Sentencia 3875 de enero 19 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

PROHIBICIÓN DE LA DOBLE MILITANCIA POLÍTICA

No es causal de nulidad electoral.

EXTRACTOS: «Según el demandante, los candidatos al Concejo del municipio de Rionegro, señores Otoniel Burgos Perdomo, Jorge Humberto Durán Agredo y Nohemí Gutiérrez Alfonso, desconocieron la prohibición constitucional de doble militancia política, pues recibieron el aval del Movimiento Político Convergencia Ciudadana sin renunciar previamente al Partido Liberal Colombiano, en el cual militan, habida cuenta de que este último avaló su candidatura a esa misma corporación para el período 2001 a 2003 y en su consulta interna participaron a finales del mes de junio de 2003.

El artículo 107 de la Carta Política, con la modificación que le hizo el artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2003, es del siguiente tenor:

“ART. 107.—Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Los partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos. En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y participar en eventos políticos” (destaca la Sala).

Esa disposición hace parte del capítulo 2, “De los partidos y de los movimientos políticos” del título IV, “De la participación democrática y de los partidos políticos”, de la Carta Política. La prohibición de la denominada doble militancia política contenida en el inciso 2º de esa norma se introdujo mediante el artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2003, “Por el cual se adopta una reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones”.

Examinada la norma que establece la prohibición constitucional dirigida a todos los ciudadanos de pertenecer a más de un partido o movimiento político con personería jurídica, la Sala considera que el desconocimiento de la misma no es causal de inhabilidad para ser elegido a cargos de elección popular y, consecuencialmente, al de concejal.

En apoyo de esa conclusión la Sala encuentra varias razones.

En primer lugar, al introducir a la Carta Política dicha prohibición, el constituyente no estableció ninguna consecuencia jurídica por su infracción, y de ninguna norma suprema se puede derivar causal de inhabilidad para que un ciudadano, por la sola violación, pueda ser elegido miembro de una corporación pública o para un cargo de elección popular, incluido entre estos el de concejal.

Las inhabilidades “son defectos, impedimentos o prohibiciones para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo” (13) , mientras que las calidades son las condiciones, cualidades o atributos que debe poseer una persona para entrar a desempeñar un cargo, tales como la edad, profesión, experiencia, o nacionalidad. Ahora, unas y otras constituyen limitaciones al derecho fundamental de acceso a los cargos públicos consagrado en el artículo 40 de la Carta Política y, por tanto, solamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley; en consecuencia, no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

De hecho, aunque si bien es cierto, en principio, todos los ciudadanos gozan de la garantía de acceso a la función pública, no es menos cierto que este derecho no es absoluto y puede ser limitado por el constituyente o por el legislador cuando se trata de preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y de garantizar el derecho de igualdad de oportunidades (arts. 209 y 13 de la Carta). De consiguiente, solamente puede restringirse el derecho de acceso a la función pública si la ley y la Constitución señalan en forma expresa las inhabilidades y calidades para ser elegido o nombrado en un determinado empleo público, pero siempre en los precisos términos de la norma que se trate, pues se entiende que los regímenes de excepción, más en tratándose de aquellos referidos a la limitación del ejercicio de los derechos fundamentales, son por esencia taxativos, de manera que el fallador sólo podrá considerar en su juicio, los que previamente ha consagrado el legislador.

De conformidad con el artículo 293 de la Carta Política, las inhabilidades para ser elegido en cargos de elección popular de las entidades territoriales, son las establecidas en la Constitución y las que determine la ley. En efecto, esa norma preceptúa lo siguiente:

“ART. 293.—Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones”.

Luego, si en la Constitución no se estableció la inhabilidad como consecuencia de la violación de la prohibición de la doble militancia política por parte de los candidatos a cargos de elección popular de las entidades territoriales y el legislador tampoco la ha establecido, no se puede concluir en la declaración de nulidad del acto que declara la elección de un ciudadano para uno de esos cargos con el argumento de que actuó con desconocimiento de la norma constitucional que establece dicha prohibición.

