Sentencia 38904 de junio 26 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 195

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Vistos:

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

Demanda allegada en representación de Naibel Cecilia Amaya Gil, Henry Quevedo Flórez y Silvia Liliana Tamayo Rozo:

Primer cargo:

Como denuncia la violación del debido proceso y el derecho de defensa en razón de que los escritos que contenían los alegatos expuestos en la audiencia pública por el vocero de la implicada Silvia Liliana Tamayo Rozo y su abogado no fueron valorados por el tribunal al conocer de la apelación contra la sentencia, pues no se remitieron a esa instancia, de allí se sigue que en el fondo se está alegando que las aludidas garantías se vieron afectadas por una falta de motivación.

En esa medida, inicialmente es necesario precisar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, la competencia del ad quem se contrae a los aspectos que han sido objeto de impugnación, así como a aquellos que resulten vinculados inescindiblemente a ella, pues al respecto la Sala ha expresado:

“… basta señalar que tratándose de una sentencia de segunda instancia, ha de tenerse en cuenta que los fundamentos de la impugnación son los que fijan el radio de acción del fallador, pues de acuerdo con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, en materia de apelaciones el juez de segunda instancia adquiere competencia únicamente para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante e igualmente respecto de aquellos inescindiblemente asociados a los mismos, de donde se deriva que cuando se censura en casación la falta de motivación de la sentencia de segundo grado, la propuesta debe encontrarse vinculada a la falta de motivación respecto de los temas de discusión planteados a través del recurso de apelación.

En ese contexto, tratándose de un fallo de segunda instancia, ha dicho la Sala(103), lo que debe examinarse en punto a la motivación es si la providencia dictada por el ad quem es suficiente por sí sola para explicar la decisión que finalmente toma frente a las argumentaciones del impugnante, sea que confirme, revoque o modifique la decisión revisada, independientemente de las referencias que haga de la sentencia de primera instancia, o que para desarrollar el discurso adopte el mismo método e idéntico orden que el utilizado en aquella, o que se apoye en similar prueba y se valore de igual manera a como se hizo en el grado inferior”(104).

Lo anterior permite afirmar entonces, que si lo añorado por el demandante es que el juzgador de segundo grado no se pronunció sobre los alegatos expuestos en la audiencia pública por el vocero y el defensor de la acusada Silvia Liliana Tamayo Rozo, y para ello remite a lo previsto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, es claro que con tal postura parte de un equívoco, pues como se viene de indicar, tratándose de una sentencia de segunda instancia, la motivación se contrae a lo que ha sido objeto de impugnación y a aquello que resulte asociado inescindiblemente a ésta, mas no a los alegatos conclusivos que las partes hayan realizado en el curso de la audiencia pública.

La precisión anterior, pone de manifiesto la intrascendencia de la censura, pues evidentemente no se desconoció el debido proceso y por tanto tampoco el derecho de defensa.

Al margen de lo anteriormente expuesto, la falta de incidencia de lo denunciado por el libelista se confirma si se tiene en cuenta que en la vista pública(105), el vocero de la procesada Sandra Liliana Tamayo Rozo dio lectura al escrito que dice el demandante no fue remitido al tribunal, de donde se sigue que esta instancia tuvo a su disposición su contenido a través de los registros de las grabaciones de tal audiencia.

Ahora, si se repara que en el fallo de primer grado se aceptaron los argumentos allí expuestos y la sentencia de segunda instancia tiene un sentido opuesto, ello quiere decir que implícitamente fueron rechazados por esta última, lo que se constituye en motivo adicional para descartar el vicio in procedendo que pretende edificar el censor.

Y en cuanto hace relación al escrito allegado por el defensor de la implicada Tamayo Rozo, se tiene que se presentó una situación semejante, por cuanto si bien no se dio lectura al mismo en la audiencia pública(106), basta escuchar la intervención del abogado de la citada en esa ocasión, para percatarse que hizo un recuento detallado de lo allí expresado. Por tanto, si los argumentos que allí se plasmaron fueron acogidos por el juzgador de primera instancia y, a su vez, la sentencia del ad quem fue de condena, es claro que también este último tácitamente los apreció para arribar a una conclusión diversa a la de la defensa.

