Sentencia 38773 de febrero 27 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 060

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

Vistos

Celebrada la audiencia de sustentación oral, procede la Sala a proferir fallo con ocasión del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Wálter Enrique Roberto contra la sentencia del 3 de febrero de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido el 1º de noviembre de 2011 por el juzgado veintiuno penal del circuito de la misma sede, que condenó al procesado a la pena principal de 420 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como autor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego.

Hechos

Ocurrieron el 11 de febrero de 2009, siendo aproximadamente las 9:50 de la noche, cuando al establecimiento tipo miscelánea situado en la calle 2ª Nº 8-78 de Bogotá, atendido por la señora Elisa Jiménez Herrera, ingresó un desconocido sujeto, quien preguntó por el precio de un juguete y salió. Poco después regresó acompañado de otro individuo, y en esta ocasión esgrimió un arma de fuego que disparó en varias ocasiones contra el señor Fabio Torres Gutiérrez, esposo de doña Elisa, tras lo cual los dos extraños emprendieron la huida en una motocicleta. La víctima murió cuando era atendida en el Hospital Santa Clara.

Actuación procesal

1. Iniciada la correspondiente investigación, se recibieron sendas entrevistas a los señores William Alejandro Contreras Montañez y Gustavo Adolfo Gutiérrez Méndez. Con este último, a su vez, se efectuó diligencia de reconocimiento fotográfico. A través de estas pesquisas se señaló a Wálter Enrique Roberto como la persona que presuntamente disparó contra la humanidad de Fabio Torres Gutiérrez.

2. A instancias de la Fiscalía, el 6 de diciembre de 2010 el Juzgado Cuarenta y uno Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, realizó audiencia preliminar, en cuyo desarrollo el órgano investigador formuló imputación a Wálter Enrique Roberto, quien se encontraba para entonces privado de la libertad por razón de otro proceso, atribuyéndole los delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

En la misma audiencia, el juez lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva.

3. Oportunamente, la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional presentó escrito de acusación contra Wálter Enrique Roberto, por los punibles considerados en la formulación de imputación.

4. Correspondió tramitar la fase del juzgamiento al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, cuya titular realizó la audiencia de formulación de acusación el 1º de febrero de 2011.

5. La juez celebró la audiencia preparatoria el 22 de febrero siguiente e instaló el juicio oral el 24 de marzo del mismo año, concluyéndolo el 26 de septiembre postrero cuando anunció como sentido del fallo uno de carácter condenatorio.

6. La lectura de la sentencia ocurrió en la audiencia que realizó el 1º de noviembre del mismo 2011.

7. Contra el fallo de primera instancia la defensa interpuso el recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior de Bogotá le impartió confirmación integral.

8. Inconforme con la sentencia del ad quem, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación.

La demanda

El impugnante formula un único cargo contra el fallo del tribunal, el cual apoya en la causal tercera de casación de la Ley 906 de 2004, denunciando de esa manera la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de convicción.

Fundamenta el reproche señalando que los falladores sustentaron la condena exclusivamente con fundamento en el reconocimiento fotográfico realizado por Gustavo Adolfo Gutiérrez Méndez, las entrevistas rendidas por William Alejandro Contreras Montañez y el mismo Gutiérrez Méndez, elementos todos introducidos al juicio oral a través del testimonio ofrecido por el investigador de la Sijín Luis Marcelo Rodríguez Sánchez, luego se trata de pruebas de referencia.

En su criterio, si bien en el juicio también declararon la señora Elisa Jiménez Herrera y Marcos Torres Gutiérrez, sus relatos de manera directa sólo constituyen “elementos circunstanciales que pierden sentido y significado si no tienen la base de los testigos de referencia…”.

Cuestiona al tribunal por sostener que el reconocimiento fotográfico no es una prueba de referencia. En su sentir, tratándose este de un método de identificación autónomo, según los términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, necesariamente requiere del testigo reconocedor rendir declaración en el juicio oral. Ello porque además, añade, la noción de prueba de referencia no se limita a las entrevistas o interrogatorios recaudados por fuera del juicio oral, sino a “toda declaración” que tenga ese carácter.

