Sentencia 38715 de octubre 16 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 343

Magistrado Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio resolvió el incidente de levantamiento de medidas cautelares impuestas sobre el inmueble ubicado en la carrera 50 Nº 80-132 de Barranquilla.

En el presente caso se trata de definir si la compra del predio mencionado realizada por los propietarios de la sociedad Clínica de la Costa Ltda. el año 2005, lo fue con buena fe exenta de culpa y por tanto se debe reconocer este derecho por encima del que dice tener el postulado quien lo ofreció para reparar a las víctimas de justicia y paz.

2. Inicialmente ha de decirse que el régimen constitucional de la propiedad consagrado en la Carta de 1991, hace parte del sistema armónico de valores, principios, derechos y deberes en que se funda la organización política y jurídica del Estado, en donde los derechos sólo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y sólo a éstos se extiende la protección que aquél brinda, en tal virtud, quien procede en forma contraria, nunca logra consolidar el derecho de propiedad y, el dominio que llegue a ejercer es un mero derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento.

Dentro de este contexto, el artículo 58 de la Constitución garantiza el derecho a la propiedad adquirida de manera lícita, ajustada a las exigencias de la ley, sin daño ni ofensa a los particulares ni al Estado, y advierte al mismo tiempo, que es una función social que implica obligaciones, a la par, el artículo 34 consagra la acción de extinción de dominio, herramienta destinada a deslegitimar los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, indistintamente de que la ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante, imponiendo así límites materiales al proceso de adquisición de bienes, para hacer efectivo el postulado de justicia según el cual el crimen, el fraude y la inmoralidad no generan derechos.

De esta forma, quien adquiere un bien con el producto de una actividad ilícita y luego lo enajena o permuta para evadir la acción de la justicia, lo recibido por dicha transacción puede ser objeto de persecución por parte del Estado, dado que ningún amparo constitucional puede tener el provecho o ventaja obtenido de una actividad dolosa.

Igualmente, el tercero que por compra o permuta ha recibido el bien ilícitamente adquirido directa o indirectamente y lo ha incorporado a su patrimonio a sabiendas de la ilicitud, para aprovechar en su beneficio alguna ventaja o con el objeto de colaborar o encubrir a quien lo adquirió ilícitamente, por ser éste un adquirente de mala fe será también afectado con la pérdida del derecho de dominio.

En caso contrario, es decir, si el tercero a quien se le traspasó un bien adquirido directa o indirectamente de una actividad ilícita actuó con buena fe exenta de culpa, debe protegérsele su derecho, y no sería viable la extinción de dominio.

3. La Constitución es norma de normas, por ello, los anteriores presupuestos no son ajenos a la ley de justicia y paz, pues conforme al artículo 2º de la Ley 975 de 2005 “la interpretación y aplicación de las disposiciones prevista en esta ley deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia”.

De igual forma, en relación con la aplicación de la figura de extinción de dominio prevista en la ley de justicia y paz, que si bien tiene unas características procesales diferentes a las consagradas en la ley de extinción de dominio ordinaria —Ley 793 de 2002 que desarrollo el artículo 34 de la Carta—, como lo definió esta Corte en el radicado 35370 del 25 de mayo de 2011, su fundamento constitucional es el mismo, impedir que el enriquecimiento ilícito o incremento patrimonial injustificado en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social generen derechos, y así desvirtuar la legitimidad de los bienes indistintamente de que la ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante, es decir con independencia de la adecuación o no de tales hechos a un tipo penal.

Es más, el artículo 2º del Decreto 4760 de 2005, reglamentario de la Ley 975 de 2005, autoriza expresamente recurrir a la ley de extinción de dominio ordinaria —Ley 793 de 2002— para llenar los vacíos existentes en aquella:

“En lo no previsto de manera específica por la Ley 975 de 2005 se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la Ley 906 de 2004 y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, así como la Ley 793 de 2002 y las normas civiles lo que corresponda” (resaltado fuera de texto).

Lo anterior nos permite actualizar los conceptos sobre la propiedad y su pérdida del dominio en justicia y paz con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a la Ley 793 de 2002, la que, en relación con la innecesariedad de que el título esté precedido de un comportamiento penal para que opere la pérdida del dominio, en Sentencia C-740 de 2003 dijo:

Adviértase lo siguiente: Si la pretensión del constituyente hubiese sido la de circunscribir el ámbito de procedencia de la extinción de dominio únicamente a hechos constitutivos de delitos, la expresa regulación constitucional de esa institución era innecesaria pues, como se ha visto, el régimen penal colombiano, mucho antes de la Constitución de 1991, consagraba mecanismos orientados a extinguir el dominio de los bienes adquiridos a instancias del delito, de los rendimientos de esos bienes y de aquellos dedicados a su comisión, sean o no de libre comercio. Es más, si esa hubiese sido la pretensión del constituyente, es decir, circunscribir la procedencia de la extinción de dominio a la comisión de delitos, la conclusión a que habría lugar es que lo hizo de tal manera que restringió el régimen previsto en la legislación penal pues, a diferencia de ésta, que procede indistintamente del delito de que se trate, aquella procedería únicamente respecto de los delitos lesivos de los bienes jurídicos protegidos por el constituyente en el artículo 34 superior.