De otra parte, como se observa que el escrito allegado por el apoderado de la inculpada Sandra Liliana Tamayo Rozo el 11 de agosto de 2010(107), evidentemente fue extemporáneo, pues la audiencia pública concluyó el 29 de de julio del mismo año(108), conforme se observa en el acta respectiva y en los registros, de allí se sigue que es incontrastable que frente a él no es posible alegar falta de motivación, amén de que fue una reiteración de lo referido en la audiencia pública.

Así las cosas, el cargo no prospera.

Segundo cargo:

Como denuncia que el tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de haber cometido errores de hecho en la apreciación de la prueba, razón por la cual se condenó a los procesados Naibel Cecilia Amaya Gil, Henry Quevedo Flórez y Silvia Liliana Tamayo Rozo por el delito de homicidio culposo, pero a su vez se vislumbra que el juzgador de segundo grado, para arribar a tal conclusión, sostuvo que los implicados habían faltado al deber objetivo de cuidado que les correspondía asumir como garantes de la salud del menor E.M.M., se impone recordar la postura de la Corte frente a la temática de la imputación objetiva en materia de los delitos imprudentes, para después determinar, frente al contenido de la sentencia impugnada y analizados los yerros de valoración probatoria que alega el censor, si hay lugar a casarla.

Sobre la teoría de la imputación objetiva frente a casos como el que ocupa la atención, la Sala(109) ha precisado:

“3.1. La imputación objetiva del resultado en los delitos imprudentes. Responsabilidad penal médica.

3.1.1. Sobre la transición desde la imputación del delito culposo como una forma de culpabilidad generada en la imprudencia, la negligencia o la impericia que regía en el sistema de responsabilidad penal reglado por el Decreto-Ley 100 de 1980 (art. 37) y se apoyaba exclusivamente en la teoría de la causalidad, hacia la imputación jurídica del resultado de los injustos imprudentes conforme al dogma de la imputación objetiva basado en la infracción al deber objetivo de cuidado y recogido en el actual canon 23 de la Ley 599 de 2000, la sentencia del 22 de mayo de 2008 proferida por esta corporación, Radicación 27.357, resulta ser apropiada para comprender los presupuestos actualmente necesarios para la atribución penal del resultado lesivo de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, que admiten la responsabilidad culposa, la que en su parte más representativa señala:

“En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo.

2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.

Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado.

En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico(110).

En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post.

2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido, los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala(111):

2.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”(112), que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.

2.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperación con división del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”(113).

(…)

2.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”(114), o una “autopuesta en peligro dolosa”(115).

(…)

2.3.4. En cambio, “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”(116).

2.3.5. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño”(117) (resaltado fuera del texto original).

Se extrae de esta cita que, más allá del solo nexo de causalidad entre la acción y el resultado, la atribución de responsabilidad en grado de culpa demanda que el comportamiento imprudente del sujeto activo de la infracción se despliegue creando o extendiendo un riesgo no permitido o jurídicamente desaprobado —en relación con las normas de cuidado o reglas de conducta— y necesariamente se concrete en la producción del resultado típico, lesivo de un bien jurídico protegido.

Esto, teniendo en cuenta que en vigencia de la Ley 599 de 2000 (art. 9º), “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

3.1.2. Ahora bien, la teoría descrita también ha sido la postura reiterada de la Sala en temas atinentes a la estructuración de conductas punibles imprudentes en el ejercicio de la profesión médica. Así lo señaló en sentencia del 28 de octubre de 2009, Radicación 32.582, cuando sostuvo que “la jurisprudencia viene insistiendo en que para constatar la causalidad natural se requieren unas pautas mínimas, por lo tanto, jamás serán suficientes para la atribución de un resultado antijurídico. Conforme con esto, una vez determinado el nexo, es imprescindible confrontar si por causa del agente se creó o incrementó el riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar si la acción del autor ha generado o incrementado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado lesivo”.

