Sentencia 38790 de mayo 2 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Aprobado acta 155

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestión previa.

El censor formuló tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, todos al amparo de las causales primera y tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

En el primero (principal), denuncia la presunta violación del derecho a la defensa en tanto la representación de los intereses del procesado en la audiencia pública de juzgamiento por parte de la profesional del derecho que lo asistió habría sido precaria; por su parte, en el primero (subsidiario) acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio por vulneración de las leyes de la sana crítica en la valoración de la prueba —al parecer indiciaria— y finalmente, en el segundo (subsidiario) alega un presunto error de hecho por falso juicio de identidad, respecto del cual no se informa la prueba en que recayó.

Ahora, tanto en el primer cargo (principal), como en el primero (subsidiario) y en la petición formulada al cabo de la demanda, a manera de pretensión suplementaria, el demandante hace una escueta alusión a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, pero ello, sin cumplir con la carga de concretar el tipo de yerro y, mucho menos, el fundamento del reproche, situación que de plano descarta la necesidad de admitir el libelo y correr traslado al Ministerio Público, máxime cuando, con criterio reiterado(11), la Corte se ha ocupado de precisar que ante la concreción del fenómeno jurídico de la prescripción, la única decisión admisible es su declaratoria.

2. Declaración de prescripción de la acción penal cuando opera antes de la sentencia de segunda instancia.

Correspondería a la Sala pronunciarse sobre el cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada, sino fuera porque advierte que el fenómeno jurídico de la prescripción operó antes de que se dictara la sentencia de segunda instancia.

La Corte venía sosteniendo que cuando el fenómeno prescriptivo se consolidaba antes de que se profiriera el fallo de segundo grado, la ruta de ataque en casación debía ser la de la nulidad. Así mismo, que cuando la afectación del debido proceso no era advertida por el recurrente en sede de casación, lo procedente para la Sala era casar dicha decisión con fundamento en la declaración de nulidad de la actuación, bajo el entendido que la sentencia así proferida carece de validez(12) pues habría fenecido la oportunidad para que el Estado ejerciera su potestad sancionatoria.

No obstante, acudiendo al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y en atención a que extinguida la acción penal por virtud del mero transcurso del término prescriptivo, la Corte pierde la facultad de dictar fallo de reemplazo, la Sala optó por declarar la prescripción sin acudir a la casación de oficio y cesar todo procedimiento por el reato investigado. Dijo en esta oportunidad(13):

“(...) en el presente asunto, como objetivamente se desprende de la síntesis procesal, la prescripción de la acción penal respecto del delito objeto de acusación y juzgamiento, se configuró antes de la sentencia condenatoria de segunda instancia, circunstancia que pasó desapercibida para el respectivo tribunal, así como para el demandante quien no ataca el fallo por dicho aspecto.

Es indiscutible que al continuar el Estado con el ejercicio del poder punitivo después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene ineficaz y, en este concreto caso, resulta inválida la sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la potestad conferida por la Constitución y la Ley para dirimir el conflicto sometido a su conocimiento.

A primera vista diríase que, si bien la demanda de casación no cuestiona el fallo de segundo grado por la señalada circunstancia, sin entrar a calificar el acierto lógico argumental del cargo o cargos propuestos, la Corte debería casarlo de oficio para preservar la efectividad del derecho sustancial y las garantías debidas a los sujetos procesales —en este caso de los acusados, por ser la decisión condenatoria—, empero, ello supone la expedición de una sentencia de sustitución, que obviamente le es imposible emitir, justo, por falta de una acción penal vigente.

Tiene dicho la Corte(14) que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye grave transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su operancia, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaración de esa prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia.

En consecuencia, atendiendo el mandato fundamental de prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 228) y el principio rector del ordenamiento procesal penal que faculta al funcionario a corregir, en cualquier momento de la actuación, los actos irregulares (L. 600/2000, art. 15), en eventos como este, se impone la misma solución dada a aquellos casos en los que el fenómeno jurídico de la prescripción ocurre con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, es decir, entre el día de su proferimiento y hasta antes de su ejecutoria, hipótesis en la que si bien no hay ilegalidad del fallo, lo procedente es acudir a la cesación de procedimiento(15).

Esa decisión debe adoptarla la Corte Suprema de Justicia cuando quiera que, como en el asunto analizado, se abre paso el trámite del recurso extraordinario de casación, sin que el juez de segundo grado se haya percatado de su configuración, bien de oficio o a petición de parte, y sin que el motivo de censura ante esta sede lo constituya el aludido desaguisado, ya que de no corregir en esa forma el extravío, en caso de que la sentencia alcance ejecutoria con pervivencia del mismo, la manera de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la acción de revisión, por vía de la causal segunda, tal y como se indica en la jurisprudencia inicialmente citada”.