En el mismo artículo 107 de la Carta Política, el constituyente sí estableció una consecuencia jurídica para quien como candidato participe en las consultas de un partido o movimiento político y luego pretenda participar por otro en el mismo proceso electoral, como es la de que no podrá inscribirse para esos efectos (inc. 3º, último párr.). Esa norma tiene como finalidad el robustecimiento de los partidos y movimientos políticos mediante la utilización de un mecanismo que impida a sus militantes participar en sus consultas y luego a nombre de otro en el mismo proceso electoral, bien sea porque hayan renunciado como miembros después de la consulta o porque, efectivamente, incurran en doble militancia. De la violación de esa prohibición por parte de un candidato, sí podría deducirse una consecuencia jurídica, pues si a pesar de la misma se inscribe como candidato y resulta elegido, surge una irregularidad en el proceso de elección que podía conducir a la declaración de nulidad del acto que la declara. Pero una consecuencia similar no se puede deducir de la simple infracción de la prohibición de la doble militancia por parte de un candidato que participe en un proceso electoral a nombre de un partido o movimiento político y resulte elegido, después de haber intervenido en las consultas de otro para el mismo certamen electoral.

Como se anotó, la prohibición de la doble militancia política está incorporada en un artículo que hace parte del capítulo relativo a los partidos y movimientos políticos y, por tanto, es una disposición destinada a su democratización y fortalecimiento. Por consiguiente, es dentro de ese contexto de la normatividad de los partidos y movimientos políticos como se debe examinar la aplicabilidad de la norma prohibitiva de la doble militancia política. En esa dirección se advierte que el ordenamiento jurídico brinda a los partidos y movimientos políticos mecanismos para que se fortalezcan y democraticen, en cuanto, entre otros puntos, dispone que “se organizarán democráticamente” y que “Los estatutos de los partidos y movimientos políticos regularán lo atinente a su régimen disciplinario interno” (art. 107, inc. 3º y art. 108, inc. 6º). Con esas atribuciones, los partidos y movimientos políticos, precisamente en los estatutos, pueden tomar medidas a fin de evitar que sus miembros pertenezcan simultáneamente a otro partido o movimiento político. Esto, sin perjuicio de la regulación que pueda establecer el Congreso respecto de los candidatos a cargos de elección popular que resulten elegidos a pesar de pertenecer a más de un partido o movimiento político.

La Sala Plena del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de señalar que la infracción de la prohibición de la doble militancia no es causal de pérdida de investidura (14) .

En efecto, en la primera providencia que dictó sobre el tema, expresó lo siguiente:

“Para un mejor entendimiento de los alcances de la norma transcrita, es indispensable no perder de vista que la reforma que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2003, no sólo al artículo 107 sino a otras disposiciones constitucionales, tuvo por objeto establecer estímulos sociales con el fin de incrementar la participación ciudadana al interior de los partidos y movimientos políticos en procura de lograr su fortalecimiento. Así se desprende del texto integral del mencionado acto legislativo.

Para lograr tales propósitos, la Carta Política garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, actividad concebida dentro de los principios que informan la democracia. Este derecho igualmente comprende la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse libremente y difundir sus ideas y programas (C.N., art. 107, inc. 1º).

Pese a que tanto la Constitución en los citados artículos, como la Ley 130 de 1994 en su artículo 1º garantizan el derecho antes mencionado, se estableció la prohibición de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Lo anterior por cuanto no obstante las características del derecho en mención, su ejercicio implica deberes y obligaciones referidos no sólo a los partidos y movimientos políticos, sino también a los ciudadanos que los conforman, por ello la prohibición a la “doble militancia” establecida en el inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Nacional, reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2003.

Dicha modificación introducida por el acto legislativo referido, no la erigió como causal de pérdida de investidura de congresistas. La norma que consagra la prohibición constitucional a que se ha venido haciendo alusión, se refiere a los ciudadanos en general no a los congresistas en particular, de ahí que el Acto Legislativo 01 de 2003, en el artículo 2º, defirió a los estatutos de estas organizaciones políticas la facultad de regular su régimen disciplinario interno (...).

Las inhabilidades e incompatibilidades persiguen garantizar una actividad transparente en el ejercicio de la función legislativa, por ello son prohibiciones dirigidas a los congresistas, mientras que, como ya se advirtió, la doble militancia partidista es una prohibición dirigida a los ciudadanos en general, cuyo fin primordial es lograr el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos.

El hecho de que la doble militancia partidista sea una prohibición dirigida, como ya se dijo, a los ciudadanos, género dentro del cual se hallan los congresistas, no por ello constituye causal de pérdida de investidura. Obsérvese que si el Acto Legislativo 01 de 2003, artículo 2º defirió a los estatutos de los partidos y movimientos políticos la facultad de regular el régimen disciplinario interno, en ellos no sería posible consagrar como causal de pérdida de investidura la situación que dio lugar a instaurar la presente acción” (15) .

