Sentencia 3876 de diciembre 2 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 730012331000200500136 01

Exp.: 3876

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Gustavo Vásquez Morales

Electoral

Bogotá, D.C., dos de diciembre de 2005.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

En este caso, a pesar de las imprecisiones en que incurre la demanda al identificar el acto acusado, es claro que en este caso se pretende la nulidad del acto que declaró la elección del señor Juan Eusebio Rodríguez Vásquez como alcalde del municipio de Guamo para el período 2005 a 2007, contenido en el acta general del escrutinio de los votos para alcalde, formulario E-26 AG, del 19 de diciembre de 2004 de los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Tolima (fls. 12 y 13).

En criterio del demandante, el acto electoral impugnado debe anularse en razón de varias irregularidades ocurridas en desarrollo del proceso electoral que culminó con la expedición del acto acusado.

Sintetizando los reparos planteados, tales irregularidades son las siguientes: (i) suplantación de electores en la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00; (ii) indebida contabilización como válidos de votos considerados inicialmente nulos por los jurados de votación de la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00; (iii) diferencias entre los formularios E-11, E-13 y E-14 de las mesas de votación 14, 23, 24, 33, 35 y 45 del puesto 00 de la zona 00 y 1 del puesto Rincón Santo y 1 del puesto Las Mercedes respecto de los votos depositados y el número de sufragantes; (iv) indebido funcionamiento de las mesas de votación habilitadas en las Veredas de Cerrogordo, La Chamba, Las Mercedes y Rincón Santo; (v) falsa motivación de las resoluciones 1 y 2 de 2004 de los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento del Tolima; (vi) falta de competencia de los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento del Tolima en la expedición de la Resolución 2 de 2004; (vii) violación del derecho al debido proceso; (viii) violación del derecho a la igualdad; y (ix) violación de los principios electorales previstos en el artículo 1º del Código Electoral.

El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones del demandante luego de advertir que no fueron demostrados los supuestos fácticos necesarios para concluir en la prosperidad de alguno de los cargos planteados.

El demandante interpuso recurso de apelación contra esa decisión para insistir en la demostración de los supuestos de hecho de todos los reparos por él planteados.

Precisado así el asunto que le compete resolver a esta Sala y antes de revisar las consideraciones del a quo en relación con cada uno de los cargos planteados, la Sala considera pertinente hacer claridad sobre las causales de nulidad admisibles en la impugnación de un acto declaratorio de elección, dada la diversidad de hechos irregulares planteados en la demanda como supuestos fácticos en que se apoya la pretensión de nulidad del acto de elección acusado.

De las causales de nulidad admisibles en la impugnación de un acto declaratorio de elección

Es cierto que anteriormente la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sostenía que la acción de nulidad de carácter electoral solo podía ejercerse cuando se invocara una de las causales especiales de nulidad de los actos administrativos de carácter electoral expresamente señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, esa tesis fue modificada por esta sección y según jurisprudencia reiterada desde el año de 1998 (1) , viene sosteniendo que además de las causales específicas señaladas en los artículos citados, al ejercer la acción de nulidad de carácter electoral también se pueden invocar las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 84 de esa misma normativa. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia actual de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se desvirtúa la presunción de legalidad de un acto administrativo de carácter electoral cuando se encuentra probada la existencia de una causal de nulidad de los actos administrativos, ya sea especial o general. Ello se explica porque la acción electoral busca ejercer un control de legalidad de un acto administrativo que, si bien tiene un contenido jurídico especial, se desarrolla mediante una confrontación objetiva directa entre la norma que se considera violada y la decisión administrativa que se acusa y, como acción de nulidad que es, está dirigida a dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo ilegal o inconstitucional.

Dicho en otros términos, la acción contencioso administrativa de nulidad, que es una sola, tiene una especie que se diferencia por su contenido. De un lado, la acción de nulidad de actos administrativos en general y, de otro, la acción de nulidad de actos administrativos de carácter electoral. De ahí que la característica que delimita la naturaleza jurídica de la acción de nulidad de carácter electoral de la de nulidad general no está dada por el tipo de causal que se invoca sino por el contenido del acto que se cuestiona. De hecho, la acción de nulidad, llámese general o especial, pretende única y exclusivamente dejar sin efectos jurídicos un acto administrativo. Ello es precisamente lo que diferencia la acción de nulidad (simple o electoral) de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esta última busca, además de la nulidad del acto administrativo demandado, el restablecimiento de un derecho individual y concreto.

En consecuencia, en el proceso contencioso electoral es posible invocar las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, pueden originar la nulidad de un acto administrativo de carácter electoral si están suficientemente demostrados los supuestos fácticos que originan el reproche de ilegalidad.

Ahora, también conviene aclarar que, como en reiteradas oportunidades lo ha expresado esta Sala (2) , las causales de reclamación no constituyen motivos de nulidad, por lo que no pueden alegarse por vía jurisdiccional.

Ello obedece a que la norma actualmente vigente, esto es el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, fue modificado por el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, en el sentido de suprimir como causal de nulidad de las actas de escrutinio las causales de reclamación. De consiguiente, si los motivos que originan la nulidad de las actas de escrutinio son taxativos (CCA, arts. 84, 223, 227 y 228) y las causales de reclamación (Cód. Electoral, art. 192) no han sido consagradas como tales, estas no podrán alegarse de manera analógica o extensiva en el proceso contencioso electoral sino que deben discutirse en la instancia administrativa electoral.

Ciertamente, el hecho de que las causales de reclamación no constituyan hoy causales de nulidad del proceso electoral obedece a que el fin de la reforma fue el de dejarlas comprendidas dentro de unas irregularidades subsanables por la vía administrativa, esto es, ante la autoridad electoral que dispone de los correctivos oportunos para enderezarlas.

Pero ocurre que, siendo competencia de la jurisdicción contencioso administrativa desatar las controversias sobre la legalidad de los actos de la administración, es natural que esa función se extienda a las decisiones de las autoridades electorales, en cuanto resuelven tales reclamaciones, para efecto de determinar la validez de la elección. Y para que sea procedente esta especial acción de nulidad, es necesario, como resulta de lo dicho, que se adelante la etapa previa ante la autoridad electoral y que, por supuesto, se agoten los medios de defensa que otorga la ley a los candidatos. De modo que, con esa exigencia, es posible demandar las decisiones que hubieren adoptado las autoridades electorales respecto de las reclamaciones (3) .

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse en relación con cada uno de los cargos planteados.

Primer cargo. Suplantación de electores

Según el demandante, ocurre que en la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00 los jurados de votación anotaron en el formulario E-11 —en el espacio destinado al registro del nombre de los sufragantes— la expresión “omitido” en veintiún oportunidades.

Al respecto, explicó que esa omisión permite, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, concluir en la configuración de la segunda causal de nulidad de que trata el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, por suplantación de electores. Así mismo, alegó la falsa motivación de la Resolución 1 del 19 de diciembre de 2004 de los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento del Tolima, mediante la cual resolvieron, en segunda instancia y de modo desfavorable, la reclamación que por el hecho así denunciado formuló en sede administrativa.

La causal de nulidad de las actas de escrutinio señalada en el artículo 223, numeral 2º, del Código Contencioso Administrativo, es del siguiente tenor:

“ART. 223.—Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

(...).

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”.

En relación con la hermenéutica de esa causal de nulidad y, específicamente, en cuanto al entendimiento del concepto de falsedad de los registros y elementos que hayan servido para la formación de un acta de escrutinio, la jurisprudencia de la sección actualmente sostiene que se configura no solo cuando se presenta una alteración del resultado como consecuencia de una intención dañosa en hacer aparecer un dato que no es verdadero, sino también cuando, con independencia de la intención de dañar, los resultados electorales son simulados, supuestos, fabulados o provenientes de instrumentos alterados o mutilados, puesto que en esas condiciones se presenta un resultado de actividades ilegítimas y no la verdadera expresión de la voluntad popular (4) .

