a la Clínica Martha y la negativa del tribunal a reconocer la sustitución patronal, quedaron tal cual como se dispuso en la sentencia de segunda instancia, y teniendo en cuenta además, la competencia fijada a la Corte por el mismo recurrente en el alcance de la impugnación de cara al pronunciamiento en sede de instancia. Así las cosas, se ha de abordar lo correspondiente a que se declare sin efecto la terminación del contrato de trabajo entre las partes de conformidad y con las consecuencias previstas en el artículo 29 parágrafo 1º de la Ley 789 de 2002.

El a quo para negar tal pretensión estimó que “Es indudable, que la aplicación de este enunciado legal tiene lugar en los eventos en que la terminación del contrato de trabajo, se produjo por falta de pago a la seguridad social y de afiliación a una caja de compensación familiar, más no, cuando la desvinculación del trabajador obedece a un motivo totalmente ajeno a las obligaciones relacionadas con la seguridad social integral (salud, pensión y riesgos profesionales) y a la afiliación al subsidio familiar, como acontece en el presente caso, lo que hace impróspera la petición”.

Cabe precisar que el juzgado hace una lectura restrictiva de la norma, en cuanto ella no hace alusión a que solo en los eventos en que la desvinculación se deba a motivos relacionados con incumplimiento a las obligaciones de la seguridad social, proceda la sanción prevista en la norma en comento.

El texto pertinente del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es del siguiente tenor:

“ART. 29.—Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así:

“...

“PAR. 1º—Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”.

Sobre el alcance del precepto en comento, sostuvo esta corporación en sentencia de 30 de enero de 2007, Radicado 29443, ratificada en la de 14 de julio de 2009, Radicado 35303, lo siguiente:

“Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 del 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

“El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

“El constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no solo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo.

“Dentro de esta perspectiva encaja la reforma al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, introducida por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, cuyo entendimiento no admite la restricción a la que conduciría el apego literal al texto, en la parte que al remitir al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, limita la protección al evento de que el trabajador sea despido sin justa causa; ocurre que para las obligaciones con la seguridad social y contribuciones parafiscales es absolutamente irrelevante la forma de terminación del contrato; de hecho los deberes para con el sistema surgen desde el momento en el que se inicia el vínculo laboral y se generan durante toda su vigencia. No tiene entonces, razonable cabida la discriminatoria protección que se le ofrece al trabajador, solo para cuando es despedido injustamente, cuando tal mecanismo previsto en la ley debe desplegar su poder de garantía frente a todos los trabajadores para quienes finalice su vínculo laboral, ora por una forma legal de terminación del contrato, ora por decisión unilateral, con justa o injusta causa por parte de alguna de las partes.

“El parágrafo del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo establece un mecanismo de coacción a los empleadores para que cumplan cabalmente con el deber de aportar a la seguridad social y contribuciones parafiscales, cuyo incumplimiento, estimado respecto a la época en que termina el contrato de trabajo, —en el día de su finalización y dos meses más, se sanciona con la ineficacia de la terminación—; solo es válido el despido cuando se han cubierto las obligaciones de pago de los aportes a las instituciones del sistema de seguridad social por el trabajador, en un plazo que no puede exceder los dos meses luego de concluido el contrato.

“La conducta empresarial enderezada a evitar la drástica sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo —la obligación de pago de salarios y prestaciones sociales, hasta tanto no se satisfagan las deudas con las administradoras respectivas—, ha de contribuir a la normalización de las carteras parafiscales de seguridad social, uno de los aspectos necesarios para alcanzar la viabilidad financiera del sistema de seguridad social.

“La deuda que origina la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo es la deuda con las administradoras del sistema de seguridad social por cotizaciones para pensiones o salud que se hubieren generado por la prestación del servicio, impagados total o parcialmente, háyase cumplido o no con el deber de afiliación, y no cubiertas durante la vigencia del contrato y sesenta días más; si bien la norma se refiere al estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, lo es para efectos de cumplir con la otra obligación prevista en la misma normatividad, la de comunicar al trabajador el estado de cuentas con las entidades de seguridad social y destinatarias de las otras contribuciones parafiscales.

“La causa de la ineficacia del despido radica en el incumplimiento para con las entidades aludidas, y no precisamente por faltar al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador; esto se advierte si se repara en que se puede satisfacer aportando planillas de pago por autoliquidación de los tres últimos meses sin que se hubieren efectuado el de periodos anteriores; aquí como se falta al deber sustantivo del pago de contribuciones opera la sanción.

“Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe”.

De conformidad con el criterio anterior, resulta menester entonces para efectos de la aplicación de la norma en cita, analizar la conducta del empleador para definir si estuvo o no asistida de mala fe, pues no sería procedente la imposición automática de dicha sanción.

En el sub lite, encuentra la Sala que la empresa Provensalud no pretendió específicamente sustraerse del pago de las obligaciones de la seguridad social, pues entendió razonablemente que la demandante en tanto trabajadora cooperada tenía cubierto ese aspecto a través de la cooperativa que se obligaba en virtud del convenio suscrito entre ellas, y con su cooperada, a hacer los pagos a la seguridad social. Así lo demuestran el documento que contiene el contrato de asociación suscrito entre Coovicol y Yuribel Espinosa (fl. 122) donde se observa en la cláusula cuarta que “La Cooperativa se compromete, de acuerdo con la ley, a afiliar al asociado a la seguridad social integral en salud y riesgos profesionales y a una caja de compensación familiar siendo esta última opcional”, y el testimonio del gerente de la Cooperativa Coovicol, quien depuso que en virtud del convenio con Provensalud, la Cooperativa era la encargada de los pagos a la seguridad social y a la caja de compensación (fl. 421).

En ese aspecto en concreto, se infiere que hubo buena fe de Provensalud, por lo que no hay lugar a condenar por la sanción del artículo 29 parágrafo 1º de la Ley 789 de 2002, la cual dicho sea de paso, no es acumulable con la indemnización prevista en el inciso 1º de esa misma disposición que modificó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sin costas en casación dada la prosperidad parcial del cargo primero. Las costas de las instancias en un 40% a cargo de la Clínica Martha y en un 60% a cargo de Provensalud LTDA., y a favor de la demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008) proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso seguido por Yuribel Espinosa Carreño, contra la Clínica Martha S.A., Provensalud LTDA. IPS de Promoción y Prevención Provensalud, y José Wilmar Tobón Vásquez, Luis Gonzalo Jaramillo Restrepo y Herminda Becerra León, en cuanto revocó los ordinales 2º, 3º, 5º y 7º de la sentencia de primer grado. No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma los ordinales 2º, 3º, 5º y 7º, y también el 9º en cuanto absolvió de la pretensión de aplicación del parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, del fallo de 11 de julio de 2008 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy Del Pilar Cuello Calderón—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Camilo Tarquino Gallego.