Sentencia 3889 de noviembre 13 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

PERÍODO MÍNIMO DE COTIZACIÓN PARA LICENCIA DE MATERNIDAD

SE NIEGA LA NULIDAD DEL ARTÍCULO 63 DEL DECRETO 806 DE 1998

EXTRACTOS: «Se trata en el presente caso de decidir sobre la legalidad del artículo 63 del Decreto 806 de abril 30 de 1998 en cuyo texto se dispone:

“ART. 63.—Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación”.

La norma hace parte del Capítulo VIII del Decreto 806 de 1998, capítulo que trata sobre los “períodos mínimos de cotización”, definidos estos en el artículo 60 ibídem como aquellos períodos mínimos de cotización al sistema general de seguridad social en salud, que pueden ser exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS.

Estudiadas las razones expuestas por los libelistas encuentra la Sala que la pretensión de nulidad no está llamada a prosperar.

Se plantea como primer cargo que el aparte del Decreto 806 de 1998 demandado, incurre en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria en la medida en que contiene una limitación ajena a la norma reglamentada, pues, se establecen requisitos no contemplados en la ley.

Respecto del debido ejercicio de la potestad reglamentaria, la Sala ha precisado:

“La potestad reglamentaria constitucionalmente atribuía al Presidente de la República para la cumplida ejecución de las leyes no se reduce o tiene como limitante su ejercicio con respecto a las leyes en sentido formal u orgánico (sic), sino que dicha potestad comprende todas las leyes, entendidas dentro de una concepción material de las mismas y, por lo tanto, a las incorporadas en cualquier clase de códigos, salvo aquellas cuya aplicación corresponda exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales” (1) .

En el caso en estudio no observa la Sala que el Presidente de la República haya incurrido en exceso de la facultad reglamentaria que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Carta.

En efecto, el Decreto 806 de 1998 se profirió en ejercicio de las facultades del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, del literal k del artículo 1º de la Ley 10 de 1990, de los artículos 154, 157 y 159 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 23 de la Ley 344 de 1996, normas de las cuales se puede extraer como uno de los principios sobre los que se basa el sistema de seguridad social en salud es la facilidad de acceso al sistema, lo que implica que solo pueden cobrarse los cargos expresamente autorizados en la ley.

Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política establecen el acceso al servicio público de salud y regulan el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados, como servicio público esencial, con el propósito de mantener o de recuperar la salud.

Al Estado le corresponde, de conformidad con la ley, garantizar el conjunto de beneficios, en forma directa o a través de terceros, con el objeto de proteger en forma efectiva el derecho a la salud. La Ley 100 de 1993 establece el sistema general de seguridad en salud, regulando el conjunto de programas de salud, mediante cinco planes diferentes: plan obligatorio de salud del régimen contributivo, POS, plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POSS, atención de accidentes de tránsito y eventos catastróficos, plan de atención básica, PAB, y atención inicial de urgencias. El Decreto 1938 de 1994 reglamenta el plan de beneficios en el sistema nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud contenidas en el Acuerdo 08 de 1994. Allí establece que el plan de beneficios se compone de 6 sub-conjuntos: plan de atención básica, PAB; plan obligatorio de salud, POS; planes de atención complementaria en salud, PACS; atención de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, ATEP; atención en accidentes de trabajo y eventos catastróficos.

Tal sistema consagra tres formas de afiliación: régimen contributivo, régimen subsidiado y régimen de vinculación temporal.

Al primero pertenecen todas las personas vinculadas a través de un contrato de trabajo, los servidores públicos y los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas pagan un aporte, que es un porcentaje de sus ingresos, denominado “cotización obligatoria”.

Al régimen subsidiado pertenecen las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, los vinculados temporalmente (régimen transitorio); son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y, mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a recibir los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado.

De manera que el plan obligatorio de salud contributivo se financia con los aportes que hace el patrono y con los que hace el trabajador, además de los aportes del presupuesto nacional, las cuotas moderadoras, pagos compartidos, tarifas y bonificaciones, entre otros, pero solo, estos rubros son los autorizados para cobrar respecto del acceso al sistema de salud.

(...).

De manera que, analizadas las normas fundamento de derecho del Decreto 806, en su artículo 63, ningún exceso hubo de la facultad reglamentaria del Presidente de la República al consagrar un mínimo de período de cotización para que la madre gestante tenga derecho al reconocimiento de prestaciones económicas por licencia de maternidad.

El artículo 154 de la Ley 100 de 1993 autorizó al Estado para intervenir en el desarrollo de servicio público de seguridad social en salud, dentro del marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política, para el cumplimiento de los fines previstos por el legislador.

Como quiera que la dirección, control y vigilancia del sistema general de salud está a cargo del Estado, el Decreto 806 de 1998 en su artículo 60 dispone los períodos mínimos de cotización que pueden ser exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS.

La disposición acusada impone, tanto a los empleadores y sujetos afiliados al sistema contributivo, la obligación de cotizar un mínimo de semanas para acceder al derecho de la licencia de maternidad en beneficio de los que cotizan y de los que gozan del servicio de manera subsidiada.

El gobierno está facultado para fijar los requisitos y lineamientos que estime necesarios para la prestación del servicio público de la seguridad social, concretamente y para el caso, el servicio en relación con las afiliadas al régimen contributivo.

El disfrute del derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad, atendiendo el marco de los principios de universalidad y solidaridad que inspiran el sistema general de seguridad social en salud, está sometido al cumplimiento del requisito de haber cumplido un mínimo de período de cotización para que la madre acceda a su reconocimiento, constituyéndose dicho pago en supuesto indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS.

Para adquirir los derechos del sistema dentro del régimen contributivo las personas asumen la obligación de pagar un porcentaje de sus ingresos, que se denomina cotización. Los afiliados al régimen contributivo adquieren los derechos a la atención en salud en urgencias, los que señala el POS, y al reconocimiento de las prestaciones económicas señaladas en la ley.

La licencia de maternidad se instituyó como una garantía laboral para la mujer que ha dado a luz para que de una parte disponga de un período de recuperación física y de otra se le garanticen sus propios gastos y los de su menor hijo. De esta forma se garantiza la subsistencia de la madre y del hijo mientras se reincorpora a su actividad laboral. No obstante, dicho reconocimiento está condicionado dentro del régimen del sistema de seguridad social en salud al pago de la cotización prevista en la norma acusada, para de este modo lograr la eficacia de los derechos fundamentales a la maternidad, a la protección integral del recién nacido, y de la familia, toda vez que los recursos del sistema son escasos, y la efectiva cobertura de los afiliados y beneficiarios dependen de los aportes que hagan las personas pertenecientes al régimen contributivo. Solo así podrá darse plena vigencia a los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia, integralidad y equidad que rigen la prestación de este servicio público esencial y obligatorio.

Bajo los argumentos que anteceden no hay lugar a decretar la nulidad de la norma impugnada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(Sentencia de 13 noviembre de 2003. Expediente 3889-01. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

(1) Sentencia de 11 de marzo de 1994, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, radicación 2432.

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