Insistiendo de esa forma en que el fundamento de la condena está constituido esencialmente por meras pruebas de referencia, con lo cual se transgredió lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, solicita casar la sentencia para, en su lugar, dictar fallo absolutorio.

Intervenciones de los sujetos procesales

1. Demandante:

Dijo remitirse a lo expuesto en la demanda.

2. Fiscalía:

Cita los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2003, normas que regulan el tema de la prueba de referencia, así como los artículos 379 y 381, inciso 2º de la misma disposición legal, para afirmar que esa clase de elemento probatorio es excepcional y con él no se puede fundamentar exclusivamente la condena. Tal prohibición, añade, se explica en que ello vulneraría principios esenciales del sistema penal acusatorio como la publicidad, inmediación y contradicción, pero a su vez su admisión excepcional se fundamenta en el principio de justicia material, porque su exclusión absoluta acarrearía la impunidad de reprobables conductas punibles.

En el caso presente, considera que las declaraciones de Gustavo Adolfo Gutiérrez y William Alejandro Contreras rendidas ante la policía judicial, que contienen incriminaciones contra el acusado, constituyen pruebas de referencia porque fueron practicadas por fuera del juicio oral e ingresaron al debate procesal público por intermedio del testigo de acreditación, el investigador Luis Marcelo Rodríguez Sánchez. Sin embargo, precisa, en este proceso se demostró la imposibilidad real y efectiva de los testigos de comparecer al juicio por razón de las amenazas recibidas por ellos, como también el agotamiento de todas las posibilidades para conseguir su asistencia.

Comenta cómo el fiscal del caso pidió que sus testimonios fueran recibidos en cámara de Gessel, pero aun cuando inicialmente se negó la solicitud, luego de escuchar la declaración de Marco Torres, hermano de la víctima, quien refirió sobre el temor que les embargaba si comparecían al juicio, la directora del juicio reconsideró su decisión, admitiendo así la existencia de las amenazas. Sin embargo, agrega, la obtención de las declaraciones no se logró por la imposibilidad de localización de los testigos, pese a los esfuerzos que se hicieron al respecto.

En esas condiciones, estima que de acuerdo con el artículo 438 tales pruebas tienen el carácter de prueba de referencia, calidad en que se utilizaron para sustentar la condena. Empero, es del criterio que la sentencia no se basó exclusivamente en esos elementos sino que se apoyó en otros medios desprovistos de ese carácter.

En definitiva, precisa, la condena se sustentó en el testimonio del investigador de la Sijín Rodríguez Sánchez, quien se refirió a las pesquisas efectuadas con ocasión del homicidio del señor Fabio Torres, las entrevistas rendidas por Gustavo Adolfo Gutiérrez y William Alejandro Contreras, quienes en forma concordante señalan al procesado como el autor del crimen, y el reconocimiento fotográfico que Gutiérrez hiciera del aquí acusado como la misma persona que el día de los hechos vio disparar contra la víctima.

El delegado de la Fiscalía también hace alusión a las amenazas recibidas por los testigos para que no declararan en el juicio y a las posteriores labores de búsqueda que se hiciera de ellos con resultados negativos. En su sentir, el tribunal fundamentó el fallo, igualmente, con la información recaudada en el sentido de que el procesado no contaba con permiso de porte y tenencia de armas de fuego.

En su criterio, como el reconocimiento fotográfico se incorporó al juicio por intermedio del testigo de acreditación, mismo responsable de su recolección, y sometido de esa forma a la confrontación y contradicción de los sujetos procesales, constituye un elemento con vocación probatoria susceptible de apreciación, en conjunto con las demás pruebas practicadas en el juicio para fundamentar la responsabilidad penal del acusado, de conformidad con el artículo 273 de la Ley 906 de 2004. En apoyo de su criterio cita la sentencia del 8 de noviembre de 2007, dictada por esta corporación dentro de la Radicación 26411, jurisprudencia también, dice, invocada por el tribunal para emitir la condena.

De esa forma, solicita declarar la improsperidad de la demanda de casación.

3. Ministerio Público:

Considera que si bien el juez goza de amplia libertad para valorar las pruebas, esa facultad tiene su límite en las reglas de producción de cada elemento probatorio y en su forma de aducción al proceso, que debe respetar la totalidad de las garantías fundamentales. Es así como, añade, para la emisión de la sentencia condenatoria existe una especie de tarifa legal negativa consistente en que la sentencia condenatoria no puede fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia.