Ahora bien, conviene precisar que la falta de concordancia entre el nombre del ciudadano que aparece registrado en el formulario E-11 o lista y registro de votantes y el nombre del titular de la cédula de ciudadanía, puede presentarse por varias hipótesis.

En primer lugar, porque una persona que no es el titular del documento de identificación se acerca a la mesa de votación y logra depositar el voto a nombre de otra, esto es, se presenta la suplantación del elector. De otra parte, puede suceder que realmente no votó ni el titular de la cédula de ciudadanía ni otra persona a nombre de él sino que los jurados de votación llenaron las casillas correspondientes con nombres ficticios. O también puede acontecer que el titular de la cédula sí sufragó, pero los jurados de votación omitieron registrar el nombre verdadero, por lo que deciden enmendar el error diligenciando el formulario E-11 con un nombre que no corresponde al titular del documento de identidad. Así mismo, puede suceder que la falta de concordancia obedezca a errores de transcripción que modifican la correcta escritura del nombre del titular del respectivo documento. También puede acontecer que el nombre del sufragante sea anotado en casilla distinta a aquella a la que corresponde y, por tanto, aparezca votando frente a una cédula que no identifica a esa persona.

Es claro, entonces, que en las dos primeras hipótesis planteadas existe un dato mentiroso que afecta la transparencia del proceso electoral y que, eventualmente, puede configurar la causal de nulidad por falsedad de las actas de escrutinio. El tercer evento dependerá de lo que llegue a probarse en el proceso, mientras que los dos últimos no constituyen falsedad alguna, en tanto corresponden a meros errores de jurado.

Se entiende, entonces, que si una persona se presenta a la contienda electoral simulando ser el portador de una cédula de ciudadanía que no es la suya o los jurados de votación deciden contabilizar votos que nunca se depositaron, esas manifestaciones de voluntad nunca serán las verdaderas expresiones populares, por lo que esos registros serán falsos.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que para deducir la falsedad de un registro por inconsistencia entre el nombre registrado en el formulario E-11 y el nombre del titular de la cédula de ciudadanía, es necesario analizar individualmente la situación planteada para aclarar si se presentaron los fraudes de suplantación de votantes, o de simulación de votos —cuando los jurados de votación simulan que fueron depositados votos que nunca lo fueron por los ciudadanos aptos para sufragar— o si existió una equivocación con trascendencia numérica. En consecuencia, solo en los casos en donde se demuestren esos supuestos es razonable sostener que el resultado electoral no corresponde a la verdadera expresión de la voluntad popular y, por lo tanto, es falso.

No obstante, debe precisarse que la existencia de un elemento falso no conduce por sí mismo a la nulidad de las actas de escrutinio, pues la causal objeto de estudio busca proteger el verdadero resultado electoral y con él pretende preservar la eficacia del voto válido. Por esta razón, la falsedad generadora de nulidad de un acta de escrutinio será solamente aquella que cambie el resultado electoral, puesto que, tal y como lo ha expresado esta Sala (5) , la falsedad que no tiene la magnitud de cambiar o modificar el resultado electoral es intrascendente, en tanto que no interfiere en la verdadera voluntad popular. Así las cosas, si se prueba la existencia de irregularidades que cambian o modifican el resultado electoral, debe declararse la nulidad de las actas de escrutinio correspondientes.

A continuación, la Sala procede a verificar el supuesto fáctico sustento de la demanda y para ello se sirve del siguiente cuadro en el que se relacionan los casos en que los jurados de votación de la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00 omitieron anotar el nombre del sufragante en el formulario E11, cuya copia autenticada fue aportada al proceso (fls. 58 a 64, cuaderno de pruebas parte demandante):

 Número de cédulaAnotación
193.116.342José Aladino Prada
Omitido nombre por error involuntario
293.117.742Omitido nombre
393.119.956Omitido nombre
493.121.876Omitido nombre
593.122.794Omitido nombre
693.133.340Omitido nombre
793.134.703Omitido nombre
893.346.213Omitido nombre
993.346.222Omitido nombre
1093.350.148Omitido nombre
1193.362.343Omitido nombre
1293.366.488Omitido nombre
1393.396.412Omitido nombre
1493.399.199Omitido nombre
1594.226.240Omitido nombre
1698.378.525Omitido nombre
171.108.928.102Omitido nombre
181.108.928.136Omitido nombre
191.108.928.142Omitido nombre

También aparece copia autenticada del acta de instalación de jurado de votación y de constancia sobre el escrutinio de elecciones para alcalde, formulario E-13, de la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00, en la que se dejó constancia de que “se omitió el nombre de 21 sufragantes en el formulario E-11” (fl. 43).

De otra parte, en relación con esta mesa, obra en el expediente que el apoderado del entonces candidato Gustavo Vásquez Morales formuló reclamación ante la comisión escrutadora municipal de Guamo por tachaduras y enmendaduras del formulario E-14, la cual fue despachada en forma desfavorable, mediante la Resolución 2 del 12 de diciembre de 2004 de esa comisión escrutadora, cuyo contenido aparece en el cuerpo del acta general del escrutinio general municipal de Guamo, que aparece en copia autenticada en el expediente (fls. 29 a 41).

La mención de tal reclamación y de su resolución es pertinente para efectos del análisis del cargo planteado, pues al apelar tal decisión de la comisión escrutadora municipal de Guamo, el apoderado del entonces candidato Gustavo Vásquez Morales planteó como motivo de su inconformidad una indebida contabilización de los votos de las 21 personas cuyo nombre fue omitido en el formulario E-11, según aparece en copia autenticada de dicha reclamación (fls. 58 a 61).

Y ocurre que, mediante la Resolución 1 del 19 de diciembre de 2004, los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento del Tolima confirmaron la decisión contenida en la Resolución 2 del 12 de diciembre de 2004 de la comisión escrutadora municipal de Guamo, señalando que “en cuanto al cargo adicional contra la mesa 48 de la cabecera municipal, es preciso anotar que revisado el formulario E-11 aparecen 21 votantes con la leyenda omitido nombre frente a la columna que contiene el número de cédula de ciudadanía. Sin embargo, esta circunstancia no se encuentra consagrada como causal de reclamación por el artículo 192 del Código Electoral y por lo tanto podría llegar a configurar causal de nulidad que habrá de alegarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, como se lee en la copia autenticada de dicho acto administrativo (fls. 14 a 16).

Finalmente, en relación con la irregularidad que se analiza, aparece en el expediente la declaración de quien, en su momento, actuó como presidente del jurado de votación de la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00, el cual sostuvo lo siguiente (fls. 1 a 4, cuaderno de pruebas parte demandada):

“(...) de lo ocurrido en la mesa quedó constancia en los documentos que se entregaron a la registraduría, entre ellos, dos inconsistencias por errores que consistieron en que aproximadamente a las 09:30 de la mañana en desarrollo de la jornada electoral, luego de que habían votado algunas personas observamos que sus nombres no se habían anotado en el formulario respectivo, inmediatamente se dio aviso de ese error directamente a la Registradora del Estado Civil, era un poco más de veinte votantes o electores, no recuerdo la cifra exacta, la registradora acudió a la mesa y nos señaló que debíamos dejar constancia de ese error al frente del formulario respectivo o en el formulario respectivo de que por error se obvió anotar el nombre del elector y así se hizo y así consta en el formulario (...) los votantes cuyo nombre se omitió, sus números de cédula sí aparecían en el listado de sufragantes, el error consistió fue en no haber anotado los nombres pero los números de cédula sí aparecían como hábiles para votar en las mesas y por eso, se les permitió sufragar (...) En la documentación que suministró la Registraduría del Estado Civil, no había formulario para que firmaran los votantes, por lo tanto, no consta registro alguno de firma de votantes, y la registraduría no suministró certificados para ningún votante (...) El error consistió en que no advertimos que había un formulario destinado a anotar los nombres de las personas que iban sufragando, como era siempre harta la documentación no tuvimos precaución, pero repito una vez advertido el error cuando al cotejar en un momento que no hubo flujo de votantes, nos pusimos a mirar los documentos que teníamos en la mesa, levanté los formularios y ví que había otro formulario más abajo o debajo y entonces, al mirarlo bien, nos percatamos que era para anotar los nombres de los votantes y que habíamos obviado ese paso, de eso nos dimos cuenta los tres que estábamos en la mesa (...)”.