En efecto, el profesional de la medicina no es ajeno a la eventualidad de ejecutar acciones disvaliosas capaces de afectar la salud, la integridad personal e incluso la vida, lo que ocurre cuando habiendo asumido voluntariamente la posición de garante frente a su paciente, esto es, en los términos del numeral 1º del artículo 25 del Código Penal, arrogándose la “protección real de una persona (…)”, aquel no guarda el deber objetivo de cuidado que conforme a la lex artis le es inmanente y, como consecuencia de ello, le causa un daño antijurídico.

Claramente, el aumento del riesgo normativamente tolerable puede llegar a defraudar la expectativa que en torno a la idoneidad del galeno se debiera predicar por ser portador de un título académico y de la experiencia que lo autoriza y legitima para ejercer la profesión; ello, siempre y cuando la violación del estándar socialmente admitido se realice tras la asunción efectiva de la posición de garante, esto es, con el diagnóstico, tratamiento o postratamiento capaz de causar un efecto nocivo y correlacional del bien jurídicamente tutelado, que se habría podido evitar —por ser previsible— de haberse actuado con las precauciones técnicas del caso.

Es así que, la posición de garante surge desde el primer momento en que el facultativo inicia la atención médica y es justamente este el punto de partida desde el cual le es exigible la obligación de velar por la curación, mejoría o aminoración de la condición aflictiva de la salud de su paciente, hasta el límite de realizar la acción posible indicada en la lex artis para cada patología, en los términos estrictos del compromiso arrogado de forma potestativa —no se requiere un contrato formal—(118).

Sobre la posición de garantía de los profesionales médicos Chaia recuerda que:

“El médico no puede desprenderse de cualquier forma del paciente a quien ha comenzado a atender, toda vez que la suerte de este último se encuentra estrechamente vinculada a la práctica iniciada por el facultativo, quien se ha convertido en el exclusivo conductor de su proceso de sanación.

El galeno asumió un riesgo y debe evitar la consumación de un resultado lesivo —frustrarlo es su objetivo— o, al menos, poner al servicio del enfermo sus actualizados conocimientos para lograr esa finalidad. Esa asunción de riesgo le impone ser él mismo el continuador de la acción de salvamento emprendida, cuestión que si interrumpe de manera inadecuada lo convierte en responsable del mayor riesgo —y consecuente resultado— que genere.

Por tal motivo, si no se encuentra en condiciones fácticas o técnicas de prestar un servicio eficaz para conjurar el mal debe colocar al paciente en un centro de mayor complejidad o ante un profesional que, durante el lapso de tiempo que el enfermo se encuentre bajo su orbita (sic), se entiende que ha asumido el riesgo de su cuidado(119)(120).

Es de este modo claro que la obligación del galeno de actuar con el cuidado que el ordenamiento le impone para evitar la creación o intensificación de un riesgo innecesario —fuera del admitido en la praxis— y la consecuente realización de un daño relacionado con la fuente de riesgo que debe custodiar, determina la asunción de la posición de garante que se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la idoneidad del tratamiento médico especializado que la ciencia y las normas jurídicas mandan en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su comportamiento al cuidado que le es debido de acuerdo con las fórmulas generales de la actividad.

De esta manera, si la conducta del médico, no obstante crear o aumentar un riesgo se manifiesta dentro del ámbito del peligro que la comunidad normativa ha edificado como límite a la práctica médica respectiva y, en todo caso, se produce el resultado infausto o, si consolidado el daño —agravación de la condición clínica primaria, por ejemplo— el galeno respeta las pautas o protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la intervención corporal o psíquica o, si pese a la creación o, incremento del peligro permitido, la acción comisiva u omisiva no se representa en un resultado dañino derivado necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en todo caso, este se realiza por fuera del espectro de protección de la norma, o se constata que no había un comportamiento alternativo dentro del ámbito de guarda del bien jurídico que hubiera podido impedir la consumación censurada, no habrá lugar a deducir el delito de omisión impropia, también llamado de comisión por omisión.