En su criterio, el reconocimiento fotográfico y los retratos hablados constituyen en estricto sentido actos de investigación para lograr la identificación de las personas, de manera que, contrario a lo dicho por las instancias, no son pruebas directas de responsabilidad, condición que solo podría adquirir el señalamiento directo del individuo como aquel que realizó la conducta. Considera que también es factible sustentar la condena a través de indicios, siempre y cuando el medio de convicción con el cual se edifica la inferencia lógica se allegue de manera directa y no por prueba de referencia.

En el evento objeto de análisis, observa que la tardía actuación de la juez de conocimiento, quien no apreció oportunamente el peligro que corrían los testigos, impidió el ingreso de sus declaraciones al juicio. Por tal motivo, es de la opinión que en este caso hay prueba directa sobre la ocurrencia del homicidio, pero toda la evidencia sobre la identidad y responsabilidad está fundada en entrevistas, reconocimientos fotográficos y retratos hablados recaudados por fuera del juicio oral, luego se trata de prueba de referencia, en tanto el testigo de acreditación puede ser contrainterrogado acerca de lo dicho por los declarantes, pero no sobre la “razón del dicho” de estos.

Con todo, a modo de discusión el Ministerio Público plantea el interrogante según el cual: ¿es legítimo que un procesado se beneficie de la exigencia consistente en que la condena no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia, cuando ese carácter deviene de su acción delictual de amenaza de los testigos, en otras palabras, puede alguien resultar favorecido con una absolución por ausencia de prueba directa cuando esa situación obedece al accionar de quien está siendo procesado?

Lo cierto es, concluye, que en este caso la responsabilidad tiene como sustento únicamente prueba de referencia, luego bajo el estricto cumplimiento de la norma procesal la censura formulada tendría que prosperar.

Consideraciones de la Corte

Para una mejor comprensión de la decisión a adoptar en el presente evento, ha de empezarse por precisar que el Tribunal de Bogotá sustentó la condena con las entrevistas rendidas por Gustavo Adolfo Gutiérrez Méndez y William Alejandro Contreras Montañez, que catalogó como pruebas de referencia, elementos a los cuales sumó el testimonio rendido en el juicio oral por el investigador Luis Marcelo Rodríguez Sánchez, así como el reconocimiento fotográfico realizado por el primero de los nombrados durante la fase de instrucción e introducido al debate público a través de la declaración del mencionado funcionario de policía judicial.

El problema jurídico planteado por el demandante se contrae a sostener que en este caso la condena proferida en contra de Wálter Enrique Roberto se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, pues tal carácter reviste el reconocimiento fotográfico realizado por el testigo Gutiérrez Méndez.

Para resolver el cuestionamiento del actor la Sala juzga necesario referirse acerca de los siguientes aspectos: (i) la naturaleza y alcance de la prueba de referencia, (ii) si los reconocimientos fotográficos ostentan o no la condición de prueba de referencia; en este punto, de resultar afirmativa la respuesta, se determinará si a la luz de la normatividad procesal penal y de los precedentes jurisprudenciales de la Corte, se trata de prueba de referencia admisible o inadmisible. Finalmente, (iii) se analizará el caso concreto, acápite en el cual se establecerá la naturaleza del reconocimiento fotográfico realizado por el testigo Gustavo Adolfo Gutiérrez y si en realidad la condena se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia.

1. Naturaleza y alcance de la prueba de referencia:

En el esquema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 opera la regla general según la cual todas las pruebas deben practicarse en la audiencia del juicio oral y público, ante el juez que dirige el mismo y sujetas a la confrontación y contradicción de las partes. Tales exigencias son manifestación de los principios de publicidad, contradicción e inmediación a que se refieren los artículos 377, 378 y 379 de la mencionada disposición legal, preceptos que, a su vez, desarrollan los principios rectores consagrados en los artículos 15, 16 y 18 ibídem, cuya consagración deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 2002, conforme al cual el acusado tiene derecho a “un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”.

De acuerdo con el artículo 377 (principio de publicidad), “toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes…”. Según el artículo 378 (principio de contradicción), “las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio…”. Al tenor del artículo 379 (principio de inmediación), “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia…”.

