Sentencia 3889 de febrero 28 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ELECTORAL CONTRA ACTOS DE NOMBRAMIENTO

El término de 20 días empieza a correr desde el día siguiente a la expedición del acto.

EXTRACTOS: «El demandado alegó que en el sub lite, había operado el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad electoral, por cuanto el acto demandado era un acto carácter particular y concreto, creador de un derecho personalísimo derivado del concurso público de méritos y desde su estructuración y consolidación (feb. 13/2004), había transcurrido más de un término que superaba el de los veinte (20) días aludido en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Pues bien, respecto de la caducidad de la acción de nulidad de carácter electoral cuando se demanda un nombramiento, el Código Contencioso Administrativo contiene norma especial, a saber:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones. (Subrogado por el artículo 44 de la L. 446/198) (...).

12. La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del día siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento (negrilla fuera del texto).

De manera que el término hábil para impugnar, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, un acto administrativo a través del cual se hace un nombramiento, empieza a correr desde el día siguiente al de su expedición, es decir, desde el día siguiente a la fecha en que se pronuncia (3) , y se extiende por 20.

Así fue establecido desde el Decreto Ley 01 de 1984 cuyo artículo 136, establecía:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones. La de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto o después de su publicación, si necesita de este requisito para entrar a regir. (...).

La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquel en el que se verifique el acto por medio del cual se declara la elección o se expida el nombramiento (negrilla fuera del texto).

En los expedientes 3889 y 3898 se demandó, en ejercicio de la acción de simple nulidad y de nulidad electoral, respectivamente, la anulación de la Resolución 0793 de 13 de febrero de 2004 por la cual, en virtud de un concurso público y abierto de méritos, se designó como docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC) al señor Luis Gonzalo Olarte Cely; las demandas fueron admitidas y tramitadas como de nulidad electoral habida cuenta del contenido de la decisión que se impugnaba.

El término de 20 días, hábil para accionar en ejercicio de la acción de nulidad electoral, como se dijo en precedencia, empezó a correr desde el 16 de febrero de 2004 y se extendió hasta el 12 de marzo de ese año, las demandas en los expedientes 3889 y 3898 fueron radicadas ante la secretaría de la Sección Quinta de esta corporación el 10 de octubre de 2004 (4) y ante la oficina judicial del municipio de Tunja (Boyacá) el 14 de noviembre de 2004 (5) respectivamente, es decir, por fuera del término para el efecto por lo que operó el fenómeno de la caducidad de la acción.

Ahora bien, es cierto que a través del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, se dispuso:

“ART. 95.—Publicaciones en el Diario Oficial. A partir de la vigencia del presente decreto, solo se publicarán en el Diario Oficial, los siguientes documentos públicos:

a) Los actos legislativos y los proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;

b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el gobierno;

c) Los decretos y resoluciones ejecutivas expedidos por el Gobierno Nacional, cuya vigencia se determinará en el mismo acto de su expedición, y los demás actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades u órganos del orden nacional, cualquiera que sean las ramas u organizaciones a las que pertenezcan;

d) Los actos de disposición, enajenación, uso o concesión de bienes nacionales;

e) La parte resolutiva de los actos administrativos que afecten de forma directa o inmediata, a terceros que no hayan intervenido en una actuación administrativa, a menos que se disponga su publicación en otro medio oficial destinado para estos efectos o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones;

f) Las decisiones de los organismos internacionales a los cuales pertenezca la República de Colombia y que conforme a las normas de los correspondientes tratados o convenios constitutivos, deban ser publicados en el Diario Oficial.

PAR.—Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación” (negrillas fuera de texto).

Que luego mediante el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, se estableció:

“ART. 119.—Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial:

a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;

b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el gobierno;

c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

“PAR.—Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”.

Y que después, por razón de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 95 del Decreto 2150 de 1995 y 119 de la Ley 489 de 1998, la honorable Corte Constitucional profirió la sentencia C-646/00, en la que decidió:

“RESUELVE

DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “... y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998”.