La jurisprudencia anterior resulta válida respecto de la infracción de la prohibición de la doble militancia política por las personas elegidas en cargos de elección popular de las entidades territoriales, pues en el caso de los congresistas la solicitud de pérdida de investidura solo se podría estructurar bajo el entendimiento de que implicaba violación del régimen de inhabilidades y en el de los elegidos popularmente en las entidades territoriales, por la estructuración de una inhabilidad para ser elegido. Y como de esa jurisprudencia se deduce que dicha prohibición constitucional no genera inhabilidad para los congresistas, la conclusión que surge es la de que tampoco la genera para quienes sean elegidos en cargos de elección popular de las entidades territoriales, entre estos, por tanto, los de concejales.

Finalmente, conviene hacer las siguientes precisiones acerca de la posibilidad de que la doble militancia sea considerada como una causal de anulación, por carencia de las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del cargo o porque es inelegible o tiene algún impedimento (CCA., arts. 228 y 223, num. 5º).

Cuando el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo señala que podrá pedirse la nulidad de la elección hecha a favor de un candidato que no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño del respectivo cargo, se está refiriendo a las calidades o requisitos establecidos en la Constitución o en la ley para desempeñar el cargo, a que alude igualmente el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo. Y esas calidades o requisitos, como ya se dijo atrás, son las condiciones, cualidades o atributos que debe poseer una persona para entrar a desempeñar un cargo, tales como la edad, profesión, experiencia o nacionalidad. De modo que la demostración de que un candidato no ha incurrido en la infracción de una prohibición o la incursión en una inhabilidad no es una condición, cualidad o atributo para desempeñar el cargo. El desconocimiento de las inhabilidades de un candidato para ser elegido en un determinado cargo sí constituye una causal de nulidad de la elección. Precisamente a esta causal de nulidad se refiere la segunda hipótesis del artículo 228 del Código Contencioso Administrativo en cuanto dice que se podrá pedir la nulidad de la elección cuando un candidato “fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido”. Y es claro que la infracción de la prohibición de la doble militancia política, como ya se examinó, no es una causal de inhabilidad, y, por tanto, no lo es de nulidad de la elección de quien haya incurrido en ella.

No obstante, la improsperidad del cargo por las razones antes anotadas, la Sala comparte la decisión del tribunal de despachar desfavorablemente este cargo, pues coincide con el a quo en no encontrar probado el supuesto de hecho alegado por el demandante.

En efecto, además de que en el expediente no obra prueba alguna sobre la participación de los aludidos candidatos en alguna consulta del Partido Liberal Colombiano, lo evidente es que no fue probada alguna actuación de ellos que permitiera entender demostrada una simultánea militancia política en ese partido y en otro partido o movimiento político diferente.

La única prueba que obra en el expediente es la que se desprende de la certificación expedida el 10 de diciembre de 2003 por la secretaría general del concejo del municipio de Rionegro, en la que hace constar que los señores Otoniel Burgos Perdomo, Jorge Humberto Durán Agredo y Noemí Gutiérrez Alfonso fueron inscritos y elegidos concejales de ese municipio por el Partido Liberal Colombiano para el período 2001 a 2003 (fl. 26) y del acto de elección acusado en la que aparece que todos ellos fueron avalados por el Movimiento Convergencia Ciudadana como candidatos al Concejo de ese municipio para el período 2004 a 2007 (fl. 6).

Tales elementos de juicio dan cuenta de que fueron diferentes el partido o movimiento político que, en cada elección, avaló la aspiración política de los mencionados candidatos, pero sin que de ello se desprenda, en modo alguno, que en la última elección hayan militado, simultáneamente, en más de un partido o movimiento político.

En esta forma, es del caso confirmar la sentencia impugnada en cuanto despachó desfavorablemente este cargo».

(Sentencia de 19 de enero de 2006. Expediente 3875. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

(13) Sentencia del 12 de agosto de 2002, expediente 2852. En el mismo sentido, sentencias del 6 de mayo de 1999, expediente 2233 y del 11 de marzo de 1999, expediente 1847.

(14) Sentencias del 11 y del 25 de mayo de 2004, expedientes PI-2003-1141-01 y PI-2003-1463-01/2004-00132-01, respectivamente.

(15) Sentencia del 11 de mayo de 2004, expediente PI-2003-1441-01.

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