De manera que para la Sala es claro que en esta oportunidad fue demostrado que, a excepción del primer caso, en los registros a que se refiere el cuadro elaborado en precedencia los jurados de votación omitieron anotar el nombre del respectivo votante en el espacio destinado para ello en la lista y registro de votantes o formulario E-11.

Se dice que a excepción del primer caso, pues la anotación “omitido nombre por error involuntario” que aparece frente a la cédula de ciudadanía 93.116.342 se entiende corregida con la anotación que posteriormente se hizo, en la parte superior de la anterior anotación y en la misma casilla, del nombre del votante José Aladino Prada.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala establecer si la anotación de “omitido nombre” que se repite respecto de 18 cédulas de ciudadanía en el espacio destinado al registro del nombre del votante en el formulario E-11 de la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00 permite entender configurada una falsedad por suplantación de electores en dicho formulario.

Lo primero que observa la Sala es que la lista y registro de votantes o formulario E-11 es un documento electoral diseñado para que los jurados de votación dejen constancia del nombre y género de cada votante en frente de la cédula de ciudadanía que lo identifica, la cual aparece preimpresa en dicho documento a partir del censo electoral de la mesa a la cual corresponde. Adicionalmente, ese formulario permite dar cuenta del total de votantes, por género, que en cada mesa participaron en la jornada electoral. De manera que la información que arroja ese formulario resulta de trascendental importancia para el análisis del proceso electoral, pues, además del certificado electoral (L. 403/97), ocurre que ningún otro documento electoral permite determinar el nombre de las personas que participaron como votantes en dicho proceso.

En ese orden de ideas, es deber ineludible de los jurados de votación diligenciar en el formulario E-11 el nombre de los ciudadanos que efectivamente ejercieron su derecho al voto, al punto de que esta Sala ha considerado que en aquellos casos en que en dicho documento electoral se omite registrar el nombre del votante y en su lugar aparecen anotaciones de naturaleza diferente, como signos, trazos ilegibles u otras que impiden identificarlo la conclusión es la de que se trata de una modalidad del fraude de suplantación de elector (6) . Y la consecuencia no puede ser otra de que esos votos son falsos o apócrifos porque no son depositados por ciudadanos aptos para sufragar y, por lo tanto, son nulos por la causal señalada en el artículo 223, numeral 2º, del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, se tiene que en este caso fueron demostradas inconsistencias reiteradas que permiten deducir la suplantación de votos, lo cual configura falsedad del registro de 18 votos.

Establecido lo anterior, es del caso analizar la incidencia de las irregularidades demostradas en el resultado electoral. En efecto, esta Sala considera que solamente procede la nulidad de una elección popular cuando los votos irregulares inciden en el resultado electoral, en tanto que debe darse aplicación al principio de eficacia del voto válido (Cód. Electoral, art. 1º, num. 3º), puesto que no es razonable que se declare la nulidad de una elección si de todas maneras el resultado electoral se mantiene. En tal virtud, la incidencia de los votos irregulares en el resultado electoral debe ser evaluada desde el punto de vista numérico respecto de la diferencia entre los sufragios obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue en votación. Por lo tanto, si se demuestra la irregularidad de un número suficiente de votos para incidir en el resultado electoral, la nulidad debe decretarse y, consecuencialmente, ordenarse un nuevo escrutinio con exclusión de las mesas en donde se hubiere demostrado tal irregularidad.

En atención a lo expuesto, la Sala encuentra que en este asunto los dieciocho votos irregulares alteran o modifican el resultado electoral, si se tiene en cuenta que la diferencia entre el candidato ganador y el que le sigue en votación es de apenas cinco votos, según lo señalado en el acta parcial de escrutinio de los votos para alcalde del municipio de Guamo (fl. 12).

Por todo lo expuesto, de acuerdo con el señor Procurador Séptimo Delegado ante esta corporación, la Sala revocará la sentencia objeto de apelación en cuanto a lo decidido al cargo que se analiza para, en su lugar, declarar la nulidad del acto que declaró la elección del señor Juan Eusebio 2005 a 2007, contenido en el acta general del escrutinio de los votos para alcalde, formulario E-26 AG, del 19 de diciembre de 2004 de la comisión escrutadora municipal. Consecuencialmente, dispondrá la realización de un nuevo escrutinio en el que se excluya la votación obtenida en la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00.

Como la Sala llega a la anterior conclusión, se releva de analizar el cargo de falsa motivación de la Resolución 1 de 2004 de los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento del Tolima, en cuanto a lo allí resuelto respecto de la suplantación de electores en la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00. También se releva de analizar los cargos de violación de los derechos al debido proceso y a la igualdad y de desconocimiento de los principios electorales previstos en el artículo 1º del Código Electoral, en cuanto se sustentan en el supuesto de hecho analizado.

Segundo cargo. Indebida contabilización como válidos de votos considerados inicialmente nulos por los jurados de votación

Planteó el demandante que, a pesar de que los jurados de votación, mediante un primer recuento efectuado a solicitud de parte, habían concluido en la nulidad de ocho de los votos depositados en la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00, la comisión escrutadora municipal de Guamo, de manera oficiosa, efectuó un segundo recuento de votos nulos, al cabo del cual concluyó en la habilitación de cinco de esos ocho votos inicialmente considerados nulos. Agregó, además, que tres de esos cinco votos habilitados por la comisión escrutadora municipal de Guamo no debían, en realidad, contabilizarse como votos válidos, pues en ellos no es clara la intención del votante. Finalmente, explicó que el error de esa comisión consistió en que recontó unas tarjetas electorales diferentes a aquellas sobre las cuales recae la controversia, esto es, las inicialmente consideradas nulas.

Tales irregularidades, según la demanda, permiten al demandante entender configurada la causal de nulidad de que trata el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, lo mismo que los vicios de falta competencia y falsa motivación de la Resolución 2 de los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento del Tolima.

Antes de analizar una a una las razones por las que el demandante considera indebida la decisión de la comisión escrutadora municipal de Guamo —posteriormente confirmada por los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento del Tolima— de tener como válidos cinco de los ocho votos que los jurados de votación de la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00 tuvieron como nulos, se precisa lo acontecido en relación con la irregularidad planteada.

Según da cuenta la copia autenticada del acta de escrutinio del jurado de votación de la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00, fueron tenidos como votos nulos un total de 8 tarjetas electorales de las depositadas en esa mesa (fl. 42), luego de que se hiciera un recuento de votos, como consta en el acta de instalación de jurado de votación y de constancia sobre el escrutinio o formulario E-13 de esa mesa (fl. 28).