De ello se infiere que la pretensión del constituyente no fue la de circunscribir la extinción de dominio a la comisión de delitos, ni mucho menos restringir la aplicación del régimen consagrado en la legislación penal. Lo que hizo fue consagrar un mecanismo constitucional que conduce a desvirtuar legitimidad de los bienes, indistintamente de que la ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante. Desde luego, es el legislador el habilitado para desarrollar las causales de extinción de dominio de manera compatible con las necesidades de cada época. En tal contexto, si bien hasta este momento ha supeditado tal desarrollo a la comisión de comportamientos tipificados como conductas punibles, indistintamente de que por ellos haya o no lugar a una declaratoria de responsabilidad penal, es claro que ello no agota las posibilidades de adecuación de nuevas causales, desde luego, siempre que no se desconozcan los límites constitucionales”.

En efecto, un dominio amparado en un título injusto se extingue, indistintamente de que para la consecución de tal título se haya cometido o no una conducta punible. Por ello, si el bien es de procedencia ilícita y lo que se busca es el reconocimiento de un mejor derecho derivado de la condición de tercero adquirente de buena fe, ésta debe ser cualificada o exenta de culpa y así velar por la aplicación del principio de justicia y de la garantía de derechos fundamentales de otros terceros en este caso la reparación de los daños causados a las víctimas.

Sobre la buena fe exenta de culpa en relación con los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, las sentencias de la Corte Constitucional C-1007-02(1) y C-740 de 2003, esta última que declaró la constitucionalidad de la Ley 793 de 2002, han señalado:

“La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. El Código Civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos solo consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio sobre un bien cuyo titular no era el verdadero propietario, la ley le otorga ciertas garantías o beneficios, que si bien no alcanzan a impedir la pérdida del derecho si aminoran sus efectos. Tal es el caso del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa (C.C., art. 964, párr. 3º); o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída (C.C., arts. 2528 y 2529).

Además de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa. Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía.

“La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa.

“Se pregunta: ¿quién ha cometido un error semejante debe ser tratado en la misma forma en que es tratado quien obra con una buena fe o buena fe no cualificada, o si por el contrario, habrá necesidad de dotar de efectos jurídicos superiores la buena fe exenta de culpa?.

“El derecho antiguo al decir que un error común creaba derecho, pretendió gobernar con otro criterio la buena fe exenta de culpa. Para ello se llegó al extremo de expropiar el derecho al titular verdadero para adjudicarlo a quien había obrado con una fe exenta de culpa, vale decir, convirtió lo que resultó aparente, en realidad, o lo que es lo mismo, el propio orden jurídico creaba por sus propias energías el derecho o situación que realmente no existía”(2).

Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige solo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza.

La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio (resaltado fuera de texto).

Pero, para su aplicación, en los casos en que se convierte en real un derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias de buena fe, se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos:):

“a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la creencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error común a muchos.

“b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley; y

“c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño”.

En conclusión, aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio”.

En conclusión, El régimen legal de la propiedad protege este derecho cuando ha sido adquirido a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico, es decir de manera lícita, ajustada a la ley y sin daño a los particulares ni al Estado.

En caso contrario, cuando los bienes son adquiridos directa o indirectamente con el producto del enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro a la moral social, la titularidad del dominio es aparente y el Estado en cualquier momento está facultado para extinguir tal derecho, independientemente de que la ilegitimidad del título sea o no penalmente relevante.

Para los tercero que compran o permutan bienes que proviene directa o indirectamente de actividades ilícitas a sabiendas de la ilicitud, ya sea para aprovechar un beneficio o encubrir su procedencia, son adquirentes de mala fe y pierden el dominio.

No obstante los derechos de los terceros que compran o permutan bienes que provienen directa o indirectamente de actividades ilícitas, pueden quedar amparados por el ordenamiento jurídico siempre y cuando demuestren que actuaron con buena fe exenta de culpa, cuyos requisitos son:

i) conciencia y certeza de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño;

ii) conciencia y certeza de que en la negociación se actuó con prudencia y diligencia que hicieran imposible descubrir el verdadero origen del inmueble y

iii) conciencia y certeza de que la adquisición se realizó conforme a las condiciones exigidas por la ley.

Bajo estos parámetros jurisprudenciales habrá de valorarse la posición del tercero Clínica de la Costa Ltda., frente a los bienes cautelados, en relación con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la buena fe exenta de culpa.