Para establecer si el facultativo violó o no el deber objetivo de cuidado y, con ello, creó o amplió el radio de acción del riesgo porque su actuar lo situó más allá del estándar autorizado o relevante, es imprescindible determinar cuál es el parámetro de precaución —protocolo, norma, manual, baremo o actividad concreta conforme a la lex artis(121)— que se debía aplicar al caso específico o que hipotéticamente podría haber empleado otro profesional prudente —con la misma especialidad y experiencia— en similares circunstancias, para enseguida, confrontarlo con el comportamiento desplegado por el sujeto activo del reato.

Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño evitable o no tolerado.

En esa medida, se debe ser muy cuidadoso al establecer si una conducta superó o no el riesgo permitido. Sobre el particular, Roxin(122) señala que este aspecto marca el punto desde el que se avanza a la edificación de la imprudencia. Con ese propósito, si bien en algunos casos eficiente suele ser la revisión del cumplimiento de las reglamentaciones sanitarias que rigen determinada práctica, atendiendo el carácter dinámico de esta ciencia y la multiplicidad de actividades terapéuticas y asistenciales que para el tratamiento de cada patología coexisten, lo indispensable es acudir a los parámetros de la lex artis —objetivos, consensuados, vigentes y verificables— y determinar, si el método o técnica científica aplicada por el galeno, así parezca ortodoxo o exótico —que no experimental o improvisado y en todo caso avalado por la comunidad científica—(123), satisfizo la expectativa de recuperación, curación o aminoración de la aflicción, trazada desde un inicio y si por consiguiente, el bien jurídico protegido se mantuvo a salvo.

Es de esta manera que en su artículo 16 de la Ley 23 de 1981 (por la cual se dictan normas en materia de ética médica), dispone que “[l]a responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”.

Y de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 3380 del mismo año, se prevé que “[t]eniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”.

Una lista —no exhaustiva, por supuesto— de las precauciones que con carácter general debe atender el profesional de la medicina se podría integrar con las obligaciones de i) obtener el título profesional que lo habilita para ejercer como médico y especialista o subespecialista en determinada área, lo que no significa que la posición de garante surja natural de la simple ostentación de aquel, pues se demanda la asunción voluntaria del riesgo, o sea de la protección de la persona, ii) actualizar sus conocimientos con estudio y práctica constante en el ámbito de su competencia, iii) elaborar la historia clínica completa del paciente, conforme a un interrogatorio adecuado y metódico iv) hacer la remisión al especialista correspondiente, ante la carencia de los conocimientos que le permitan brindar una atención integral a un enfermo, v) diagnosticar correctamente la patología y establecer la terapia a seguir(124), vi) informar con precisión al sujeto, los riesgos o complicaciones posibles del tratamiento o intervención y obtener el consentimiento informado del paciente o de su acudiente(125), vii) ejecutar el procedimiento —quirúrgico o no— respetando con especial diligencia todas las reglas que la técnica médica demande para la actividad en particular y, viii) ejercer un completo y constante control durante el postoperatorio o postratamiento, hasta que se agote la intervención del médico tratante o el paciente abandone la terapia.

Tal como se viene sosteniendo, no basta la constatación de la infracción al deber objetivo de cuidado para atribuir el comportamiento culposo; tampoco el incremento o creación del riesgo no permitido. Se insiste, la conducta negligente del facultativo debe tener repercusión directa en el disvalor de resultado, pues si la lesión o la muerte de la persona sobreviene como derivación de situaciones al margen de la práctica médica o por alguna táctica distractora del tratamiento asumida por parte del paciente —autopuesta en peligro o acción a propio riesgo—, no habría lugar a imputar el delito imprudente al galeno, pues sería a aquel y no a este, entonces, a quien se debería atribuir la contribución al desenlace transgresor del interés jurídico tutelado”.