Posteriormente el testigo electoral Carlos Alirio Ospina Pinzón formuló reclamación, solicitando el recuento de votos nulos de la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00, por considerar que “se dieron tres votos por nulos pero que habilitan la intención”. Si bien copia de esta reclamación, diligenciada en el formulario E-25, aparece en copia sin autenticar (fl. 73), el contenido de dicho documento puede tenerse por cierto, no solo porque así lo reconocen las partes, sino porque una transcripción del mismo se hizo en el acto administrativo mediante el cual fue resuelta y cuya copia autenticada sí fue aportada.

Esa reclamación fue resuelta en desarrollo del escrutinio practicado por la comisión escrutadora municipal de Guamo, como aparece en el acta general del escrutinio municipal, así (fls. 29 a 41):

“13. A las 11:37 se escruta la mesa 13; debidamente sellada sin enmendaduras, total de 218 votos se efectuó recuento de votos en esta mesa. En esta mesa se hizo salvedad declamatoria (sic) en el formulario E-25, manifestándose que se clasificaron tres votos como nulos, siendo que está clara la intención del votante.

La comisión escrutadora, junto con el auditorio enunciado y el procurador delegado en lo penal, examinaron los ocho (8) votos que clasificaron los jurados de votación, como nulos, encontrando que cinco (5) de ellos no lo eran por tener clarísima la intención del votante y solamente unos pequeños rayones que no ponen en duda el candidato señalado, en consecuencia se hicieron las siguientes adiciones:

1. Al candidato 32 se le adicionaron tres (3) votos.

2. Al candidato 40 se le adiciona (1) voto.

3. Al candidato 69 se le adiciona (1) voto.

En consecuencia se consolidaron sus votos así:

1. El candidato 32 queda con sesenta y tres votos (63) votos.

2. El candidato 40 queda con treinta y seis (36) votos.

3. El candidato 69 queda con cuarenta y tres (43) votos”.

Contra esa decisión, el apoderado del entonces candidato Gustavo Vásquez Morales interpuso recurso de apelación (fls. 47 a 51), el cual fue concedido por la comisión escrutadora municipal de Guamo, en la forma como se describe en acta general del escrutinio municipal, así (fls. 29 a 41):

“El candidato 33 por intermedio de su apoderado apeló, documentalmente la reforma del escrutinio que se acaba de referir.

RESOLUCIÓN NÚMERO 1

Teniendo en cuenta que el candidato 33, ha concedido poder, y su abogado ha apelado, que la apelación ha sido sustentada en su inconformidad respecto al criterio adoptado por la comisión escrutadora, que este recurso ha sido interpuesto oportunamente y que el abogado tiene poder, es procedente, de acuerdo a las normas electorales la concesión del recurso ante la comisión escrutadora general, recurso que se concede en el efecto suspensivo.

Al efecto remítase la integridad documental del sobre correspondiente a la mesa para su decisión. Se notifica en estrados.

(...).

Aclaración

La constancia del candidato 33 alusiva a que la comisión escrutadora le negó recuento de votos no es cierta, lo ocurrido fue que el recuento de la mesa 13 se hizo a la par con el escrutinio, por cuanto, la reclamación estaba incorporada en el sobre que va con destino a los claveros para efectos de ser resuelta en los escrutinios municipales, en tanto que las solicitudes del candidato 33 se acopiaron para resolverlas al finalizar la lectura de las actas”.

Posteriormente, mediante la Resolución 2 del 19 de diciembre de 2004, los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Tolima resolvieron la apelación interpuesta contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla, luego de considerar lo siguiente (fls. 20 y 21):

“Que sin embargo la supuesta irregularidad endilgada por el apelante no se encuentra señalada como causal de reclamación en el artículo 192 del Código Electoral, lo cual es motivo más que suficiente para confirmar la decisión apelada.

Que a pesar de lo anterior los delegados del Consejo Nacional Electoral procedieron a abrir el sobre correspondiente a la mesa 13 de la cabecera con el fin de revisar los tres votos que según el apelante tienen doble marcación y que le fueran adicionados al candidato 32, encontrando que si bien esos tres votos aparecen señalando doblemente la casilla del candidato 32 ellos no podían considerarse como votos nulos por la sencilla razón de que la doble marcación que sanciona la ley con la nulidad del voto implica el señalar dos o más candidatos en el tarjetón, lo que no ocurrió en el presente caso. Además, siendo clara la intención del votante, tal como lo señaló la decisión apelada”.

Precisado lo anterior, la Sala se ocupará de estudiar las razones por las que el demandante considera indebida la decisión de la comisión escrutadora municipal de Guamo —posteriormente confirmada por los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento del Tolima— de tener como válidos cinco de los ocho votos que los jurados de votación de la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00 tuvieron como nulos.

Primera razón: Falta de competencia de la comisión escrutadora municipal de Guamo para efectuar el recuento de votos nulos

Según el demandante, la comisión escrutadora municipal de Guamo no tenían competencia para variar el número de votos nulos determinado por los jurados de votación, por cuanto, de una parte, no existía una reclamación en ese sentido y, de otro, no podían desconocer la firmeza que se predica del recuento practicado por estos últimos respecto de esos mismos votos.

A fin de resolver el reparo así formulado, la Sala encuentra pertinente hacer algunas consideraciones generales sobre la práctica del recuento de votos.

La contabilización de los votos de una elección popular corresponde a un proceso complejo, pues se desarrolla por medio de etapas consecutivas, obligatorias y previamente reglamentadas en la ley o en la Constitución. Así, la contabilización de votos para la elección de alcaldes, en principio, se realiza en dos escrutinios. El primero corresponde a los jurados de votación, el cual constituye la base del resultado electoral (Cód. Electoral, art. 163, inc. 3º). El segundo escrutinio es el efectuado por las comisiones escrutadoras municipales (Cód. Electoral, art. 157), las que tienen a su cargo verificar los resultados electorales registrados en las actas de los jurados de votación, adelantar el recuento de votos en los casos permitidos en la ley (Cód. Electoral, arts. 163 y 164) y resolver las reclamaciones que se formulen ante los jurados de votación (Cód. Electoral, art. 166).

Efectivamente, la ley electoral prevé el recuento de votos como un instrumento para verificar el verdadero resultado electoral. Esta figura jurídica opera, entonces, tanto en el escrutinio efectuado por los jurados de votación como en el que adelantan las comisiones escrutadoras. De hecho, el artículo 122 del Código Electoral dispone:

“ART. 112.—Los testigos electorales supervigilarán las elecciones y podrán formular reclamaciones escritas cuando el número de sufragantes de una mesa exceda el de ciudadanos que podían votar en ella; cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al computar los votos; cuando, con base en las papeletas electorales y en las diligencias de inscripción aparezca de manera clara e inequívoca que en el acta de escrutinio se incurrió en error al anotar el nombre o apellidos de uno o más candidatos; y cuando los dos (2) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres (3) de estos. Tales reclamaciones se adjuntarán a los documentos electorales y sobre ellos se resolverá en los escrutinios. Las reclamaciones que tuvieren por objeto solicitar el recuento de papeletas, serán atendidas en forma inmediata por los jurados de votación, quienes dejarán constancia en el acta del recuento practicado.

Los testigos electorales no podrán, en ninguna forma, interferir las votaciones ni los escrutinios de los jurados de votación” (negrillas fuera del texto original).

Por su parte, los artículos 163, inciso tercero, y 164 del Código Electoral regulan el recuento de votos en las comisiones escrutadoras de la siguiente manera:

“ART. 163.—Al iniciarse el escrutinio, el registrador dará lectura al registro de los documentos introducidos en el arca triclave.

(...).

En el caso de las tachaduras, enmendaduras o borrones se procederá al recuento de votos; y si esas irregularidades no se advierten, el cómputo se hará con base en las actas de los jurados de votación, las cuales se exhibirán a los interesados que lo soliciten al tiempo de anotar los resultados de la votación de la respectiva acta”.