Caso concreto

1. En el trámite incidental se acreditaron los siguientes aspectos:

a) Que el postulado Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera y su hermano Víctor, antes de que este muriera (el abr. 28/2008), entregaron en mayo de 2007 a través de abogado, un listado de 57 bienes(3) con el propósito de resarcir a la víctimas del Bloque Vencedores de Arauca, dentro de los cuales y como de propiedad de Víctor se mencionó la casa de mampostería ubicada en la carrera 50 Nº 80-132 de la ciudad de Barranquilla donde actualmente funciona un lote de parqueo de la Clínica de la Costa Ltda., listado nuevamente aportado por Jair Eduardo Ruiz Sánchez, comandante financiero del Bloque Vencedores, en versión libre el 5 de diciembre de 2007 y ratificado por Miguel Mejía Múnera en su versión del 12 de junio de 2008 ante la Fiscalía de Justicia y Paz.

b) Que tal documento confeccionado por los mismos hermanos Mejía Múnera, discriminó los 57 inmuebles por ubicación, dirección, matrícula inmobiliaria etc., y en la casilla correspondiente al “titular inscrito”, en 20 de ellos aparece la familia Álvarez Iragorri, llámese Irma Álvarez Iragorri, Iván Álvarez Iragorri o la empresa Inversiones Daniván Álvarez S. en C.(4), inmuebles todos adquiridos en la década del 90.

c) Que Iván Álvarez Iragorri casado con Martha Caballero Sierra en 1990 creó la empresa Inversiones Daniván Álvarez S. en C. ubicada en Barranquilla, dedicada a la compra, venta, remodelación y alquiler de inmuebles, cuyo representante legal era Irma su hermana, quien de forma permanente la administraba aún después de que aquél se fuera a vivir a Estados Unidos en 1997.

d) Que existían vínculos de amistad y negocios entre los hermanos Mejía Múnera y los hermanos Álvarez Iragorri (Iván alias pinocho socio de Víctor, alias la camelia socio de Miguel, e Irma gerente de Inversiones Daniván Álvarez conocedora de los negocios de ellos), como lo expresó el postulado en declaración realizada ante el magistrado de control de garantías el 7 de febrero de 2012 con ocasión de este incidente, así:

• Afirmó conocer a Iván Álvarez Iragorri, lo identificó con el alias de “pinocho” socio de su hermano Víctor en el negocio del narcotráfico, encargado de la contabilidad, de hacer mercadería en Miami, enviar plata a Colombia y conseguir testaferros; igualmente a Irma Álvarez Iragorri, señaló haber ido 3 veces a su casa en la 160 en Bogotá a recoger dinero enviado de Estados Unidos.

• Advirtió de una estrecha amistad entre su hermano Víctor e Iván así: “yo estuve en Barranquilla como 4 veces en la vida no más, pero con mi hermano dormían en la misma cama eran muy buenos amigos vivían en el mismo apartamento y todo, pero conmigo no, yo tuve negocios fue con el hermano de él (de Iván, alias la camelia)” (minuto 30:40).

Este hecho fue corroborado por el arquitecto Francis Bradford Malabet esposo de Irma Álvarez ante el magistrado de control de garantías en los siguientes términos: “o sea realmente sé que hubo una amistad no sé de qué tamaño, no sé que tan trascendental pudo ser entre mi cuñado Iván Álvarez y alguno de esos muchachos Mejía Múnera que nunca supe cual era el amigo de él, pero había un Mejía Múnera amigo de Iván Álvarez”.

• Mencionó el postulado que hasta el 2003 tuvo una sociedad de narcotráfico con alias “la camelia”, hermano de Iván e Irma, para evidenciarlo, expuso los hechos ocurridos en diciembre de 2004: “le explico doctora para que queden más claras las cosas; cuando ellos se fueron debiéndonos una plata a nosotros, le dije a la camelia que me pagara ... me debía 15 millones de dólares del negocio del narcotráfico, me dijo que no podía, me echó la carreta y yo me quedé como 15 días con ellos en la finca, no me pagaron, al ver eso le dije: váyase y trabaje y me paga, y nunca más volvió a aparecer, después de eso, como al año yo hable con Don Berna y le dije mire me pasa esto, me deben 15 millones de dólares, entonces Don Berna cogió al papá en Medellín y lo llevamos a la zona del Cusco como un mes o dos meses no me acuerdo, era un señor que estaba enfermo del corazón, .. lo teníamos cómodamente, entonces yo le dí 500 millones a don Berna para que lo cogieran y yo seguí con ese señor y no aparecieron los hijos y no les importaba que se muriera el papá, después de eso ellos me dijeron que no querían tener más problemas conmigo y que me entregaban la finca la Ilusión, me entregaron la finca y no hicimos papeles tampoco de esa propiedad, eso quedó así y ya cuando negocie con el gobierno yo tenía que entregar propiedades para la reparación entonces les dije háganme el favor y me hacen esos papeles que yo necesito entregar eso para las víctimas de Arauca y se hicieron los papeles y ese es todo el cuanto con él” (minuto 31:50.)

e) Que la sociedad Barranquillera tenía conocimiento de la amistad entre los Álvarez Iragorri y los Mejía Múnera, al respecto el postulado señaló: “toda Barranquilla, toda Cartagena y toda Santa Marta saben que ellos tenían negocios del narcotráfico”.