En relación con el principio de contradicción, es necesario señalar que la garantía de controversia no se satisface con la sola posibilidad de rebatir el mérito de la prueba una vez haya sido practicada, sino que se requiere, para satisfacer plenamente ese derecho, brindar la oportunidad a la parte contra quien se aduce la facultad de contrainterrogar al testigo, según así surge del principio rector consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 cuando señala que la prueba debe estar sujeta a “confrontación y contradicción”.

Y así también se deriva de lo previsto en el inciso final del artículo 347 de la mencionada disposición legal, en cuanto determina que las exposiciones recepcionadas por la Fiscalía General de la Nación no adquieren el carácter de prueba cuando no han sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.

Conforme lo señala el profesor Ernesto L. Chiesa, elemento esencial de la confrontación lo constituye el que la declaración esté sujeta al contrainterrogatorio por la parte perjudicada(1).

Aparte de satisfacer los principios en mención, la declaración debe cumplir también la exigencia del conocimiento personal contemplada en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al amparo del cual el testigo solo podrá deponer sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.

Significa lo anterior que, en el nuevo sistema procesal penal, por regla general, la declaración para que pueda ser considerada en el fallo debe reunir los siguientes requisitos: (i) practicarse en el juicio oral y público ante el juez de conocimiento, (ii) garantizarse el derecho a la confrontación, y (iii) el testigo debe referir aspectos que haya observado o percibido en forma directa.

Por excepción, la codificación procesal de 2004 admite tener en cuenta en el fallo elementos probatorios practicados por fuera del juicio oral. Se trata de las pruebas anticipadas y las pruebas de referencia. Sobre estas últimas, el artículo 437 establece lo siguiente:

“Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

La excepcionalidad de la prueba de referencia se fundamenta en su poca confiabilidad, pues los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria(2).

En su admisión dentro de los procesos penales, empero, incidió el principio de justicia material. Es decir, para impedir la impunidad cuando por circunstancias especiales no puedan asistir los testigos a rendir su declaración en la audiencia pública, el legislador optó por no prohibirla en forma absoluta.

De todas maneras, en razón del escaso mérito que arroja, estableció en el inciso segundo del artículo 382 que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo así, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, una tarifa legal negativa para menguar el valor probatorio de esa clase de elemento(3).

De acuerdo con los preceptos legales citados en precedencia, encuentra la Sala que una declaración tendrá la condición de prueba de referencia cuando concurre alguna de las siguientes situaciones:

(i) Se rinde por fuera del juicio oral.

(ii) No se garantiza a la parte contra la cual se aduce el derecho a contrainterrogar al testigo.

(iii) El declarante refiere hechos que no apreció en forma personal y directa.

Es decir, es posible que la prueba se recaude en el juicio oral, pero en su desarrollo no se garantice a la parte perjudicada el contrainterrogatorio del testigo o este declara aspectos que no conoció en forma personal y directa. En tales casos se tratará de prueba de referencia. Igual situación ocurrirá si en la práctica del testimonio se posibilita la confrontación, pero su recaudo se hace por fuera del juicio oral(4) o el declarante ofrece un relato de oídas. Lo mismo sucederá si la declaración se practica en el juicio oral y se garantiza el contrainterrogatorio, pero el declarante ofrece relatos que no le constan de manera personal y directa.

También tendrá el carácter de prueba de referencia si el declarante narra hechos que apreció en forma personal y directa, pero se trata de entrevista o exposición rendidas por fuera del juicio oral y sin sujeción al contrainterrogatorio de la parte perjudicada.

En ese sentido, la Sala juzga del caso precisar el alcance del criterio plasmado en la sentencia del 6 de marzo de 2008(5), en el puntual aparte donde se señaló que para que una prueba pueda ser considerada de referencia se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)”.

Lo anterior porque las exposiciones rendidas por fuera del debate público y que versan sobre aspectos observados de manera directa y personal, no son los únicos eventos constitutivos de prueba de referencia, sino también, como quedó visto, las declaraciones en las cuales no se permite el contradictorio del adversario, así como cuando se ofrecen relatos de oídas.