“ART. 164.—Las comisiones escrutadoras, a petición de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados, podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa. La solicitud de recuento de votos deberá presentarse en forma razonada y de la decisión de la comisión se dejará constancia en el acta.

Estas comisiones no podrán negar la solicitud del recuento cuando en las actas de los jurados de votación aparezca una diferencia del diez por ciento (10%) o más entre los votos por las listas de candidatos para las distintas corporaciones públicas que pertenezcan al mismo partido, agrupación o sector político.

Tampoco podrá negar la solicitud cuando en las actas de los jurados aparezcan tachaduras o enmendaduras en los nombres de los candidatos o en los resultados de la votación, o haya duda, a juicio de la comisión, sobre la exactitud de los cómputos hechos por los jurados de votación.

Verificado el recuento de votos por una comisión escrutadora, no procederá otro alguno sobre la misma mesa de votación”.

De manera que el recuento de votos puede modificar los resultados inicialmente registrados por los jurados de votación, el cual deberá efectuarse en presencia de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales, puesto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 2241 de 1986, “el escrutinio es público según las reglas señaladas por este código y las demás disposiciones electorales”. De consiguiente, las comisiones escrutadoras no solo están facultadas, sino que es su deber, efectuar el recuento de votos y si es del caso modificar los datos registrados en las actas de escrutinio de los jurados de votación cuando evidencien errores o inconsistencias entre el escrutinio de estos y lo expresado en las urnas.

Conforme a lo anterior se tiene que la modificación de las cifras por recuento de votos es suficiente argumento jurídico para justificar el cambio del resultado electoral, por lo que cualquier irregularidad tendiente a alegar la nulidad del registro por falsedad (CCA, art. 223, num. 2º), o por extralimitación en el ejercicio de la función escrutadora (art. 84, ibídem) deberá demostrarse plenamente. Dicho de otro modo, las comisiones escrutadoras pueden modificar los datos registrados por los jurados de votación y esa conducta se presume válida cuando proviene de la aceptación de una reclamación o del resultado del recuento de votos, pero su legalidad podrá desvirtuarse demostrando la falsedad o la extralimitación en que incurrió la respectiva comisión escrutadora en la práctica de dicho recuento.

Ahora bien, hechas las anteriores precisiones, la Sala debe responder el interrogante planteado acerca de si las comisiones escrutadoras pueden, oficiosamente, modificar registros electorales de un escrutinio inferior, sin que medie reclamación alguna. Para resolver el cargo así entendido, la Sala considera necesario, precisar, en términos generales el ámbito de competencia de dichas comisiones.

Las comisiones escrutadoras, como su nombre lo indica, están encargadas de verificar y consolidar los resultados de las votaciones a través de un procedimiento que involucra varias etapas sucesivas y progresivas, que parte del escrutinio que realizan los jurados de votación en cada mesa de votación y que culmina con la obtención de los resultados por candidato y por lista de candidatos.

Las comisiones escrutadoras pueden ser auxiliares, municipales o distritales. Las primeras operan en ciudades divididas en zonas, previa designación que hacen los tribunales superiores de distrito judicial, y están encargadas de hacer el cómputo total de los votos depositados en las arcas triclaves de las zonas y de las agrupaciones del censo electoral que le hubieren sido asignadas y registrar ese resultado en los cuadros que le suministre la registraduría, en las actas parciales y en un acta general. A su turno, a las municipales o distritales les corresponde la verificación y suma de los votos por corporación y cargo con base en las actas de escrutinio de los jurados de votación (formularios E-14) y en las actas parciales de escrutinio (formularios E-26), expedidas por las comisiones escrutadoras auxiliares y, de todo ello, también deben extender actas parciales y un acta general (Cód. Electoral, arts. 79, 158, 169, 170, 172 y 173).

Así las cosas, es claro que el escrutinio general que le corresponde efectuar en las votaciones municipales a las comisiones escrutadoras distritales o municipales parte del que practican las comisiones escrutadoras auxiliares en las ciudades en que estas son habilitadas (Cód. Electoral, art. 172). De la misma manera, en las votaciones departamentales, el escrutinio general de los delegados del Consejo Nacional Electoral se basa en el que realizan las diferentes comisiones escrutadoras municipales (art. 182, ibídem). Y, finalmente, en las votaciones nacionales, el escrutinio general que debe hacer el Consejo Nacional Electoral se sirve de los cómputos informados por sus delegados y por los jurados de votación en el exterior (art. 187, ibídem).

También les corresponde a las comisiones escrutadoras resolver, con base en las respectivas actas, las reclamaciones y las impugnaciones de determinadas irregularidades del escrutinio, según las reglas de competencia contenidas en el Código Electoral.

Al respecto, es lógico que el artículo 166 del Código Electoral tenga en cuenta esas competencias al momento de señalar la autoridad competente para resolver las impugnaciones que se interpongan contra las decisiones de las comisiones escrutadoras, en sus diferentes niveles, y los desacuerdos que surjan entre los miembros de estas, los cuales, pueden presentarse respecto de la decisión de una reclamación electoral. Así, según esa disposición, las comisiones escrutadoras distritales o municipales son superiores funcionales de las comisiones escrutadoras auxiliares; los delegados del Consejo Nacional Electoral lo son de las comisiones escrutadoras distritales o municipales; y, por último, el Consejo Nacional Electoral lo es de sus delegados.

Y ocurre que, de conformidad con lo dispuesto en ese mismo artículo, la designación de comisiones escrutadoras auxiliares en determinadas zonas de un distrito o municipio no hace perder a la respectiva comisión escrutadora distrital o municipal la competencia para conocer de determinadas reclamaciones electorales en primera instancia, de la misma manera que nada impide que luego del escrutinio distrital o municipal ciertas reclamaciones se puedan formular por primera vez ante los delegados del Consejo Nacional Electoral o que, como lo autoriza el primer inciso del artículo 192 del Código Electoral, con posterioridad al escrutinio departamental se presenten reclamaciones por primera vez ante el Consejo Nacional Electoral.

Sin embargo, ello es procedente siempre que se trate de reclamaciones que tengan directa relación con el escrutinio que, en cada caso, deba realizar la respectiva autoridad escrutadora ante quien se formulan por primera vez. Por ello, el artículo 166 del Código Electoral es claro al señalar que las comisiones escrutadoras distritales o municipales y los delegados del Consejo Nacional Electoral deben resolver las reclamaciones que por primera vez se presenten o propongan en el respectivo escrutinio que, en cada caso, corresponda.

Ciertamente, la ley reconoce que cada escrutinio es diferente y, en ese sentido, entiende que siempre será posible que en uno posterior tengan ocurrencia ciertas irregularidades que constituyan causales de reclamación electoral y que, por haber acaecido en esa instancia, solo sean alegables por primera vez hasta ese momento.

De lo dicho en precedencia, se entiende que el legislador fijó claros límites a la actividad de las comisiones escrutadoras, orientados a señalar la competencia de las mismas en atención al escrutinio que corresponda efectuar a la respectiva comisión.

El anterior análisis sistemático permite a la Sala concluir que las comisiones escrutadoras no pueden alterar la contabilización de votos adoptada en un escrutinio inferior, a menos que a ello haya lugar por las únicas razones que autoriza la ley y que corresponden, o bien a una reclamación que en ese sentido se les plantee y cuya resolución les corresponda de conformidad con la ley, o bien, por aplicación de la facultad oficiosa de recuento de votos de que trata el artículo 163 del Código Electoral, cuando se adviertan tachaduras, enmendaduras o borrones en las actas de escrutinios de los jurados de votación.