Este hecho fue también expresado por el arquitecto Francis Bradford esposo de Irma, cuando a la pregunta del magistrado: ¿Cómo supo usted que su cuñado o mejor su ex cuñado Iván tenía relaciones, conoció o era amigo de los hermanos Mejía Múnera? Contestó: “porque en la ciudad de Barranquilla se comentaba, este mira tu cuñado es amigo de estos tipos, entonces yo oía los comentarios, él sí era amigo de uno de ellos pero no sé de quien” (minuto 3:45:20 declaración de abr. 29/2011). A la Pregunta ¿o sea que todo el mundo sabía eso? Contestó: yo creo que sí porque si tú en Barranquilla tienes una amistad X yo creo que todo el mundo lo sabe y más si es una amistad cuestionada, o sea que uno mismo dice, oye como vas a ser amigo de esta gente, tu cuñado, pues sí, eran amigos o conocidos oí los comentarios cantidad de veces que si se conocían”.

f) Que Iván Álvarez a través de la sociedad Daniván Álvarez adquirió en 1993 el inmueble ubicado en la carrera 50 Nº 10-104 y a nombre propio, el mismo año, el distinguido con la nomenclatura 80-118 ubicados en Barranquilla.

g) Que la Clínica de la Costa Ltda., fue fundada por los médicos Gustavo José Aroca Martínez y Andrés Gustavo Cadena Osorio mediante escritura pública el 21 de febrero de 1991, inicialmente bajo la denominación de Clínica Renal de la Costa, luego, en razón a la ampliación de sus servicios, el 29 de noviembre de 2002 cambió la razón social por la de Clínica de la Costa Ltda.

h) Que la clínica comenzó a funcionar en la carrera 49 B con 80, ya en 1993 los doctores Aroca y Cadena compraron a la familia Vélez el inmueble de nomenclatura carrera 50 Nº 80-90, sitio considerado como la sede principal, después y por la misma acera, con un intervalo de dos casas de numeración 80-104 y 80-118, los socios Aroca y Cadena adquirieron en mayo de 1998 la casa distinguida con la placa número 80-132 en un valor de $ 105´046.000, la cual pertenencia a la sucesión Luque Campo;

i) Que en los predios contiguos a la Clínica de la Costa es decir el 80-104 y 80-118 cuyos propietarios inscritos eran Moisés y Alberto Luis Caballero Sierra (cuñados de Iván), para la época de 1998 se estaba promocionado la construcción de unas torres de apartamentos por parte de la llamada Sociedad Edificio Portal del Caribe Ltda. de propiedad de Iván Álvarez, cuyo arquitecto era Francis Bradford Malabet, esposo de Irma, situación que conforme a lo expuesto por los propietarios de la clínica impediría su crecimiento por esa misma acera.

j) Que el 23 de julio de 1998 Moisés y Alberto Luis Caballero Sierra (cuñados de Iván), venden a la Clínica de la Costa el inmueble aledaño de nomenclatura 80-104 en $ 61´300.000 y el 28 de agosto de 1998 los socios Aroca y Cadena, le venden a Irma Álvarez Iragorri el inmueble distinguido con la placa 80-132 en $ 105´046.000, evidencia soportada en los certificados de libertad y tradición de tales predios.

No obstante, en declaración rendida por los médicos Aroca y Cadena e Irma Álvarez con motivo de este incidente, señalaron que si bien habían consignado en las escrituras el negocio anterior como una compraventa, en realidad fue una “permuta” —de la cual no hay soporte alguno en el expediente—, donde los hermanos Caballero Sierra escrituraron el bien 80-104 a nombre de los médicos Aroca y Cadena y estos a su vez escrituraron el inmueble 80-132, no a los Caballero Sierra como debería, sino a Irma Álvarez quien no aparecía como propietaria, negociación en la que el pago no está claro, pues según el dicho de Irma: “y yo ya me arreglo con el señor Caballero y le pago, como pueda o pues, para pagarle lo de la casa, porque, porque esa casa si me servía para el proyecto que yo quería, eran casi familia, eran los tíos de mis sobrinos y no había ningún problema”.

k) Que en septiembre del 2005 los médicos Aroca y Cadena vuelven a adquirir el predio 80-132 motivo de este incidente, ahora en cabeza de Irma Álvarez, negociación que registra las siguientes características:

• en la promesa suscrita el 27 de mayo de 2005, se acordó como precio de venta el valor de $ 350 millones de pesos, no obstante en la escritura fue registrado en $ 170 millones;

• el precio lo cancelarían los compradores en 5 cuotas así: 125 millones a la firma de la promesa el 27 de mayo de 2005, 75 millones para el 27 de junio de 2005, 75 millones para el 27 de julio de 2005 y 75 millones para el 27 de agosto de 2005, sin embargo se desatendió lo pactado en la promesa y sin añadir ningún “otrosí”, se giraron 15 cheques de la cuenta de la sociedad médica en el Banco de Bogotá a 6 personas: Irma Álvarez, Francis Bradford esposo de Irma, Fernando Bradford cuñado de Irma, Josefina Malabet suegra de Irma, Martín Arrieta secretario de Daniván Álvarez S. en C., y Mónica Bohórquez corredora de bienes a quien se le pagó la comisión. En total se canceló la suma de 170 millones conforme a los comprobantes de egresos del 2005 aportados por la clínica;

• en los libros de los activos fijos de la clínica aparece la compra del inmueble 80-132 por el valor consignado en la escritura de 170 millones, los cuales coinciden con los cheques girados para su pago dentro de la contabilidad de la entidad. Confrontando a esta evidencia, Irma Álvarez afirma haber recibido los 350 millones de pesos por la venta del inmueble, sin aportar los recibos completos de la transacción.

l) Que según el investigador topógrafo de la fiscalía, es de usanza en los negocios hacer las escrituras por el precio catastral y pagar el comercial, al respecto señaló: “yo consigné en mi informe que efectivamente generalmente cuando se compra un bien inmueble se incluye en las escrituras los valores catastrales para pagar menos impuesto pero que los valores comerciales generalmente son diferentes”.

m) Que la sociedad Clínica de la Costa Ltda., tal como lo señala el revisor fiscal y el perito del CTI, tenía los recursos suficientes para adquirir el bien en septiembre de 2005, pues los ingresos de ese año fueron de $ 16.492´428.000 provenientes de la prestación del servicio de salud de la entidad, cuyos clientes son entre otros Coomeva, Saludcoop, Nueva EPS, Caprecom, Gobernación del Atlántico, Gobernación del Cesar, Famisanar, etc., para lo cual contaba en el 2011 con una planta de aproximadamente 200 especialistas en diferentes áreas de la medicina y más de 160 camas para hospitalización.

n) Que actualmente la Clínica de la Costa Ltda. es propietaria de 9 inmuebles en ese sector, entre ellos el 80-118 adquirido el 14 de octubre de 2005 en 120 millones a César Caballero Sierra y Mirna García Sierra, el primero cuñado de Iván y la segunda, tía de la esposa.

ñ) Que en total, la Clínica de la Costa Ltda. negoció a través de Irma Álvarez tres predios cuyas nomenclaturas son: Carrera 50 Nos. 80-104, 80-118 y 80-132 de Barranquilla, de los cuales el 80-132 fue entregado por los hermanos Mejía Múnera a Justicia y Paz para la extinción del dominio.

2. Ahora bien, al sopesar los hechos atrás mencionados con los requisitos reseñados sobre la buena fe exenta de culpa o cualificada, la Corte encuentra que la Clínica de la Costa no cumplió con los parámetros exigidos en la adquisición del predio distinguido con la nomenclatura 80-132 de la carrera 50 en la ciudad de Barranquilla, relativos a: i) conciencia y certeza de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño; ii) conciencia y certeza de que en la negociación se actuó con prudencia y diligencia que hicieran imposible descubrir el verdadero origen del inmueble y iii) conciencia y certeza de que la adquisición se realizó conforme a las condiciones exigidas por la ley.

Para ello se hace necesario valorar las pruebas de forma conjunta, dentro del contexto que comprende no solo la compra del predio 80-132 motivo de este incidente, sino la negociación de los inmuebles 80-104 y 80-118, al igual que las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la época y la forma en que se realizaron las transacciones.

3. Análisis de la compra del predio ubicado en la carrera 50 Nº 80-104 por parte de los médicos Aroca y Cadena el 23 de julio de 1998 a Moisés y Alberto Luis Caballero Sierra.

Por su innegable conexidad con la adquisición que en el 2005 hicieron los médicos Aroca y Cadena a nombre de la Clínica de la Costa del predio 80-132 el cual es objeto de este incidente, se precisa hacer a continuación un estudio cuidadoso de la negociación del predio 80-104 realizada en 1998, pues fue a través de ésta que Irma aparece como propietaria del inmueble 80-132 el cual luego vendió a los médicos Cadena y Aroca.

