Sentencia 38822 de agosto 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta 300

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

1. Por cuanto en verdad el cargo principal y el primero subsidiario, no obstante propuestos con base en causales de casación diferentes, se sustentan en idéntica argumentación y persiguen el mismo objetivo cual es la exclusión del concurso material de conductas punibles, para que en su lugar se entienda el juzgamiento hecho sólo por el delito de estafa, ha de procederse, tal como lo sugiere el Ministerio Público, a su respuesta conjunta, sin que evidentemente en ello incidan las pretensiones finales del censor, las que por demás resultan inconsistentes, porque de prosperar los reproches la decisión de la Corte solo podría ser la de sentenciar por el punible contra el patrimonio económico y consecuentemente redosificar la pena, pero no la de invalidar la actuación desde la acusación y mucho menos la de absolver.

2. En esas condiciones la problemática planteada, sin ser en lo más mínimo novedosa, se concreta en la concurrencia material o aparente de las conductas punibles de fraude procesal y estafa, tema en el que la Sala tiene decantada de antaño y de manera pacífica su jurisprudencia, pues siempre ha entendido que se trata de conductas autónomas, con diversa descripción, que protegen bienes jurídicos diferentes y que sólo participan del elemento inducción en error, en el fraude procesal como verbo rector y en la estafa como medio para la obtención del provecho ilícito, por manera que no es dable comprenderse aquél ilícito dentro de éste, menos aún cuando el ingrediente subjetivo del fraude procesal no se incluye en la estafa o cuando por su naturaleza el delito contra la eficaz y recta impartición de justicia es de carácter permanente en tanto que el cometido contra el patrimonio económico es de aquellos de comisión instantánea.

“...mientras la estafa en términos del artículo 356 del Código Penal de 1.980 se define como la obtención de un provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno por la inducción o mantenimiento en error a que se haya llevado a la víctima ante el despliegue de artificios o engaños, el fraude procesal se describe en el artículo 182 ídem como el inducir, por cualquier medio fraudulento, en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, luego a pesar de que relativamente participan de un elemento común referido a los medios, es innegable que difieren sustancialmente en el verbo rector y en otros elementos tales como el ingrediente subjetivo que acompaña al fraude procesal y obviamente en el bien jurídico tutelado.

“Por ende, en esa medida se trata de conductas diversas que por su autonomía pueden como en este caso concurrir, más aún cuando la secuencia fáctica de su ejecución permite advertir que fueron diversas las circunstancias en que una y otra se cometieron”. (Sent. oct. 27/2004, Rad. 21090).

“Es claro... que no puede predicarse el concurso aparente de tipos ... pues de la estructura del tipo penal correspondiente a la conducta punible de estafa no se desprende que la maniobra engañosa en él prevista deba consistir necesariamente en un comportamiento contra la fe pública o en cualquier otra conducta punible; más aún, el engaño puede materializarse en una conducta penalmente irrelevante; en otras palabras, la descripción típica del delito de estafa no contiene en su materialidad otra conducta punible, motivo por el cual puede concursar con el delito que eventualmente se configure en el mecanismo engañoso. (Auto, mayo 12/2010, Rad. 32411).

Tiene por demás dicho la Corte en relación con el concurso aparente:

“... ocurre ... cuando una misma situación de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad o consunción que las demás resultan impertinentes por defectos en su descripción legal o porque las hipótesis que contienen van más allá del comportamiento del justiciable.

“Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal.

“La jurisprudencia ha señalado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.

“La Corte Suprema de Justicia ha destacado, coincidiendo con la doctrina, que la solución racional del concurso aparente de tipos —para obviar el quebranto del principio non bis in ídem—, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, impone la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, respecto de los cuales indica:

“Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.

“Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la L. 190/95), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (art. 198 ejusdem), entre otros.

“De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1. Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2. Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.

“Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con este una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.

“En virtud del principio de consunción —que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada— si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento. Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad.

“Algunos sectores doctrinales señalan el principio de alternatividad como un cuarto criterio a tener en cuenta a la hora de resolver problemas concursales. De acuerdo con el mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijurídicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto debe adoptarse por la norma que tenga mayor pena.

(...).

“Respecto del criterio de consunción como solución al concurso aparente de delitos, y especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento.

“Recuérdese que el hecho posterior copenado, según el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente sino en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la receptación, en el cual, el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al autor del delito, sólo en la medida que pueda enajenarla y concretar el provecho ilícito pretendido, esto es, agotar el delito, y por ello el legislador descartó como autor del ilícito de receptación a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial.