En la mencionada sentencia la honorable Corte Constitucional no examinó el numeral 12 del artículo 136 del CCA., en la cual está regulada la caducidad de la acción de nulidad electoral.

La decisión de la honorable Corte Constitucional no tuvo la idoneidad para modificar los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo; únicamente estableció la necesidad de que, a partir de la fecha de su notificación y ejecutoria, se adelantara el proceso de publicación de los actos administrativos de carácter subjetivo en cuanto fueran pasibles de demanda en ejercicio de acciones públicas sometidas a término de caducidad.

En otras palabras, la honorable Corte Constitucional, por vía de una sentencia modulativa (condicionada-interpretativa), estableció una excepción a la regla según la cual los actos administrativos de carácter particular y concreto, en cuanto a su publicidad, solo requieren ser comunicados o notificados, según el caso, en el sentido de establecer que aquellos cuyo control de legalidad se adelanta a través de acciones públicas sometidas a término de caducidad, además, deben ser publicados, pues solo de esa manera se permite que en ejercicio del derecho de participación y control del poder político, cualquier ciudadano pueda cuestionarlos.

En efecto la honorable Corte consideró que

“El principio de publicidad, ha dicho la Corte, ‘... se funda en la importancia del control del ejercicio del poder público (C.P., art. 40)’ (...) lo que conduce a posibilitar su práctica desde el momento mismo en que se produce el acto, posibilidad que no encuentra obstáculo en la disposición demandada, la cual, de una parte impone la obligación de publicar los actos de carácter general, esto es, los de contenido abstracto, y los actos de carácter subjetivo, cuya acción de nulidad tenga caducidad, y de otra no impide que el contenido de los actos administrativos de carácter particular y concrete pueda ser impugnado, no solo por las personas directamente afectadas por su contenido, sino por cualquier ciudadano, el cual dispone de acciones concretas como la de nulidad”.

Ello es así porque cuando la Corte Constitucional modula los efectos de sus decisiones, por ejemplo, cuando dictando fallos de constitucionalidad condicionada precisando cuál de las posibles interpretaciones que admite un texto legal se aviene a las normas, principios y valores constitucionales, actúa como legislador positivo de manera que dependiendo de la disposición legal que revisa y en consideración a la forma en que fue proferida, es decir, ordinaria, o lo que es lo mismo por parte del Congreso como hacedor de leyes, o extraordinaria, o sea por parte del Presidente de la República en ejercicio de la delegación legislativa aludida en el numeral 10 del artículo 150, asume las veces de ese legislador.

De manera que como en el juicio en el que se profirió la sentencia C-646100 se adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, que correspondía a un decreto con fuerza de ley en cuanto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 53 de la Ley 190 de 1995, el condicionamiento incluido por la honorable Corte haría parte de ese decreto, y a pesar de que este tuviera la misma fuerza normativa de una ley de la República no tuvo la suficiencia para modificar el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que a partir de la referida modulación el término de caducidad de la acción electoral, cuando se impugna un nombramiento efectuado por una autoridad del orden nacional, se computa desde la fecha de la publicación del correspondiente acto porque a través de decretos leyes o de normas proferidas en virtud de la delegación legislativa, no es posible que se expidan, ni que se modifiquen códigos, tal como se infiere del contenido normativo del inciso 3º del numeral 10 del artículo 150 superior en cuanto prevé: “estas facultades [se refiere a las extraordinarias o pro tempore] no se podrán conferir para expedir códigos...”.

Aceptar una interpretación diferente implicaría la contradicción insalvable de que la honorable Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía de la Constitución, en cumplimiento de sus funciones, se halla facultada para violar la propia Carta.

Si en gracia de discusión se considerara que la sentencia modulativa C-646/00, modificó el contenido normativo del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al proveer sobre la excepción de caducidad debería tomarse en consideración el hecho de que la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC) es un ente autónomo y en ejercicio de su autonomía tiene la facultad de determinar la forma de publicación de los actos expedidos por sus autoridades en el marco de las competencias que le ha asignado la Constitución, la ley y el reglamento.