Con este propósito se tomará uno a uno los elementos determinantes de la buena fe exenta de culpa para verificar su cumplimiento, así:

3.1. Conciencia y certeza de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño.

Atendiendo a las circunstancias espacio temporales de la época, 1998, y las pruebas acopiadas al expediente, éste requisito no se cumple toda vez que:

a) Existe clara evidencia acerca de las relaciones comerciales en tráfico de drogas, familiares y de amistad de los hermanos Álvarez Iragorri con los Mejía Múnera en la década de los 90, como de manera detallada y coherente lo expuso Miguel Mejía, a quien no le asiste interés en mentir al respecto, las que además son corroboradas por situaciones muy dicientes como el secuestro al padre de los Álvarez Iragorri en diciembre de 2004 por parte de Miguel con ayuda de Don Berna en razón a una deuda de 15 millones de dólares producto del narcotráfico que alias “la camelia”, hermano de Iván, tenía con Miguel, retención que duró algo más de dos meses, lo cual motivó la entrega de la finca la ilusión en pago, hecho también mencionado por Irma no obstante aducir motivos diferentes.

Tales vínculos de amistad entre Víctor e Iván mencionados por el postulado, son ratificados por el mismo arquitecto Francis Bradford, esposo de Irma, quien a la pregunta de ¿Cómo supo usted que su cuñado o mejor su ex cuñado Iván tenía relaciones, conoció o era amigo de los hermanos Mejía Múnera? Contestó: “porque en la ciudad de Barranquilla se comentaba, este mira tu cuñado es amigo de estos tipos, entonces yo oía los comentarios, él sí era amigo de uno de ellos pero no sé de quien”. A la Pregunta ¿o sea que todo el mundo sabía eso? Contestó: yo creo que sí porque si tú en Barranquilla tienes una amistad X yo creo que todo el mundo lo sabe y más si es una amistad cuestionada, o sea que uno mismo dice, oye como vas a ser amigo de esta gente, tu cuñado, pues sí, eran amigos o conocidos oí los comentarios cantidad de veces que si se conocían”.

b) De esta forma se puede aseverar que entre los años 93 y 98 Iván Álvarez era conocido en la sociedad Barranquillera como cercano a los narcotraficantes Mejía Múnera, máxime cuando compartía en público la afición por las motos Harley, como lo mencionó el mismo Iván, que al menos en 10 oportunidades había estado con Víctor en reuniones de motociclistas en Barranquilla.

c) Bajo estos parámetros, los médicos Aroca y Cadena, sin miramiento alguno, en 1998 adquirieron el predio 80-104 a los hermanos Caballero Sierra cuñados de Iván, en cuyo historial de tradición, documento por demás público, aparecía de forma notoria inversiones Daniván Álvarez y Cía. S. en C. como comprador del inmueble en noviembre de 1993, que luego lo vendió en marzo 29 de 1996 a la Sociedad Edificio Portal del Caribe Ltda., cuyos socios también eran los Álvarez Iragorri, quienes, en una negociación poco frecuente, el mismo día lo vendieron a Moisés y Alberto Luis Caballero Sierra cuñados de IVÁN, hechos tan ostensibles que ameritaban un estudio a fondo de las escrituras por parte de los compradores, como lo hubiera hecho cualquier persona prudente y diligente a fin de descubrir el origen del inmueble y establecer si el tradente era realmente el propietario, ya que las sucesivas ventas entre familia hacían más sospechosa la tradición del inmueble 80-104.

Aún cuando se dijera que era imposible para los médicos Aroca y Cadena siquiera sospechar con quien estaban negociando, ello no tendría asidero por cuanto no solo en el certificado de libertad y tradición del inmueble referido y en el de constitución de la sociedad edifico Portal del Caribe, documentos de acceso al público, aparecía Iván Álvarez, sino porque en la sociedad Barranquillera de entonces era fácil haber obtenido datos acerca de sus negocios, el origen de sus bienes y su actuar, con lo cual se confirma que los socios de la clínica, de manera deliberada omitieron hacer averiguaciones adicionales sobre los antecedentes del predio 80-104, las cuales les eran exigibles a fin de tener la conciencia y certeza de estar adquiriendo el derecho de dominio de quien era el legítimo dueño.

3.2. Conciencia y certeza de que en la negociación se actuó con prudencia y diligencia que hicieran imposible descubrir el verdadero origen del inmueble.

Tampoco los compradores Aroca y Cadena pueden argumentar prudencia y diligencia en la negociación a fin de establecer la legitimidad del bien, o que el vicio era de tal forma oculto que cualquier persona hubiera podido incurrir en el mismo error, como lo alega el incidentante, pues lo que se observa es todo lo contrario, que el común habría dudado no más con conocer la tradición del bien y que no obstante, los compradores ni siquiera analizaron la titulación para verificar, la por demás visible procedencia del inmueble, ya que su único afán era adquirir el lote de enseguida de la clínica, sin parar mientes en cualquier irregularidad por protuberante que fuera.