Es claro que si la prueba no se practica en el juicio oral por parte del director de la causa, la misma se aparta de los principios de publicidad e inmediación. De la misma manera, si en su recaudo no se permite la confrontación por la parte contra la cual se aduce, no se garantiza en ese caso el principio de contradicción. Y finalmente, si el testigo no declara sobre aspectos que le consten directamente, la declaración desatenderá la exigencia del conocimiento personal a que alude el artículo 402. De ahí que en cualquiera de esos casos dejará de tener el carácter de prueba directa para convertirse en prueba de referencia. Se trata, por tanto, de situaciones que en forma excluyente le hacen perder a la declaración su naturaleza jurídica para degradarle su valor probatorio.

2. Los reconocimientos fotográficos.

El Código de Procedimiento Penal de 2004 cataloga como medios de identificación, entre otros, tanto los reconocimientos realizados por medio de fotografías o videos, como aquellos efectuados en fila de personas.

Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial. Sobre lo primero, recuérdese cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta corporación ha sido enfática en señalar que los reconocimientos constituyen una prolongación de los testimonios(6). Y en relación con lo segundo, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento.

Como lo ha referido la jurisprudencia de la Sala, la declaración rendida por fuera del juicio oral, constitutiva de prueba de referencia, puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta(7).

Por lo anterior, si el reconocimiento se realiza durante la etapa de investigación y, adicionalmente, sin garantizarse el derecho de confrontación de la parte contra quien se aduce y luego se incorpora al juicio oral, no existe la menor duda de que el mismo constituye prueba de referencia.

Ahora bien, como el reconocimiento, sea fotográfico (incluido el realizado con video) o en fila de personas, adquiere trascendencia solo en la medida en que se haga valer en el juicio para demostrar la responsabilidad del acusado, la pregunta que corresponde ahora dilucidar a la Sala es de qué forma el mismo debe ser introducido al debate oral y si el mecanismo utilizado para el efecto puede o no cambiarle su naturaleza jurídica.

Procede la Corte a responder estos interrogantes:

De acuerdo con el numeral 5º, literal d) del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, todos los documentos, objetos u otros elementos deben ingresar al juicio a través de los respectivos testigos de acreditación. En el caso de los reconocimientos, se tiene que pueden incorporarse a través de quien realiza el señalamiento o del funcionario que practica el reconocimiento. Sin embargo, las implicaciones jurídicas son diferentes en uno u otro caso. En el primero, como el reconocente rinde testimonio ante el juez de la causa y puede, por ende, ser contrainterrogado sobre las circunstancias en que conoció los hechos e identificó al acusado como quien participó en la ejecución del punible, la prueba deja de tener carácter de referencia para mudar en prueba directa, adquiriendo entonces la misma naturaleza del respectivo testimonio.

El anterior criterio no es novedoso. Ya la Sala lo expuso en relación con las entrevistas o exposiciones rendidas antes del juicio oral, señalando que si a través del mecanismo de impugnación de la credibilidad son puestas de presente a quien las rindió en su momento, el juez las puede valorar en forma conjunta(8). Por lo demás, el tratadista Chiesa también prohíja esta postura cuando expresa: “… si el declarante testifica en la vista en que se ofrece su declaración anterior sujeto al contrainterrogatorio de la parte perjudicada, no se considera que se trata de prueba de referencia…”(9).

Si, en cambio, el reconocimiento se introduce a través del funcionario que lo practicó la prueba no pierde su carácter de referencia. La razón es evidente: en ese caso la parte contra quien se aduce, aun cuando puede contrainterrogar al testigo acerca de la forma como realizó la diligencia de reconocimiento, carece de esa posibilidad frente a las circunstancias en las cuales el reconocente percibió la ocurrencia de los hechos. Pero es más, y precisamente por desconocer esas particularidades, todo lo declarado por el funcionario sobre estas girará en torno a lo que escuchó del testigo directo de los acontecimientos criminales, luego su declaración será de oídas.

Las precedentes consideraciones, por lo demás, coinciden con lo expresado por la Corte sobre el tema en particular tratado, en cuanto al respecto señaló: “… al juicio debe comparecer personalmente la víctima o el testigo que llevó a cabo el reconocimiento, a fin de que ratifique o rectifique el señalamiento y la identificación practicada en la investigación, salvo el caso que el reconocimiento se pretenda hacer valer como prueba de referencia a términos de los artículos 437 y siguientes del estatuto procesal penal”(10) (resalta la Corte, en esta oportunidad).