En efecto, la Constitución Política, en su artículo 69, prevé:

“ART. 69.—Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.

El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 30 de 1992, que en tratándose de la autonomía universitaria, en el artículo 28 dispuso:

“ART. 28.—La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”.

Y en torno a la administración de las universidades, en los artículos 57 y 61 estableció:

“ART. 57.—(...).

El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.

ART. 61.—Las disposiciones de la presente ley relativas a las instituciones estatales u oficiales de educación superior, constituyen el estatuto básico u orgánico y las normas que deben aplicarse para su creación, reorganización y funcionamiento. A ellas deberán ajustarse el estatuto general y los reglamentos internos que debe expedir cada institución.

Aquellos establecerán cuáles de sus actos son administrativos y señalarán los recursos que proceden contra los mismos”.

De acuerdo con la normatividad transcrita, los entes universitarios autónomos gozan de un régimen especial constitucional que les otorga autonomía para administrar sus asuntos de manera que pueden establecer un órgano a través del cual publicitar sus actos y en tal virtud ese medio de divulgación será el que la honorable Corte Constitucional califica como “otro medio oficial para el efecto...” luego sería irrelevante el hecho de que el nombramiento efectuado al demandante no se hubiera publicado en el Diario Oficial.

Al margen de lo anterior, también debe considerarse quo la decisión impugnada incumbía a la comunidad universitaria; que fue proferida en virtud de un proceso público y abierto de méritos y que se ejecutó desde el momento en que el demandado se posesionó en el cargo docente, por manera que resulta razonable considerar que quienes tuvieron reparos sobre el particular contaron con todas las posibilidades de ejercitar, en la oportunidad legal, las acciones legales.

Finalmente, la Sala estima necesario precisar que si bien a través de auto de 7 de diciembre de 2005, proferido en el expediente 3898, con ocasión del estudio de la medida de suspensión provisional formulada en la demanda génesis del citado proceso se consideró que por razón de la decisión modulativa contenida en la sentencia C-646/00, el término de caducidad de la acción debía contabilizarse desde la fecha en que se publicó en el Diario Oficial el acto administrativo contentivo del nombramiento demandado, de manera que como en el expediente existía una comunicación suscrita por el jefe de la oficina asesora jurídica de la Imprenta Nacional de Colombia que daba cuenta que en ese diario no se había publicado la Resolución 793 de 2004, no se había presentado el fenómeno de la caducidad, tal decisión no implica que no pueda subsanarse un error que surge de la interpretación del pronunciamiento de la Corte Constitucional, pues el carácter de orden público que tiene la caducidad de la acción prevalece sobre las actuaciones que se hayan seguido en el curso del proceso.

En las condiciones analizadas ante la evidencia que en el sub examine el ejercicio de la acción electoral se verificó cuando ya había vencido el término hábil para el efecto, la excepción de caducidad propuesta está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia».

(Sentencia de 28 de febrero de 2008. Expedientes acumulados 3889 y 3898. Consejero Ponente: Dr. Filemón Jiménez Ochoa).

NOTA: esta sentencia se adoptó con la intervención del conjuez Víctor Alvarado Ardila, debido al empate en las dos posiciones de los magistrados de la Sala de la Sección Quinta. (N. del D.).

(3) Real Academia Española; Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición, 1992, página 662. “Expedir. (...) 2. Pronunciar un auto o decreto...”.

(4) Folio 97 vuelto, expediente 3889.

(5) Folio 60 vuelto, expediente 3898.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «(i) Tal como se destacó en el fallo del 28 de febrero del cursante año, el Decreto-Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública” dispuso en el parágrafo de su artículo 95: “Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación”. Sin embargo, esta norma fue acusada ante la Corte Constitucional, organismo que a través de la sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000, con ponencia del magistrado Dr. Fabio Morón Díaz, la halló conforme al ordenamiento superior, salvo la expresión arriba destacada, cuyo entendimiento quedó sujeto a un condicionamiento que en la parte resolutiva del fallo se consignó en estos términos:

“Declarar EXEQUIBLE la expresión “... y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998”.