En otras palabras, por regla general, las comisiones escrutadoras no están facultadas para modificar oficiosamente los registros obtenidos en un escrutinio de instancia anterior, pues las reglas sobre competencia de la actividad escrutadora restringen su ámbito de acción al escrutinio propio, de manera que solo excepcionalmente, esto es, por vía de reclamación o de impugnación es posible hacer modificaciones a la contabilización de votos de escrutinios anteriores. También pueden hacer esas modificaciones las comisiones escrutadoras distritales, municipales y zonales en relación con las tachaduras, enmendaduras o borrones de las actas de escrutinio de los jurados de votación, mediante el recuento de votos.

Se recuerda aquí que el principio de legalidad de las actuaciones administrativas, sustentado constitucionalmente en los artículos 6º, 121, 122 y 123 de la Carta Política, señala que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que les atribuyen la Constitución y la ley, que las funciones de los servidores públicos se encuentran establecidas en la ley o reglamento y que las deben ejercer en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

En este caso, según lo dicho anteriormente, se afirma por el demandante que la comisión escrutadora municipal de Guamo no tenía competencia para variar el número de votos nulos determinado por los jurados de votación, por cuanto, de una parte, no existía una reclamación en ese sentido y, de otro, no podían desconocer la firmeza que se predica del recuento practicado por estos últimos sobre esos mismos votos.

No obstante, tales afirmaciones no fueron demostradas, pues de lo que da cuenta el expediente es que el recuento practicado por la comisión escrutadora municipal de Guamo obedeció a la solicitud que en ese sentido le planteó el testigo electoral Carlos Alirio Ospina Pinzón, pues así se desprende de la constancia que en ese sentido esa comisión dejó en el acta general del escrutinio municipal al resolver dicha solicitud de recuento, lo mismo que del contenido de la Resolución 1 del 19 de diciembre de 2004, mediante la cual los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Tolima confirmaron ese recuento.

De otra parte, si bien es cierto que en formulario E-13, aparece que los jurados de votación practicaron un recuento de votos, no obra constancia de que el mismo se haya practicado en respuesta a la reclamación que en ese sentido planteó el testigo electoral Carlos Alirio Ospina Pinzón. De hecho, no hay manera de determinar si el recuento de votos practicado por los jurados de votación cobijó la totalidad de las tarjetas electorales depositadas en la mesa de votación en cuestión o, al menos, los votos que se consideraron nulos.

En esta forma, no es posible concluir, como lo hace el demandante, que el recuento practicado por la comisión escrutadora municipal de Guamo se hizo de manera oficiosa y desconociendo uno previo practicado por los jurados de votación sobre los mismos votos.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Electoral, las comisiones escrutadoras municipales deben hacer recuento de votos cuando, a su juicio, haya duda sobre la exactitud de los cómputos hechos por los jurados de votación.

Por lo tanto, este reparo no está llamado a prosperar.

Segunda razón: Indebido entendimiento del concepto de doble marcación del voto

En criterio del actor, la comisión escrutadora municipal de Guamo se equivocó al tener como válidos tres de los ocho votos que los jurados de votación de la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00 habían considerado nulos, por cuanto, según plantea, ninguna norma electoral pertinente distingue en los casos de doble marcación de tarjetas electorales, aquellas que estén más o menos marcadas, sino que abarca en general todo voto con doble marcación, independientemente de la calidad, gravedad o intensidad de los grafismos

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, el voto será nulo cuando no permita determinar con certeza cuál fue la voluntad del elector, esto es, en el caso de cargos uninominales, cuando se señale en la tarjeta electoral más de un candidato.

Así las cosas, es claro que cuando se contabiliza como nulo un voto en el que, contrario a lo resuelto por la autoridad electoral, es posible identificar con certeza el sentido del mismo, se altera la realidad del proceso electoral en relación con dicho sufragio y, según sea la incidencia de dicha falsedad en el resultado electoral, eventualmente habría lugar a anular la elección en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso, se encuentra demostrado que la comisión escrutadora municipal de Guamo resolvió tener como válidos cinco de los ocho votos que los jurados de votación concluyeron como nulos, luego de concluir que en ellos “es clarísima la intención del votante y solamente unos pequeños rayones que no ponen en duda el candidato señalado”.

Al respecto, la Sala comparte la apreciación de la comisión escrutadora municipal de Guamo que avaló el tribunal en el fallo apelado, pues, como dice la ley, en los eventos en que la marcación de la tarjeta electoral no es única, solo es posible concluir en la nulidad del voto cuando no sea clara la intención del votante y se señale más de un candidato o lista.

De este modo, la Sala concluye que el entendimiento por parte de la comisión escrutadora municipal de Guamo del fenómeno de doble marcación de la tarjeta electoral como causal de nulidad del voto es correcto y, por tanto, válido como motivo de la decisión acusada, pues, como acertadamente lo sostuvo el a quo, lo determinante de la nulidad del voto no es la doble marcación de la tarjeta electoral, sino que la misma impida determinar el sentido del voto, lo cual se presume, cuando en la elección de cargos uninominales se señala más de un candidato. Y ocurre que esa situación irregular no se presentó en este caso, según precisión que se hizo en la Resolución 2 del 19 de diciembre de 2004 de los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Tolima, en donde se aclara que la doble marcación aparece respecto de una única casilla.

En esta forma, esta censura no prospera.

Tercera razón: Recuento practicado en tarjetas electorales diferentes a las cuestionadas

Con la apelación, el demandante insistió sobre la confusión en que, según plantea, incurrió la Comisión Escrutadora Municipal de Guamo al identificar las tarjetas electorales sobre las cuales debía recaer el recuento efectuado por ella y que condujeron a la validación de tres votos que, en realidad, son nulos.

Pero ocurre que, si bien al expediente fue aportado el sobre donde reposan las tarjetas electorales depositadas en la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00, ocurre que en la vía judicial no se pueden examinar, pues, por regla general, no existe garantía de que una vez efectuados los escrutinios municipales esos documentos se conserven con las debidas seguridades a fin de evitar su manipulación.

De otro lado, el reclamante, al momento de impugnar el recuento practicado por la Comisión Escrutadora Municipal de Guamo, no hizo ninguna observación sobre el punto que ahora hace judicialmente, pues la impugnación que hizo versó sobre las otras razones antes analizadas.

Por lo tanto, este reparo tampoco prospera.

De esta forma, el cargo de indebida contabilización como válidos de votos considerados inicialmente nulos por los jurados de votación de la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00 no prospera.

Como la Sala llega a la anterior conclusión, es posible despachar desfavorablemente el cargo de falsa motivación de la Resolución 2 de 2004 de los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Tolima, en cuanto a lo allí resuelto respecto de la contabilización como válidos de cinco votos considerados inicialmente nulos por los jurados de votación de la mesa 13 del puesto 00 de la zona 00. Lo mismo que los cargos por violación del derecho al debido proceso y de los principios electorales previstos en el artículo 1º del Código Electoral, en cuanto se sustentan en el supuesto de hecho analizado, el cual se encontró no probado.

Tercer cargo. Diferencias entre los formularios E-11, E-13 y E-14 en relación con los votos depositados y el número de sufragantes

Planteó el demandante que en las mesas 14, 23, 24, 33, 35 y 45 del puesto 00 de la zona 00, 1 del puesto Las Mercedes y 1 del puesto Rincón Santo el número de votantes registrado en el formulario E-11 no coincide con el número de votos registrados en los formularios E-13 y E-14 y que tal irregularidad conduce a la falsedad de los registros electorales de manera tal que impone la nulidad de la elección acusada.

Con la apelación insiste en el planteamiento de esa irregularidad, pero solo en relación con la mesa 1 del puesto Las Mercedes.