Desde luego, si lo pretendido es obtener del funcionario que llevó a cabo la diligencia de reconocimiento información sobre la forma como se desarrolló ese acto procesal, pero en el curso de la declaración depone acerca de las circunstancias en las cuales el reconocente percibió los hechos que le permitieron identificar al acusado, su testimonio tendrá el doble carácter de prueba directa y prueba de referencia. En ese caso, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, “compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba”(11).

La pregunta que surge ahora es si el reconocimiento introducido al juicio a través de un testigo de acreditación distinto al reconocente es prueba de referencia admisible o inadmisible. De ello se ocupa en seguida la Corte.

En materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de legalidad, en la medida en que solo revisten tal carácter aquellas que se encuentran enlistadas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Según esa disposición, “únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;

b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;

c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;

d) Ha fallecido.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.

A pesar de la taxatividad contemplada en el precepto, el literal b) admite como prueba de referencia la declaración de quien es víctima de un evento similar al secuestro o desaparición forzada. Esta previsión ha permitido a la Sala entender que “el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares”(12).

No obstante, en la decisión precedentemente citada la Corte estimó que esa potestad discrecional del juzgador no es absoluta sino que está limitada por la sistemática del precepto, de manera que los eventos similares deben referirse a “situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.

Con fundamento en la anterior posición la Sala en la sentencia del 19 de febrero de 2009(13) estimó que la situación del testigo que no acude a declarar por recibir amenazas contra su vida o la de sus familiares corresponde a un caso de evento similar al cual se refiere el literal b) del artículo 438 en mención.

3. Caso concreto

En el presente caso, se tiene que al juicio se allegó por parte de la Fiscalía el reconocimiento realizado por el testigo Gustavo Adolfo Gutiérrez en la etapa instructiva, pero su incorporación se hizo a través del funcionario que dirigió la diligencia, luego es claro que dicho elemento (el reconocimiento) tiene el carácter de prueba de referencia.

Ahora bien, durante el curso del juicio oral el fiscal acusador solicitó a la juez de conocimiento permitir la práctica de los testimonios de Gustavo Adolfo Gutiérrez Méndez y William Alejandro Contreras Montañez a través de la cámara de Gessel, por cuanto ellos temían por su vida, dado que residían en el mismo lugar del procesado. Si bien inicialmente la funcionaria negó la petición, posteriormente, luego de escuchar el testimonio de Marcos Torres Gutiérrez, hermano de la víctima, reconsideró su decisión, pero ya para entonces los testigos se habían ausentado del lugar, sin que desde entonces se sepa de su paradero(14).

En su testimonio, Marcos Torres afirmó que Gutiérrez y Contreras le comentaron que no declararían por razones de seguridad, pues distinguen al acusado y temían por sus vidas(15).

Comisionado el investigador Luis Marcelo Rodríguez Sánchez para lograr la ubicación de los testigos renuentes, no le fue posible hacerlo, y así lo relató aquél en la declaración que a instancias de la Fiscalía rindió en el juicio cuando señaló que en relación con William Alejandro Contreras su dirección resultó falsa, mientras en cuanto a Gustavo Adolfo Gutiérrez había logrado hablar con una hermana suya, quien le manifestó que este no testificaría por estar amenazado(16).

Si bien la información soporte de la existencia de las amenazas proviene de dichos de referencia, pues no tiene como fuente la apreciación personal y directa de los declarantes, la Sala no encuentra impedimento para dar por probado ese hecho, habida cuenta que la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 sólo opera para fundamentar la sentencia condenatoria. En este sentido, la Corte tiene por sentado que la prueba de referencia puede servir “como elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los artículos 437 y 440 ibídem”(17).

Por lo demás, lo dicho por los deponentes en punto de la ocurrencia de las amenazas que compelieron a Gutiérrez y Contreras a no declarar en el juicio se torna razonablemente creíble, en cuanto estos le pusieron de presente esa situación al propio fiscal, al punto de manifestarle que testificarían solo si se les permitía hacerlo en cámara de Gessel.