Sin que se fuerce la siguiente interpretación, encuentro que el texto de la parte resolutiva de la sentencia C-646 de 2000 es bastante claro al precisar que, como garantía de los principios de publicidad y de acceso a la administración de justicia, el parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995 conduce a una doble situación, según se trate de autoridades del orden nacional o no. Tal como quedó la anterior exequibilidad condicionada, para las autoridades del orden nacional surge el deber de publicar los actos administrativos de carácter subjetivo sujetos a caducidad, es decir se está refiriendo a los actos aludidos en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, valga decir “el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento”; en tanto que para las demás autoridades de niveles inferiores no existe ese deber legal, quedando incólume para ellos la proposición normativa del parágrafo del artículo 95 citado.

Así en tratándose de los actos administrativos de carácter subjetivo relativos a elecciones o nombramientos que puedan surtirse al interior de las entidades del nivel nacional, no puede entenderse que el principio de publicidad quede satisfecho con la mera expedición del acto respectivo, pues como lo interpretó la Corte Constitucional allí será necesaria su publicación, sin la cual no puede concebirse conocimiento alguno por parte de los asociados y mucho menos abierta la posibilidad para el conjunto de la sociedad la posibilidad de ejercer efectivo control de legalidad sobre esas decisiones administrativas.

Esa decisión de la Corte Constitucional incuestionablemente produjo un cambio en la forma de contabilizar el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de los actos de elección o de nombramiento proferidos al interior de las entidades del nivel nacional, consistente en que los 20 días conferidos por el legislador para accionar en su contra ya no se cuentan a partir del día siguiente a su expedición sino que se toman desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial o en cualquier otro medio que se destine a ello.

Con todo, en el fallo aludido la posición mayoritaria de la Sala acogió la tesis de que tal no podía ser el alcance del condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, pues por esa vía se llegaría a la modificación del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, lo cual está prohibido al ejecutivo expresamente en el inciso 3º del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución; es decir, se valió de una ficción para sustentar esa tesis, consistente en que ese tribunal constitucional, cuando emite fallo modulativo, obra como una especie de legislador positivo, de suerte que la fuerza normativa de su proposición se viste de la misma jerarquía del precepto estudiado, o si se quiere, que la modulación, por recaer en un decreto de facultades extraordinarias, asume las mismas limitaciones que el constituyente impone al ejecutivo en cuanto actúa como legislador extraordinario, entre ellas la prohibición de modificar códigos como el contencioso administrativo.

La anterior posición no es consistente porque no solo es ablatoria con respecto al fallo de constitucionalidad, sino también porque supone una condición legislativa en la Corte Constitucional no reconocida por el constituyente. A continuación el desarrollo de las anteriores premisas.

En primer lugar, la tesis formulada en el fallo de la Sección Quinta es ablatorio o anulatorio de la decisión misma de la Corte Constitucional en su sentencia C-646 de 2000, puesto que a través de la hermenéutica acogida mayoritariamente se desconoce que por virtud del condicionamiento impuesto al parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los actos de carácter subjetivo de las autoridades del nivel nacional que tengan caducidad, deberán publicarse, desde luego con el propósito de regular el principio constitucional de acceso a la administración de justicia; es decir, incuestionablemente la publicación de esos actos resulta obligatoria, no solo con el fin de hacer publicidad a los mismos, sino también con el propósito de asegurar que el cómputo del término de caducidad (20 días), parta no ya desde la expedición del acto sino desde su publicación.