Así las cosas, antes de verificar la veracidad de las afirmaciones del demandante, la Sala considera necesario hacer unas consideraciones generales sobre el cargo.

El formulario E-14 contiene las actas de escrutinio de los jurados de votación y es el documento electoral donde se registra el número de votos que obtuvo cada uno de los candidatos en la respectiva mesa de votación, lo mismo que la totalidad de los votos que se registraron en la mesa para cada una de las corporaciones. Con ello se busca que cada mesa de votación registre en forma independiente la totalidad de los votos por cada candidato para cada corporación o cargo.

A su turno, según se indicó al analizar el primer cargo, el formulario E-11 es la lista y registro de votantes de cada una de las mesas de votación que elaboran los jurados de votación y si bien su objetivo no es contabilizar los votos obtenidos por cada uno de los candidatos —como ocurre con el formulario anterior—, sí permite determinar la mesa en la que el ciudadano ejerció su derecho al voto y totalizar el número de votantes.

Aunque podría pensarse que el número de votantes (E-11) siempre debe coincidir con el número de votos (E-14), es perfectamente posible que el número registrado en el formulario E-14 sea inferior al que aparece en el formulario E-11, puesto que muchos ciudadanos sufragan por algunas de las corporaciones o por algunas de las autoridades pero no por otras, comoquiera que no están obligados a sufragar por todas las corporaciones ni siempre para alcalde y gobernador.

Sin embargo, sí constituye una irregularidad cuando el formulario E-14 registra un número de votos mayor que el de votantes del formulario E-11, puesto que el número de votos no puede ser superior al número de votantes, por la sencilla razón de que cada ciudadano tiene derecho a un solo voto.

Por ello, en aquellos casos donde el escrutinio de los jurados de votación arroja un resultado superior al que aparece en la lista y registro de votantes, la ley electoral prevé un procedimiento que aquellos deben seguir para evitar que el escrutinio final refleje votos que no fueron efectivamente consignados por los ciudadanos aptos para sufragar.

En efecto, el artículo 134 del Código Electoral señala que el escrutinio se debe iniciar haciendo público el número total de sufragantes para dejar claridad sobre el número de personas que votaron en la correspondiente elección. A su tenor literal esa norma dice:

“ART. 134.—Inmediatamente después de cerrada la votación, uno de los miembros del jurado leerá en alta voz el número total de sufragantes, el que se hará constar en el acta de escrutinio y en el registro general de votantes”.

Ahora bien, si existe un número mayor de votos en la urna —cuyo número debe quedar reflejado exactamente en el formulario E-14— que de votantes en el formulario E-11, el artículo 135 del Código Electoral señala el procedimiento a seguir, así:

“ART. 135.—Practicadas las diligencias prevenidas en el artículo anterior, se abrirá públicamente la urna en que fueron depositados los sobres y uno de los jurados los contará uno a uno; si hubiere un número mayor que el de ciudadanos que sufragaron, se introducirán de nuevo en la urna y después de moverlos para alterar su colocación, se sacarán a la suerte tantos sobre cuantos sean los excedentes y sin abrirlos se quemarán inmediatamente.

En el acta de escrutinio se hará constar la circunstancia de que habla este artículo, con expresión del número de sobres excedentes”.

De consiguiente, si el escrutinio efectuado por los jurados de votación consigna más votos que el número de ciudadanos que aparecen como sufragantes, ese registro no solo se produce con desconocimiento del debido proceso electoral, sino que muestra un resultado electoral que es ajeno a la realidad, que no fue corregido por los jurados de votación.

Precisado lo anterior, la Sala procede al análisis del supuesto de hecho al que se limita la apelación de la sentencia impugnada.

Ocurre que, según da cuenta el formulario E-11 de la mesa 1 del puesto 69 de la zona 99, corregimiento Las Mercedes, sufragaron 102 hombres y 149 mujeres, para un total de 251 votantes (fls. 66 a 77, cuaderno de pruebas parte demandante). Por su parte, en el formulario E-14 de esa misma mesa aparece un total de 251 votos (fl. 78, cuaderno de pruebas parte demandante). A su turno, en el formulario E-13 correspondiente se explica que si bien el total de sufragantes fue de 251, el recuento de tarjetas electorales obligó a incinerar una de ellas. No obstante, no aparece legible el número total de votos para alcalde que se depositó en esa mesa (fl. 45). Finalmente, tanto en el acta general del escrutinio municipal, como en el formulario E-24 municipal, aparece un total de 251 votos (fls. 22 a 25 y 29 a 41).

El apoderado del candidato Gustavo Vásquez Morales formuló reclamación por lo anterior, con apoyo en la causal de reclamación por error aritmético al sumar los votos en las actas, afirmando que “En el E-11 hay 250 votos, en el E-13 252 votantes y en el E-14 251 votos” (fl. 13, cuaderno de pruebas parte demandante).

Esa reclamación fue resuelta mediante la Resolución 3 del 12 de diciembre de 2003 de la comisión escrutadora municipal de Guamo y su contenido aparece transcrito en el cuerpo del acta general de escrutinio municipal, así (fls. 29 a 41):

“Como lo determina el Código Electoral en su artículo 172, el escrutinio se realiza con base en la información que presenta el documento denominado, oficialmente, formulario E-14. De tal manera que los que se denominan E-11 y E-13, son documentos sobre los cuales trabaja y deciden los jurados de votación, al cuantificar los sufragantes en sus respectivas mesas.

De tal manera que se ha establecido que las anomalías sobre las cuales tiene competencia la comisión escrutadora, son exclusivamente aquellas que aparezcan en las actas E-14.

No siendo esta la situación que aparece en las reclamaciones de las mesas indicadas, no procede para ellas el reconteo de votos”.

Contra la anterior decisión, el reclamante interpuso recurso de apelación (fls. 64 a 66), el cual fue despachado desfavorablemente, mediante la Resolución 1 del 19 de diciembre de 2004, en la cual los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Tolima sostuvieron, en lo pertinente, lo siguiente (fls. 14 a 16):

“Que para los delegados del Consejo Nacional Electoral la decisión apelada deberá confirmarse por las razones que pasan a exponerse a continuación:

a) En primer término, porque el formulario E-11 o lista y registro de votantes es un documento de control que permite evitar que un ciudadano pueda sufragar en más de una ocasión, al ir anotando el número de votantes y el número de cédula del ciudadano en el orden en que se van presentando y que no tiene desde el punto de vista legal la misma categoría que el E-14 o acta de escrutinio de jurado de votación el cual arroja la certidumbre del número de votos depositados en la mesa y el candidato favorecido. Por lo tanto, frente a cualquier diferencia entre uno y otro, prima este último, como es apenas obvio. Tampoco se evidenciaron tachaduras ni enmendaduras en las actas de las mesas impugnadas que hubieran permitido el recuento de votos, al tenor de lo establecido en el artículo 164 del Código Electoral, siempre y cuando dicha solicitud se hubiera presentado ante los jurados de votación o ante la comisión escrutadora municipal, lo que no se evidencia en este caso.

Así mismo, las posibles inconsistencias entre los formularios E11 y E-14, no pueden configurar, como lo afirma el apelante, error aritmético a solucionar mediante reconteo, por cuanto el error aritmético como causal 11 de reclamación del artículo 192 del Código Electoral, exige que dicho error se produzca al sumar los votos consignados en ella, que no es otra que el formulario E-14, circunstancia esta que no hace viable el recurso en este sentido.

b) Adicionalmente a todo lo expuesto anteriormente, debe resaltarse como se hizo en la decisión apelada, que ninguno de los fundamentos de la apelación se encuentra consagrado en el artículo 192 del Código Electoral, como causal de reclamación”.