Se concluye de lo expuesto que el reconocimiento fotográfico efectuado por el testigo Gustavo Adolfo Gutiérrez, introducido al juicio a través de la declaración del investigador Luis Marcelo Rodríguez Sánchez, es prueba de referencia admisible como igual lo son las entrevistas rendidas por el mismo Gutiérrez y por William Alejandro Contreras. Desde luego, el testimonio rendido por el mencionado funcionario de policía judicial, en cuanto se refiere a las circunstancias en las cuales Gutiérrez apreció los hechos que le sirvieron de base para efectuar el reconocimiento, es también prueba de referencia admisible.

Resta solamente determinar si la sentencia de condena se sustentó exclusivamente con prueba de referencia.

En la sentencia impugnada, el tribunal reconoce que las entrevistas rendidas por Gustavo Adolfo Contreras y William Alejandro Contreras son pruebas de referencia, pero considera que el reconocimiento fotográfico no tiene esa naturaleza, dando a entender así que se trata de prueba directa, criterio que avala el fiscal delegado ante esta corporación en la intervención expresada durante la audiencia de sustentación del recurso de casación. Tanto el ad quem como el funcionario de la Fiscalía se apoyan en la sentencia proferida por la Corte el 8 de noviembre de 2007 dentro de la Radicación 26411, particularmente en cuanto en esa decisión se señala lo siguiente.

“Por ello, la Sala expresa su criterio en el sentido de que las pruebas legalmente aducidas a la audiencia del juicio oral y público por el representante del órgano de indagación e investigación a través de testigos de acreditación, después de aportadas legítimamente y puestas a la orden de la controversia, son pruebas del proceso y por consiguiente apreciables según los criterios de cada medio de convicción, tanto como el testimonio de persona renuente, cuya contemplación material es susceptible de conjurarse con la versión que suministre el testigo de acreditación.

Es por ello por lo que los formatos de entrevistas, las actas de reconocimiento fotográfico, las actas de reconocimiento a través de fotografías, los videos relativos a reconocimientos a través de fotografías y en fila de personas (arts. 205, 206, 252, 253, 275) que fueron aducidos y admitidos por el juez como prueba en la audiencia del juicio oral, son medios de conocimiento susceptibles de apreciación por el juez del caso a través de las reglas que rigen cada medio de convicción en concreto”.

Sin embargo, ya está dicho que el reconocimiento fotográfico, al no haber sido incorporado al juicio a través del testimonio de quien lo efectuó, quien en esas condiciones no pudo ser objeto de confrontación, constituye prueba de referencia. En ese sentido, se hace necesario matizar lo expresado en la decisión antes evocada, pues las declaraciones obtenidas por fuera del juicio oral sólo adquirirán el carácter de prueba directa si son incorporadas al juicio a través de quienes las rindieron y son sujetas además al interrogatorio cruzado, pues de no ser así tendrán el carácter de prueba de referencia y su admisibilidad o inadmisibilidad dependerá de que concurra o no alguna de las causales contempladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

El fiscal delegado ante la Corte sostiene que la condena también se fundamentó con las amenazas recibidas por los testigos y con la información consistente en que el procesado no contaba con permiso de porte y tenencia de armas de fuego.

Sobre lo primero, pareciera que el delegado hiciera referencia al indicio a edificar a partir de la existencia de amenazas, en cuanto quien intimida al testigo de cargo para que no declare es porque, así se infiere razonablemente, tiene alguna vinculación con el punible.

Sin embargo, quedó visto atrás que el hecho indiciario (las amenazas) a partir del cual se construye la inferencia (la probable responsabilidad del acusado) aparece demostrado en el plenario a través de prueba de referencia. Luego, frente a ese indicio recae también la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, es decir, no puede sumarse para fundamentar la condena, pues en su esencia no corresponde a prueba directa.

En relación con la ausencia de autorización para portar armas, si bien se trata de una prueba directa, es claro que la misma no apunta a demostrar el compromiso penal del acusado en el homicidio perpetrado sobre la humanidad de Fabio Torres Gutiérrez, pues resulta insostenible predicar lógicamente que todo aquel que carece de permiso para el efecto es probablemente autor de un crimen.