“Similar situación se da en el hurto calificado por violación de morada ajena y el delito de violación de habitación ajena, pues el legislador ha recogido en la primera de las normas los varios órdenes de agravio al derecho ajeno, de donde se tiene que debe existir preferencia por el tipo más rico descriptivamente que lo es el delito complejo, porque los elementos adicionales de las formas agravadas y atenuadas marcan la diferencia con el tipo básico y conducen a su desplazamiento.

“Así las cosas, el delito complejo sólo existirá en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de éste o como circunstancia de agravación punitiva. Los hechos apreciados aisladamente, si ello fuere posible, constituiría por sí mismos delitos. En aquella clase de delito unitario, el complejo, el legislador fusiona o reúne en una tipicidad penal o prevé como agravante de la misma hechos y situaciones objetivas de variada índole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir, el concurso de delitos; el hecho que aislado configuraría una infracción se convierte por voluntad de la ley en elemento de una figura delictiva especial o en circunstancia de agravación de la misma, perdiendo el carácter de ente jurídico autónomo, pues de no ser así se violaría el principio non bis in ídem.

“Es conveniente advertir que no se deben confundir el delito complejo con los delitos conexos. El primero supone que las distintas conductas estructuran un sólo hecho punible y los segundos la configuración de varios, jurídicamente autónomos, pero conexos ideológica, consecuencial u ocasionalmente. Además, la noción de delito complejo supone algo más que un delito pluriofensivo o de ofensa múltiple. El primero implica que la estructura de un tipo reúne en una unidad dos o más tipos. El segundo no necesariamente exige un delito complejo, sino solo una pluralidad de bienes jurídicos afectados”. (Sent. jul. 25/2007, Rad. 27383).

Bajo tal esquema es incuestionable la sinrazón del censor, porque los hechos imputados a la acusada no dejan duda alguna que tanto lesiono la administración pública, al inducir en error a los funcionarios de la Unidad de Escalafón para obtener de los mismos unas resoluciones contrarias a la ley, que en efecto logró al hacerles creer a través de un documento espurio que reunía las condiciones para ascender en el escalafón docente cuando en verdad ello no era así porque, como infringió el bien jurídico del patrimonio económico, en este caso del Estado, al hacerse pagar por ese medio sumas de dinero que de otra manera no le correspondían.

En esa medida lo que pretende el casacionista es que unos delitos conexos sean considerados una unidad y no como entes autónomos que son, en concurrencia material y no aparente. Por eso la solución que sugiere a través del axioma de la consunción deviene inaplicable, porque Este exige que entre los punibles en concurso aparente exista una relación de menos a más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad.

En este evento no se presenta ciertamente esa relación, porque según se dejó visto, el punible de estafa no subsume el de fraude procesal, por el contrario, se configuraron como conductas independientes y a modo de conexidad ideológica se cometió uno para posibilitar la ejecución del otro: se agotó el de fraude procesal para seguidamente consumar el de estafa.

Por ende, el hecho de que entre dos delitos se presente una relación de medio a fin no significa que uno absorbe al otro, pues si fuera así no existiría la referida conexidad ideológica.

Confunde también el censor con su planteamiento del delito complejo, esta figura con los ilícitos conexos.

“El primero, como lo ha sostenido la Sala, supone que las distintas conductas estructuran un sólo hecho punible y los segundos la configuración de varios, jurídicamente autónomos, pero conexos ideológica, consecuencial u ocasionalmente” (Sent. ago. 27/99, Rad. 13433).

“El delito complejo —a diferencia del delito simple caracterizado porque la lesión es única, como ocurre en el homicidio— supone la fusión de dos o más conductas punibles que configuran un comportamiento más grave que aquellas tomadas independientemente. Tal ocurre, por ejemplo, con el hurto simple (L. 599/2000, art. 239) y la violación de habitación ajena (art. 189 ejusdem), los cuales se encuentran refundidos en una sola fórmula en el hurto calificado por la penetración arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado (art. 240-3 ídem).

“Los delitos conexos son aquellos que se encuentran estrechamente entrelazados, como ocurre cuando un punible se comete como medio para alcanzar un fin delictivo (conexidad teleológica), por ejemplo, cometer un homicidio para realizar un hurto. También, cuando una conducta punible se comete para asegurar el producto de otra, v. gr. Cuando se lavan los activos procedentes de un delito de extorsión (conexidad paratática).