Así las cosas, para la Sala es claro que en este caso no fue demostrada la incongruencia planteada respecto del número de votantes que aparece en el formulario E-11 y el número de votos registrado en el formulario E-14 de la mesa 1 del puesto 69 de la zona 99.

En efecto, del recuento probatorio anterior, salta a la vista la coincidencia entre dichos registros y esa razón es suficiente para despachar desfavorablemente este cargo.

Como la Sala llega a la anterior conclusión, se releva de analizar el cargo de falsa motivación de la Resolución 1 de 2004 de los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Tolima, en cuanto a lo allí resuelto respecto de las diferencias entre el número de votantes registrado en el formulario E-11 y el número de votos que aparece en el formulario E-14, en cuanto se sustenta en el supuesto de hecho analizado, el cual se encontró no probado.

Cuarto cargo. Indebido funcionamiento de mesas de votación

Según el demandante, las mesas de votación que funcionaron en las veredas Cerrogordo, La Chamba, Las Mercedes y Rincón Santo fueron indebidamente habilitadas, pues, contrario a la exigencia del artículo 99 del Código Electoral, dichas veredas no son ni corregimientos ni inspecciones de policía creadas con, al menos, seis meses de anticipación a la fecha de los comicios en cuestión.

Al respecto explicó que la violación de lo dispuesto en esa disposición permite entender configurada la segunda causal de nulidad de que trata el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, la falsa motivación del acto de declaratoria de elección acusado y la violación del debido proceso.

Para la Sala es claro que el hecho, así planteado, constituye una causal de reclamación, en cuanto se enmarca en el evento previsto en el numeral 1º del artículo 192 del Código Electoral, según el cual es posible formular una reclamación “cuando funcionen mesas de votación en lugares o sitios no autorizados conforme a la ley”. Y es evidente que la irregularidad que plantea el demandante implicó el funcionamiento de una mesa de votación en sitio no autorizado, en cuanto considera que la autorización no se dispuso de conformidad con las normas que regulan esa actuación.

En esta forma, comoquiera que el hecho alegado constituye una causal de reclamación, es claro que la procedibilidad de su análisis en sede jurisdiccional exige que sobre tal hecho se hubiera formulado reclamación en debida forma y que el estudio de legalidad que se pretenda en dicha vía se solicite y, por tanto, recaiga sobre la decisión emitida respecto de tal reclamación, pues, según lo dicho al comienzo de estas consideraciones y por las razones allí expuestas, las causales de reclamación no constituyen motivos de nulidad, por lo que no pueden alegarse en la vía jurisdiccional.

Aclarado lo anterior, se observa que en el expediente no obra reclamación alguna por el hecho cuyo análisis se pretende, como lo reconoce el propio demandante al afirmar que esa situación no pudo alegarse en vía gubernativa.

Sin embargo, en el expediente no aparece prueba suficiente de que la organización electoral haya impedido la interposición de una reclamación por el supuesto indebido funcionamiento de las mesas de votación habilitadas en las veredas Cerrogordo, La Chamba, Las Mercedes y Rincón Santo.

Se aclara que si bien el demandante plantea que la organización electoral mantuvo en error a la población respecto de la legalidad de la autorización de tales mesas de votación y que ese error impidió la formulación de reclamación en ese sentido, para la Sala es claro que esa afirmación no fue suficientemente demostrada.

En efecto, ese error lo deriva el demandante, sin más, de la irregularidad misma, esto es, del indebido funcionamiento de las mesas que acusa. Y ocurre que un argumento, planteado de esa forma, no constituye razón válida de la conclusión que a partir de él se pretende obtener. Así, no es aceptable sostener que la administración mantuvo en error a los particulares acerca de la legalidad de una actuación suya, por la mera ocurrencia de dicha actuación. En ese sentido, para coincidir con el demandante en la imposibilidad del debate, en sede administrativa, de la irregularidad planteada, hubiera sido necesario demostrar hechos diferentes a ese y con la entidad suficiente para impedir la interposición de la reclamación por esa anomalía.

Lo anterior es suficiente, entonces, para concluir que, dada su indebida formulación, el análisis de esta irregularidad no es procedente en sede judicial.

En esta forma, el cargo no prospera.

Quinto cargo. Violación del derecho al debido proceso

Según el actor, en desarrollo de los escrutinios se desconoció su derecho al debido proceso por cuanto se le impidió sustentar, en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de la comisión escrutadora departamental.

Respecto de este cargo la Sala considera que el mismo no está llamado a prosperar, pues, además de que en la demanda no se indicó de qué manera esa falta de sustentación de los recursos en segunda instancia implicó la violación del derecho al debido proceso —máxime si se advierte que los recursos fueron sustentados al momento de interponerse—, ocurre que dada la forma como fue planteada la irregularidad, el mismo no puede analizarse como causal de nulidad del acto de elección acusado, pues no se explicó, ni es evidente, la manera como afectó el resultado electoral obtenido.

En esta forma, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la nulidad del acto de declaratoria de elección del señor Juan Eusebio Rodríguez Vásquez como alcalde del municipio de Guamo para el período 2005 a 2007, contenido en el acta general del escrutinio de los votos para alcalde, formulario E-26 AG, del 19 de diciembre de 2004 de los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Tolima. Como consecuencia de lo anterior, se cancelará la credencial expedida y el Tribunal Administrativo del Tolima realizará un nuevo escrutinio en el que excluirá la votación obtenida en la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00, al cabo del cual expedirá una nueva credencial al alcalde elegido.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Reconócese personería a la abogada Maribel Gamboa Ocampo como apoderada del demandante, Señor Gustavo Vásquez Morales, en atención a la sustitución de poder que obra a folio 381 del expediente, autorizada en el poder originalmente otorgado que aparece a folio 1 del mismo.

2. Revócase la sentencia dictada el 22 de julio de 2005 por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, declárase la nulidad del acto de declaratoria de elección del señor Juan Eusebio Rodríguez Vásquez como alcalde del municipio de Guamo para el período 2005 a 2007, contenido en el acta general del escrutinio de los votos para alcalde, formulario E-26 AG, del 19 de diciembre de 2004 de los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Tolima. Como consecuencia de lo anterior, se cancela la credencial expedida al demandado y se dispone la realización de un nuevo escrutinio por el Tribunal Administrativo del Tolima en el que se excluirá la votación obtenida en la mesa 48 del puesto 00 de la zona 00, al cabo del cual dicha corporación expedirá una nueva credencial a quien resulte elegido alcalde.

3. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Entre otras, las sentencias del 26 de noviembre de 1998, expedientes 1747 y 1748; del 1º de junio de 1999, expediente 2234; del 5 de agosto de 1999, expediente 2160; y del 22 de septiembre de 1999, expediente 2220.

(2) Sentencia del 7 de diciembre de 1995, expediente 1472. Criterio reiterado en las sentencias del 6 de mayo de 2005, expediente 3513 y 3544.

(3) Sentencia del 1º de julio de 1999, expediente 2234.

(4) Entre otras, las sentencias del 6 de febrero de 2003, expediente 2944; y del 21 de septiembre de 2001, expediente 2644.

(5) Sentencias del 14 de enero de 1999, expedientes 1871 y 1872; del 1º de julio de 1999, expediente 2234, y del 29 de junio de 2001, expediente 2477.

(6) Entre otras, las sentencias del 9 de agosto de 2002, expediente 2928; del 27 de enero de 2003, expediente acumulado 2495 y 2487; del 20 de marzo de 2003, expediente acumulado 2468 y 2488; del 18 de febrero de 2005, expediente acumulado 2976, 2977, 2978, 2987, 2988, 2990, 2992, 2993, 2994, 2995, 2996, 2997 y 3013.

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