Asumir la postura mayoritaria es desconocer lo previsto en el artículo 243 constitucional que predica: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”; de igual forma ignora lo previsto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 que precisa que esas decisiones “serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”. Y son desconocidos en virtud a que por medio de una interpretación de la Sala resulta omitiéndose la fuerza vinculante de esa decisión constitucional, aceptándose que la modulación impuso el deber de publicar los actos de carácter subjetivo de las autoridades del nivel nacional, sin que ello incida en el término de caducidad de las acciones respectivas, cuando expresamente la Corte Constitucional unió el principio de publicidad a dicho término; la posición contraria llevaría al insostenible de que la mención del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en la parte resolutiva del fallo C-646 de 2000 es apenas una cita ineficaz, lo que sin duda es inaceptable.

Así, esa lectura no es compartida por quien suscribe este voto individual, pues reitero, que ello representa desconocer una decisión modulada de la Corte Constitucional, que incidió por vía de la publicidad en el cómputo del término de caducidad de la acción electoral encaminada a juzgar los actos de elección o de nombramiento proferidos por las autoridades del nivel nacional; decisión a la que no pueden restársele efectos jurídicos como se hace en el fallo del que me aparto.

En segundo lugar, ¿podrá considerarse que en los fallos de exequibilidad condicionada la Corte Constitucional obra como legislador positivo y que por ello esa “nueva norma” asume la misma jerarquía normativa de la condicionada? Estoy convencida que no. Ninguna de las competencias atribuidas por el constituyente a dicha Corte (art. 241), da a sus decisiones ese alcance. Aunque el contenido de la decisión pueda incorporar pronunciamientos modulativos para fijar el recto entendimiento de una disposición jurídica, acorde con principios y valores constitucionales, de allí no puede seguirse que esas subreglas permitan asimilar a esa corporación a un cuerpo legislativo, ya que una tal postura resquebrajaría enteramente el ordenamiento constitucional, que concibe la separación de poderes bajo el principio de una colaboración armónica entre los mismos, sin que uno pueda apoderarse de las competencias constitucional y legalmente asignadas a otro.

(ii) De otro lado, se apalanca el fallo en que por virtud del principio de la autonomía universitaria, consagrado en el artículo 69 Constitucional y en los artículos 28, 57 y 61 de la Ley 30 de 1992, las universidades oficiales tienen la prerrogativa de establecer un órgano para publicar sus actos, como así lo reconoce la sentencia C-646 de 2000 al admitir otro medio oficial para tal fin. Pese a la anterior proposición, en el fallo no se hizo referencia a que existiera prueba sobre cuál era ese otro medio oficial de publicación y mucho menos se indicó la fecha en que se produjo la inserción y publicación del acto acusado.

Pudiera pensarse que el sustento de esa premisa se dio en el párrafo siguiente que consigna:

“Al margen de lo anterior, también debe considerarse que la decisión impugnada incumbía a la comunidad universitaria; que fue proferida en virtud de un proceso público y abierto de méritos y que se ejecutó desde el momento en que el demandado se posesionó en el cargo docente, por manera que resulta razonable considerar que quienes tuvieron reparos sobre el particular contaron con todas las posibilidades de ejercitar, en la oportunidad legal, las acciones legales”.

Como se podrá notar, en la anterior argumentación no se despeja el interrogante dejado por la sentencia en precedencia, esto es no se indica cuál es el otro medio oficial con que cuenta la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia para hacer públicos sus actos administrativos. Por el contrario, tácitamente deja ver que ese medio podría ser el conocimiento popular que la comunidad universitaria tuvo del concurso de méritos adelantado para proveer el cargo al que en últimas accedió el profesor, admitiéndose entonces en el fallo como suficiente para la publicidad oficial del acto administrativo el carácter público y abierto del proceso de selección. Esa concepción solo puede considerarse apartada de la legalidad, proponer como medio de publicación oficial de las universidades públicas una suerte de notoriedad de la decisión administrativa no rinde tributo al hecho de que el principio de la publicidad consagrado en el artículo 209 constitucional se constituye en un valor fundante de la administración pública que procura dar transparencia a la actuación administrativa, al tiempo que pretende asegurar el derecho fundamental que ostenta todo ciudadano para participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, particularmente cuando toma la decisión de “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”.