Así las cosas, lo procedente cuando la prescripción se produce antes de que se dicte el fallo de segundo grado es declararla de plano y cesar el procedimiento por el delito investigado.

2. Ahora bien, descendiendo al caso de la especie, a efecto de establecer cuál es la conducta punible por la que fueron convocados a juicio los procesados y el término de prescripción durante la fase de juzgamiento, se impone acudir al fallo de condena que en todo caso debe ser consonante con el pliego de cargos.

Así se tiene que la parte resolutiva de la resolución de acusación es expresa en acusar a Wilmer Fabián Bocanegra Forero y a Jorge Eliécer Zapata Mejía como presuntos responsables del delito de hurto calificado y agravado(16), calificación que, sin embargo, omitió precisar las normas típicas en que se sustenta y por lo que torna necesario recurrir a la parte motiva de la resolución y, concretamente, al acápite de calificación jurídica provisional, a fin de determinar cuál es la pena prevista para la infracción.

Ello, atendiendo que el delito de hurto calificado tiene previstas penas de prisión distintas según se trate de la circunstancia imputada, de tal suerte que no basta la simple referencia en los términos genéricos planteados sino que se impone conocer con exactitud cuál de las causales descritas en el artículo 240 del Código Penal fue la realmente imputada.

De esta forma, se tiene que la calificación jurídica provisional descrita en la parte motiva de la resolución de acusación es del siguiente tenor:

“Se procede por el presunto hecho punible de hurto calificado con circunstancias de agravación punitiva, previsto legalmente como delito en el libro segundo del código (sic) penal (sic), parte especial de los delitos contra el patrimonio económico, capitulo (sic) primero del Hurto art. 239. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para si ... calificado art. 240 numeral 2 modificado por la Ley 813 del 2003 art. 2º “...Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones...” la pena se aumentara (sic) de cuatro a diez años y agravado art. 241 numeral 10 “Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto” La pena se aumentara de una sexta parte a la mitad”(17).

Esta imputación, en los vocablos transcritos contrae una aparente dificultad en la medida que si bien existe meridiana claridad en que fueron objeto de imputación las circunstancias previstas en los numerales 2 del artículo 240 y 10 del canon 241, pareciera que también se les atribuyó la relativa a la comisión del hurto cuando se cometiere con violencia sobre las personas porque enseguida de que se endilgara la descrita en el numeral 2º del artículo 240 se consignó un segmento que dice “la pena se aumentara (sic) de cuatro a diez años”, pena que corresponde, justamente, a la prevista en el inciso 2º del numeral 4º del aludido canon 240.

Sin embargo, como quiera que la vigencia del principio de congruencia demanda que la imputación jurídica sea expresa y clara y en este caso, ella —por lo menos por este aspecto— no cumple tales presupuestos pues la imputación de la circunstancia calificada de ejecutar el hurto con violencia sobre las personas no fue literalmente enunciada en el texto de la resolución de acusación y sólo se aludió al monto de pena que le corresponde a esa causal, no es viable tenerla como integrante de la conducta punible endilgada a los enjuiciados, como en efecto, de hecho, no la consideró acertadamente el juez de primera instancia para elaborar el juicio de reproche y el correspondiente ejercicio de dosificación punitiva.

Así mismo, es del caso precisar que si bien el funcionario instructor le imputó a los procesados la circunstancia consagrada en el numeral 2º del artículo 240 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 813 de 2003, ello no es procedente toda vez que los hechos objeto de juzgamiento se ejecutaron en vigencia de la Ley 599 de 2000 —11 de agosto de 2002—, lo cierto es que tal imprecisión resulta insustancial si se considera que la referida reforma no hizo ningún cambio frente a esta puntual causal y que el juzgador de primer nivel tampoco efectuó incremento alguno por esa razón.

3. Siendo lo anterior así, no cabe duda, pues, que la acusación en contra de Wilmer Fabián Bocanegra Forero y Jorge Eliécer Zapata Mejía se produjo por los delitos de hurto calificado y agravado, de acuerdo con los artículos 239, 240.2 y 241.10 de la Ley 599 de 2000 —original—.

El hurto calificado conforme a tales preceptos tiene prevista una pena de 3 a 8 años de prisión-, sanción que con el incremento punitivo por el agravante de una sexta parte a la mitad, arroja como límites punitivos: 3.5 a 12 años.

Ello significa, que el término prescriptivo durante el juicio para el referido injusto es de 6 años.

En este asunto, objetivamente se observa que la resolución de acusación quedó en firme el 8 de agosto de 2005 —tras haber sido notificada por estado— y, a partir del siguiente día, se empezó a contabilizar el término de prescripción que concluyó el pasado 7 de agosto del 2011, luego de que se profiriera la sentencia de primera instancia y se dispusiera el envío del expediente al superior para desatar el recurso de apelación contra ella incoado por la defensa y antes de que se emitiera el fallo de segundo grado.