3.3. Conciencia y certeza de que la adquisición se realizó conforme a las condiciones exigidas por la ley.

En torno a este aspecto, la Sala observa un sin número de irregularidades que distan mucho de afirmar que el negocio se realizó con apego a las condiciones exigidas por la ley.

a) En primer lugar según lo expuesto por el doctor Aroca en su declaración, el negocio del inmueble 80-104 se discutió y acordó con Irma y su esposo Francis Bradford, lo que en principio parecería intrascendente, no obstante la Sala precisa que los propietarios inscritos de este inmueble no eran ellos, sino los hermanos Caballero Sierra, situación que aunada a lo ya dicho, permite colegir que Irma en representación de su hermano Iván disponía de sus bienes, sin tomarle parecer a quienes habían prestado su nombre para aparecer como dueños.

b) Remitiéndonos a la negociación, el convenio al que supuestamente llegaron es que se registrarían sendas compraventas, como así se observa en los folios de matrícula inmobiliaria, sin embargo, los compradores no entregaban dinero por el bien, sino que, conforme al dicho de Irma, “canjean” los 2 predios en atención a que tienen el mismo valor, es decir, hacen una “permuta”, como lo señalaran los médicos en su declaración, de la que no existe documento alguno en el expediente que así lo acredite, en donde los Caballero Sierra escrituraron el predio 80-104 a los médicos y estos a su vez escrituraron el 80-132, no a los Caballero Sierra, cuñados de Iván, como debiera, sino a Irma Álvarez, irregularidades que riñen con las formas exigidas en la ley para adquirir el dominio de un inmueble oscureciendo y haciendo confusa la negociación, pues no se puede hablar de compraventa porque no se dio dinero por el bien y tampoco de permuta porque no se registró como tal.

c) En cuanto al precio, los compradores Aroca y Cadena, afirman que se acordó en $ 105’046.000.oo para cada uno de los predios, sin embargo en el registro del predio 80-104 se consignó $ 61’300.000.oo, valor inferior al comercial e incluso al inscrito en el anterior registro de venta, y en relación con el predio 80-132, el certificado reza el precio pactado, sin embargo Irma al parecer no concertó una forma de pago, por cuanto según su dicho ante esta Magistratura, arreglaría luego con los Caballero Sierra ya que eran parientes, el cual desmiente su esposo Bradford al señalar que no tenía dinero para adquirir ese bien y presumir que era de su hermano IVÁN, evidenciándose una simulación como de hecho se advierte en las anteriores transacciones realizadas con la familia, en donde en el fondo el propietario es Iván Álvarez.

Así pues, con la anuencia de los compradores se trastocaron los requisitos exigidos por la ley en esta negociación.

En suma, si bien los médicos Aroca y Cadena insisten en que tenían la necesidad de ampliar las instalaciones de la Clínica de la Costa y el predio que afirman requerir era el contiguo a la sede principal, es decir el de nomenclatura 80-104, tal apremio no justificaría la innegable falta de cuidado y prudencia en la negociación la cual se observa ostensiblemente alejada de los parámetros exigidos por la buena fe exenta de culpa.

4. Análisis de la compra realizada por los médicos Aroca y Cadena del predio ubicado en la carrera 50 Nº 80-132 a Irma Álvarez Iragorri el 30 de agosto de 2005 y entregado por Mejía Múnera para reparar a las víctimas.

a) Por su participación directa en el negocio anterior, los médicos Aroca y Cadena tenían el conocimiento de la procedencia del inmueble 80-132 y las circunstancias en que Irma aparecía como propietaria en 1998, por tanto, es claro que cuando lo adquieren en el 2005, no tenían la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien era legítimo dueño.

b) Mucho menos pueden predicar que actuaron con prudencia y diligencia en la negociación y que a pesar de ello se hizo imposible descubrir el verdadero origen del inmueble, pues de entrada sabían los antecedentes del predio, y aún así asumieron las consecuencias que ello implicaba como lo demuestra el análisis conjunto de las pruebas acopiadas.

Y es que la apariencia de los derechos que protege la ley no es la creencia subjetiva de una persona de estar obrando conforme a derecho sino la objetiva o colectiva de las gentes, es decir que todas las personas, en este caso al examinar la titulación, creyeran que el predio tenía una tradición limpia, lo cual no ocurre en este evento, pues los médicos más que nadie sabían la forma irregular como Irma lo había adquirido.

c) En cuanto a la falta de conciencia y certeza de los compradores Aroca y Cadena de adquirir el predio bajo las condiciones exigidas por la ley, argumentada por la magistratura y coadyuvada por los no recurrentes para negar el levantamiento de la cautela al predio 80-132, la Sala la comparte toda vez que se evidenciaron las siguientes inconsistencias.