“Finalmente, en aquellos casos en los que el segundo delito se comete para ocultar uno anterior, por ejemplo, cuando se causa la muerte al testigo de un acceso carnal violento (conexidad hipotática).

“No es lo mismo delito complejo que concurso de delitos o delitos conexos. En el delito complejo la misma ley en un tipo crea el compuesto como delito único, pero en el tipo intervienen dos o más delitos que pueden figurar por separado; en cambio, en el concurso y en los delitos conexos, las infracciones no existen como una sola, sino separadamente, pero es un mismo sujeto quien las ejecuta. (Sent. dic. 5/2007, Rad. 25931).

Acá la conducta de la procesada no se limitó a la aducción del documento espurio para inducir en error a los funcionarios de la Unidad de Escalafón y así lograr su ascenso, sino que además alcanzado este fin hizo valer su nuevo grado para que se le erogara una remuneración que no le correspondía. En otros términos indujo en error a un servidor público, para obtener una resolución contraria a la ley, y obtenida efectivamente ésta mantuvo a los mismos funcionarios en error para que le cancelaran unos salarios que no podía devengar, obteniendo con eso un provecho ilícito en detrimento del erario.

Por lo tanto, aunque existen medios fraudulentos comunes en la realización de los dos comportamientos, el que éstos sean materialmente separables y afecten diferentes bienes jurídicos, actualiza el fenómeno del concurso real de tipos.

En consecuencia, no se vulnera el principio del non bis in ídem porque la sentenciada haya sido condenada como autora de los delitos de estafa y fraude procesal en concurso material, ni se infringe por indebida aplicación el artículo 182 del Decreto-Ley 100 de 1980. Por eso y según lo indica el Ministerio Público, los cargos examinados, el principal y el primero subsidiario, no pueden prosperar.

3. El último reproche, segundo subsidiario, formulado por el defensor, lo es por la vía indirecta en cuanto supuestamente el juzgador dejó de valorar la confesión de la procesada, que de haberse apreciado habría conducido a reconocer la rebaja punitiva prevista en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, según el cual

“A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia”.

Mas en esos términos planteada es patente que la censura no tiene vocación de éxito alguna, mucho menos cuando en sí misma entraña un contrasentido frente a las exigencias legales y al fin último que con ella se persigue cual es la rebaja de pena, porque si se alega que fue omitida en su valoración ya deja sentada la idea de que no fue el fundamento de la sentencia y si no lo fue, entonces ausente estaría un elemento esencial exigido en la norma transcrita y la disminución punitiva sería inviable, así el censor se esfuerce por acreditar las demás condiciones.

Con todo, la lectura de los fallos de instancia, especialmente el del ad quem, permite afirmar la no concurrencia del error de hecho que alega el censor, ya que inequívocamente el juzgador sí apreció la indagatoria de la procesada, sólo que no le podía dar los efectos que ahora demanda el casacionista, cuando de otro lado y en concordancia con el a quo, se dio por demostrada la existencia de las conductas, su autoría y responsabilidad a través de la denuncia que formulara un funcionario de la Unidad de Escalafón y con los documentos allegados, porque con éstos se acreditó la falsedad del acta de grado de la acusada como licenciada en educación primaria supuestamente expedida por la Universidad de San Buenaventura, la inducción en error a los funcionarios del Distrito con las resoluciones en que se reconoció el ascenso, su contrariedad con la ley y el provecho ilícito porque las mismas fueron el fundamento para pagarle emolumentos que no le correspondían.

Así se expresó el tribunal:

“...la procesada en su injurada admitió la consecución del acta de grado 32932 acreditando el título de licenciada en Educación Primaria otorgado, supuestamente por la Universidad de San Buenaventura, de manera fraudulenta a través de un funcionario de la Secretaría de Educación, documento por el cual canceló la suma de dos millones de pesos”.

Por tanto el cargo resulta infundado porque en las anteriores circunstancias no se verificó el error de hecho que por falso juicio de existencia se alega ya que, como se transcribió, el tribunal sí valoró la presunta confesión de la indagada; pero además, el reproche deviene intrascendente en la medida en que en parte alguna el censor demostró que aquella hubiere sido el fundamento de la sentencia, por el contrario ésta deja en claro que su soporte fue la denuncia y los documentos que con la misma se acompañaron.

En consecuencia, no logra en esas condiciones derruir el censor la doble presunción de acierto y legalidad con que se ampara el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Esta providencia no admite recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».