Siendo ello así, una vez recibido el proceso por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión, es claro que no había lugar a asumir el conocimiento de la alzada —23 de septiembre de 2011— y, mucho menos, a emitir sentencia de segundo nivel, pues la única determinación posible era declarar el fenómeno jurídico prescriptivo en ese estado de la actuación.

4. En este punto, se ofrece indispensable destacar que verificado el expediente, la Sala advierte que con posterioridad a que se profiriera de fallo de segunda instancia, la defensa de Bocanegra Forero ya había solicitado la prescripción de la acción penal aduciendo, precisamente, que habían transcurrido más de los seis (6) años necesarios para su declaratoria(18); no obstante, su pretensión, insólitamente, fue despachada de forma desfavorable por el ad quem.

En efecto, si bien el juzgador hizo expreso el conocimiento que le asistía acerca los márgenes punitivos para el delito de hurto calificado y agravado —42 a 144 meses— y citó el contenido del artículo 83 del Código Penal, a continuación indicó lo siguiente:

“A su turno y sobre el mismo tema el artículo 86 del Código Penal (L. 599/2000), impone que la prescripción de la acción se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).

En el caso concreto se tiene que la Resolución de Acusación fue dictada el 10 de junio de 2005 y la sentencia de primer grado el 12 de mayo de 2011.

Hechas las respectivas operaciones aritméticas se tiene que entre la resolución de acusación y la sentencia de primera instancia transcurrieron cinco (5) años, diez (10) meses y dos (2) días, tiempo inferior a seis (6) años que establece el artículo 86 del Código Penal, invocado por el defensor del sentenciado.

Respecto de la decisión de segunda instancia, es claro que cuando esta se tomó, el término de prescripción ya había sido interrumpido por la sentencia de primer nivel, por esa razón es que este Despacho no hizo alusión alguna sobre el tema prescriptivo y confirmó en su integridad la sentencia motivo de alzada, razones por las que consideramos que no le asiste razón alguna al doctor Cárdenas Varela y consecuentemente su petición se despacha negativamente”(19).

Nada más absurdo que lo planteado por el juzgador de segundo grado.

En verdad, el funcionario exhibe un manifiesto desconocimiento de las normas que rigen la prescripción como fenómeno extintivo de la acción penal, pues si bien el artículo 86 del Código Penal fue modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, en el sentido de indicar que

“[l]a prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”,

tal variación legislativa se introdujo, exclusivamente, para los procesos regidos por la Ley 906 de 2004.

Es incomprensible que el fallador se haya referido en su decisión a la formulación de la imputación, cuando claramente en los procesos regidos por la Ley 600 de 2000 —como el que nos ocupa— no hay lugar a este acto procesal.

Peor aún es que, con el propósito de no declarar la prescripción, a la que desde tiempo atrás tenían derecho los investigados, se haya inventado que el término prescriptivo se interrumpe con la sentencia de primera instancia, cuando en parte alguna del artículo 86 —original o modificado— se indica semejante cosa(20).

Por manera que el referido juez debió proceder en ese mismo instante a decretar la prescripción solicitada. En cambio, le dio curso al recurso de casación sustentado de manera sucedánea.

Así las cosas, la Sala se abstendrá de pronunciar sobre la admisibilidad de la demanda de casación y, en su lugar, declarará prescrita la acción penal respecto del delito de hurto calificado y agravado y, ordenará cesar todo procedimiento contra los señores Wilmer Fabián Bocanegra Forero y Jorge Eliécer Zapata Mejía.

Por último, ante la evidencia de eventuales dilaciones injustificadas, fundamentalmente en la fase del juicio, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la eventual comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. DECLARAR PRESCRITA la acción penal derivada del delito de hurto calificado y agravado por el que fueron procesados los señores Wilmer Fabián Bocanegra Forero y Jorge Eliécer Zapata Mejía y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

2. COMPULSAR ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase».

 

(11) Al respecto, consultar auto del 15 de mayo de 2008, radicación 29.486 y auto del 18 de junio de 2008, radicación 29.629.

(12) En este sentido ver auto del 4 de mayo de 2006, Rad. 25.422.

(13) Ver auto del 15 de mayo de 2008, Rad. 29.486.

(14) Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad. 8690.

(15) Sentencia de 24 de octubre de 2003, Rad. 17466.

(16) Cfr. folio 59 ibídem.

(17) Cfr. folio 57 del cuaderno original principal.

(18) Cfr. folio 25 del cuaderno de segunda instancia.

(19) Cfr. folios 27-28 ibídem.

(20) Insólitamente la defensa no impugnó esta decisión que abiertamente quebrantaba el principio de legalidad.