• En la promesa suscrita el 27 de mayo de 2005 entre Irma y los médicos Aroca y Cadena, se acordó el precio de venta $350 millones de pesos, no obstante, en la escritura se registró $ 170 millones;

• En la promesa se pactó que los compradores cancelarían en 5 cuotas así: 125 millones a la firma de la promesa el 27 de mayo de 2005, 75 millones para el 27 de junio de 2005, 75 millones para el 27 de julio de 2005 y 75 millones para el 27 de agosto de 2005, sin embargo el pago por parte de los compradores Aroca y Cadena fue realizado en forma diferente sin añadir ningún “otrosí”, giraron 15 cheques de la cuenta de la sociedad Clínica de la Costa en el Banco de Bogotá a 6 personas: Irma Álvarez, Francis Bradford esposo de Irma, Fernando Bradford cuñado de Irma, Josefina Malabet suegra de Irma, Martín Arrieta secretario de Daniván Álvarez S. en C., y Mónica Bohórquez corredora de bienes a quien se le pagó la comisión. En total se canceló la suma de 170 millones conforme a los comprobantes de egresos de 2005 aportados por la clínica.

• Tanto los compradores como la vendedora aceptan los unos haber entregado $ 350 millones y la otra haberlos recibido, no obstante ni Irma ni la sociedad Clínica de la Costa aportan cheques o recibos de pago que completen esta suma.

Aunque para el incidentante los anteriores hechos constituyen una práctica comercial, en donde es común suscribir la promesa por el precio real y las escrituras por el catastral a fin de disminuir el pago de impuestos de notariado y registro, como igualmente lo mencionara la perito de la Fiscalía y el topógrafo según el cual: “yo consigné en mi informe que efectivamente generalmente cuando se compra un bien inmueble se incluye en las escrituras los valores catastrales para pagar menos impuesto pero que los valores comerciales generalmente son diferentes”, la Sala considera que esta usanza comercial no puede ser esgrimida como justificante del cumplimiento de la ley, en este caso, para efectos de acreditar uno de los elementos de la buena fe exenta de culpa, pues es imposible afirmar que quien obra así lo hace con lealtad.

5. Pese a lo ya mencionado, los médicos Aroca y Cadena el 14 de octubre de 2005 compran un tercer inmueble a Irma, el distinguido con la placa 80-118, el cual estaba a nombre de César Caballero Sierra y Mirna Sierra García el primero cuñado de Iván y la segunda tía de la esposa, inmueble en cuyo certificado de tradición también estaba Iván Álvarez como comprador en el año de 1993, quien luego en 1996 lo vende a la Sociedad Edificio Portal del Caribe y ese mismo día esta lo vende a César Caballero y Mirna Sierra, similar historial que el predio 80-104, por tanto, lo dicho allí tiene vigencia en este caso.

Además, valga destacar que de los 7 inmuebles adquiridos por los médicos Aroca y Cadena por la misma acera de la sede principal de la clínica, los cuales tiene análogas características en cuanto a área y tipo de estructura, solo en relación con los 3 adquiridos a Irma existe diferencia entre el precio de compra y el de la escritura, como lo evidencian al ser contrastados los certificados de libertad y tradición allegados al expediente, lo cual denota confianza entre comprador y vendedor para permitir tales irregularidad, y desdice de lo expresado por los mismos médicos según los cuales solo dos meses antes de la supuesta “permuta” de 1998 conocieron a Francis Bradford e Irma, mientras que ésta asegura conocerlos desde 1993.

6. Las anteriores son razones suficientes para evidenciar, cómo ninguno de los planteamientos esbozados por el recurrente está llamado a prosperar, al contrario, se demostró que los médicos Aroca y Cadena no adquirieron el bien ubicado en la carrera 50 Nº 80-132 con buena fe exenta de culpa, imponiéndose confirmar la decisión materia de alzada.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto de fecha 16 de agosto de 2012 a través del cual el magistrado de control de garantías de justicia y paz del Tribunal de Bogotá negó el levantamiento de la medida cautelar impuesta sobre el inmueble ubicado en la carrera 50 Nº 80-132 de Barranquilla, identificado con la matrícula inmobiliaria 040-121174 solicitada por el apoderado de la Clínica de la Costa Ltda.

2. DEVOLVER la actuación al tribunal de origen.»

(1) Por medio de la cual se ejerció el control automático de constitucionalidad sobre el Decreto-Legislativo 1975 de 2002 el cual regulaba el trámite de la acción de extinción de dominio promulgado en virtud de la declaratoria del estado de conmoción interior.

(2) Sentencia del 23 de junio de 1958, Corte Suprema de Justicia.

(3) Folio 31, cuaderno original 2.

(4) Folios 33 a 38, c.o. 2.