Admitir la tesis de la sentencia de febrero 28 de hogaño sería tanto como patrocinar la idea —que desde luego no acepto— de que los únicos interesados en activar esta jurisdicción para el control de legalidad de esas decisiones, serían los ciudadanos relacionados con la comunidad universidad de la UPTC. Debe recordarse, frente a esa posibilidad que el carácter público de acciones como la de nulidad electoral es mucho más amplio que el contexto mismo de la universidad que expide el respectivo acto administrativo, es más se trata de un carácter general, a tal punto que tan interesados pueden estar en someter esos actos a examen de legalidad los miembros de la comunidad universidad, como los demás ciudadanos que se hallen por fuera de ese contexto.

Por último, la notoriedad como medio de publicidad o conocimiento generalizado es un atributo que solo el legislador confiere a determinados hechos y actos, por ende su apreciación debe ser siempre y en todo caso restrictiva. Tal es la situación de los hechos notorios, frente a los cuales el legislador estableció que “no requieren prueba” (CPC, art. 177), pero es claro que a una decisión administrativa no puede conferírsele esa prerrogativa jurídica ya que entre uno y otro existen diferencias sustanciales, bastando mencionar entre las más relevantes una de orden sustancial consistente en que la notoriedad es al hecho lo que la publicidad es al acto, queriendo significar con lo anterior que notorio solo podrá ser un hecho, en tanto que el acto administrativo, expresión de la voluntad de la administración, debe por regla general publicarse.

En definitiva, el término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no se alteró con la exequibilidad condicionada despachada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-646 de 2000 sobre el parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, pero en cambio sí resultó modificado que los actos administrativos de carácter subjetivo, relativos a nombramientos y elecciones proferidos por autoridades del nivel nacional —entre ellas la UPTC—, deben publicarse en el Diario Oficial o en el medio que al efecto tenga establecida la respectiva entidad. Es decir, al hacerse obligatoria la publicación de esos actos, no hay duda que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se produzca su inserción en el Diario Oficial o en el medio supletorio de divulgación oficial de la entidad correspondiente.

Dentro de este orden de ideas, en el caso concreto objeto de decisión del fallo de que me aparto, se observa que no se acreditó la publicación de la resolución demandada, 793 de febrero 13 de 2004. Por lo tanto, el término de caducidad no puede empezar a correr y en consecuencia esta no se configuró.

En estos términos dejo plasmado mi disentimiento con la posición mayoritaria, a la que no puedo dejar de reconocer mi respeto.

María Nohemí Hernández Pinzón 

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., veinticinco de marzo de dos mil ocho.

Con toda consideración para con los integrantes de la Sala, me permito exponer las razones de orden jurídico y doctrinario que me llevan a salvar el voto a la sentencia de la referencia.

Considero que no había lugar a declarar probada la excepción de caducidad de la acción y, por el contrario, se debía emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia propuesta.

En efecto, de acuerdo con el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de esa Ley 446, la acción electoral caduca en 20 días “... contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata...”.

Para contabilizar ese término frente a acciones orientadas a controvertir la legalidad de actos de nombramiento, se debe observar la sentencia C-646 de 2000 de la Corte Constitucional que, al estudiar la constitucionalidad del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, resolvió:

“Declarar EXEQUIBLE la expresión “... y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998”.

De manera que en atención a esa decisión, el término de veinte (20) días previsto en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo cuando se trate de actos administrativos de nombramiento expedidos por autoridades del orden nacional, empieza a correr a partir del día siguiente a aquel en que se hayan publicado en el Diario Oficial o en otro oficial medio destinado para el efecto.

La sentencia de la cual me aparto sostiene que la referida decisión constitucional no examinó esa disposición y, por tanto, no tiene la idoneidad para modificar el término de caducidad para el ejercicio de la acción electoral. Para desvirtuar esa conclusión basta recordar que en términos del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional como resultado del examen de las normas legales son de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. Por consiguiente, es obligatoria la observancia de la decisión contenida en la sentencia C-646 de 2000 de la Corte Constitucional que dispuso que los actos administrativos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo publicar en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto.