Es de señalar que el testimonio del investigador Rodríguez Sánchez, aun cuando constituye prueba directa en relación con la práctica de la diligencia de reconocimiento fotográfico, tampoco ostenta el poder suasorio para comprometer la responsabilidad del acusado, pues su declaración en ese aspecto solamente demuestra la ocurrencia de ese acto procesal, pero no el comportamiento desplegado por este durante los hechos que concluyeron con la muerte del señor Fabio Torres Gutiérrez.

La procuradora delegada plantea, a manera de discusión, si resulta legítimo que alguien pueda beneficiarse de una absolución por ausencia de prueba directa cuando esa situación obedece al dolo de quien está siendo procesado.

En criterio de la Sala, la sugerencia del Ministerio Público no puede admitirse, so pena de vulnerar el principio de legalidad, en cuanto el estatuto procesal penal no establece excepción alguna a la prohibición de fundar la sentencia de condena exclusivamente con prueba de referencia. Por lo demás, admitirse lo contrario sería tanto como prohijar el criterio según el cual así transcurra el término necesario para operar la prescripción de la acción penal, no habría lugar a ordenar la consiguiente extinción cuando el procesado o su defensor han dilatado en forma manifiesta la actuación.

No puede terminar la Corte sin hacer un fuerte llamado de atención a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que en lo sucesivo las investigaciones se hagan con más diligencia y profundidad en forma de acopiar elementos probatorios o evidencia física que soporten más sólidamente las acusaciones y eviten así la absolución por falta de pruebas; también para que sus delegados hagan uso de los mecanismos de la protección de testigos dispuestos por la ley con el propósito de garantizar la efectiva comparecencia de éstos al juicio, no obstante las amenazas que se dirijan contra ellos para impedir su declaración.

Prospera el cargo. En consecuencia, como lo solicita el demandante y lo avala en últimas el Ministerio Público, se casará la sentencia impugnada y, en su lugar, se emitirá fallo absolutorio a favor de Wálter Enrique Roberto.

Como el antes mencionado está detenido por cuenta de otro proceso penal que se sigue en su contra, la Sala no dispondrá su libertad inmediata. Sin embargo, por secretaría se comunicará al centro carcelario La Picota, establecimiento en el cual se encuentra recluido, que por razón de la presente actuación no registra requerimiento alguno.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. ABSOLVER a Wálter Enrique Roberto de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego.

3. ABSTENERSE de ordenar la libertad inmediata del antes mencionado, comoquiera que se encuentra detenido por cuenta de otro proceso en el centro carcelario La Picota, establecimiento al cual se informará, por secretaría de la Sala, que por razón de la presente actuación no registra requerimiento alguno.

4. COMUNICAR a las autoridades respectivas lo pertinente, con el fin de cancelar las anotaciones que le generó al procesado la iniciación de este proceso.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: José Leonidas Bustos Martínez—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—María del Rosario González Muñoz—Gustavo Enrique Malo Fernández—Luis Guillermo Salazar Otero—Julio Enrique Socha Salamanca—Javier Zapata Ortiz.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

(1) Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS, primera edición, 2005, página 566.

(2) Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2008, Radicación 27477.

(3) Cfr. Auto del 24 de noviembre de 2005, Radicación 24323 y sentencia del 30 de marzo de 2006, Radicación 24468, entre otras decisiones.

(4) En este evento la prueba podrá adquirir el carácter de anticipada si se cumplen la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004.

(5) Radicación 27477.

(6) Cfr. Sentencia del 17 de septiembre de 2003, Radicación 17803. En el mismo sentido, autos del 24 de febrero de 2011, Radicación 32277 y del 9 de marzo de 2011, Radicación 35466.

(7) Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2008, Radicación 27477.

(8) Cfr. Sentencia del 9 de noviembre de 2006, Radicación 25738.

(9) Obra citada, página 565.

(10) Sentencia del 29 de agosto de 2007, radicación.

(11) Sentencia del 30 de marzo de 2006, Radicación 24468.

(12) Sentencia del 6 de marzo de 2008, Radicación 27477.

(13) Radicación 30598.

(14) Sesión del 5 de mayo de 2011, récord 14:20.

(15) Sesión del 5 de mayo de 2011, récord 55:00.

(16) Sesión del 26 de septiembre de 2011, récord 18:00 y 32:30.

(17) Sentencia del 21 de marzo de 2007, Radicación 25920.