Además, conviene señalar que Sala de esta sección en oportunidades superiores se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-646 de 2000 y sostuvo que la “decisión condicionada de exequibilidad del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, conforme al artículo 243 de la Carta Política hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y, según el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 270 de 1996, es de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes”. Advirtió entones que el término de caducidad frente a actos como el que se controvierte en el proceso de la referencia “debe contarse a partir del día siguiente a la publicación del acto de nombramiento” (1) .

En el caso en estudio se tiene que la Resolución 793 del 13 de febrero de 2004, por medio de la cual el Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia nombró al señor Luis Gonzalo Olarte Cely como profesor de planta de la facultad de derecho, no fue publicada en el Diario Oficial ni en otro medio oficial antes de la presentación de las demandas que dieron origen a los procesos acumulados (nov. 4/2004, y oct. 10/2005).

Así se prueba con la certificación rendida mediante oficio 2005-030490 por el jefe de la oficina asesora jurídica de la Imprenta Nacional de Colombia, según la cual

“revisada la base de datos y los índices del Diario Oficial desde enero 1º de 2004 hasta el 21 de octubre de 2005, no se encontraron publicadas las resoluciones 793 de 2004 y 0102 de 2005 emanadas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica” (fl. 118, expediente 3889).

Cabe señalar que la Sala, al resolver sobre la suspensión provisional solicitada en la demanda que dio origen al proceso 3898 (demandante Germán Escobar Rodríguez), se pronunció concretamente sobre el punto relativo a la caducidad de la acción frente al acto demandado en los siguientes términos:

“En este orden, es claro que la Resolución 793 del 13 de febrero de 2004 debía ser publicada, razón por la cual al no demostrarse que dicha publicación se realizó, debe entenderse que no ha operado aún el fenómeno de la caducidad de la acción, por lo que la misma será admitida” (fl. 90).

De esta manera, establecido que el acto de nombramiento impugnado debió publicarse y que hasta la fecha en que se presentaron las demandas no se había hecho esa publicación, necesariamente debía denegarse la excepción de caducidad de la acción y emitirse sentencia de fondo.

Por otra parte, considero contrario a derecho la afirmación de la sentencia en el sentido de que, en ejercicio de la autonomía universitaria, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia está facultada para determinar Ia forma de publicación de los actos expedidos por sus autoridades. En realidad, el artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria entendida como la facultad que se otorga a las entidades de educación superior para expedir sus propios estatutos y reglamentos en orden a facilitar el ejercicio de sus funciones tareas académicas administrativas. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, esa garantía les permite:

“ii) darse y modificar sus estatutos; (ii) establecer los mecanismos que faciliten la elección, designación y periodos de sus directivos y administradores (iii) desarrollar sus planes de estudio y sus programas académicos, formativos, docentes, científicos y culturales; (iii) seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos; (iv) asumir la elaboración y aprobación de sus presupuestos y (v) administrar sus propios bienes y recursos” (2) .

Sin embargo, esa autonomía tiene sus restricciones, pues las entidades de educación superior forman parte del Estado social de derecho y en tal virtud está sometidas al ordenamiento jurídico y a las limitaciones que fijan la constitución y la ley. Así se desprende del contenido mismo del artículo 69 de la Carta, en cuanto señala que las “universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley”.

Consecuencialmente, para la publicación y notificación de sus actos, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia debe observar las normas que para el efecto consagra el Código Contencioso Administrativo en armonía con la sentencia C-646 de 2000 de la Corte Constitucional.

Mauricio Torres Cuervo 

(1) Auto del 18 de diciembre de 2002, expediente 3065. En esa providencia se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 30 de agosto de 2002, expedientes 2778 y 2779.

(2) Sentencia C-1435 de 2000.

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