Puntualizado lo anterior, resulta necesario traer a colación los fundamentos de la sentencia impugnada, en orden a constatar si ellos armonizan con la postura jurisprudencial que se viene de señalar.

En esa medida, se tiene que una vez el tribunal aludió al hecho incontrastable de la muerte del menor E.M.M. y refirió algunas pruebas con el propósito de indicar que el motivo de ella fue una neumonía bacteriana, concluyó lo siguiente en relación con la época en que se produjo el deceso:

“i) [Que el niño] presentaba dificultades respiratorias antes de su ingreso a la clínica San José; [(ii)] que debido a sus padecimientos por el síndrome Arnold Chiari, su edad de 10 años y continuas complicaciones en su salud, era un sujeto de especial protección, por lo cual requería de tratamiento prioritario como de atención, control e intervención por los galenos de turno adecuada y debida; iii) que en anteriores oportunidades a la internación en la clínica había sido tratado conforme le era exigible a los médicos de turno y así se había logrado la recuperación de su salud; iv) que al ingresar a la unidad de cuidados intensivos (UCI) su salud estaba tan deteriorada que era presagiable su desenlace fatal; v) que padecía un proceso infeccioso, que desencadenó una neumonía, la que no fue tratada adecuadamente antes de su ingreso a la clínica y ya era tarde su internación en la UCI; vi) y que dicha neumonía en su estado final produce el shock séptico que fue lo que inmediatamente puso fin a la vida”.

Expresado lo anterior, puso de manifiesto la intervención de los inculpados en los siguientes términos:

“De acuerdo con el historial clínico del paciente, se sabe que el 1, 2, 5, 6, 8 y 12 de agosto de 2002, [el menor] E.M. recibió atención por la fisioterapeuta Erika Andrea Romero Luna (fls. 57, 58, 71, 72, 73 y 76 c. 1), consignándose en la hoja de consulta “Enfermedad pulmonar restrictiva”; el día 12 de agosto de 2002 consulta al doctor Carlos A. Villán por “Episodios de dificultad respiratoria” (fl. 77 c. 1); el 5 de agosto de 2002, el médico Henry Quevedo Flórez, atendió al menor por sintomatología urinaria, solicitando parcial de orina y cuadro hemático y recuento de plaquetas. Al examen cardiopulmonar no describió signos patológicos en pulmones; y los exámenes de laboratorio confirmaron sospecha de infección urinaria (fl. 69 c. 1); el 13 de agosto, lo atendió el pediatra José Rudesindo Chaustre Ramírez, quien consigna en el historial paciente que consulta por dificultad respiratoria (fl. 79 c. 1), lo valora con resultados de RX de tórax y CH: 5.800 leucos, Hb: 14.3, Hto: 40.4. Segmentados 58%, linfocitos 42 y V.S.G. 22/52, sin signos de dificultad respiratoria, se auscultan campos pulmonares con M. V. ruido sin agregados, ordenando acetaminofén (fl. 79 c. 1).

Se dice en instancia que “El informe radiológico conceptuó que existía probable proceso neumónico evolutivo”, con lo cual se hace referencia a la determinación del doctor Gustavo Salgar Villamizar —radiólogo—, quien dice que el paciente “presenta enfermedad del espacio aéreo alveolar basal bilateral con mayor compromiso derecho y deformidad congénita…”, es decir, aparte de las complicaciones en su salud, el menor presentaba una dolencia adicional que afectaba su respiración (fl. 79 reverso c. 1), lo que al valorarse por el doctor José Rudesindo Chaustre conceptuó como Dx: l.R.A no N, esto es, “infección respiratoria aguda no neumónica” (fl. 79 c. 1).

El día 23 de agosto de 2002, lo atiende la médica general Naibel Cecilia Amaya Gil por cuadro de disnea, taquipnea, dolor torácico, conceptuando “paciente en alerta, hidratado en aceptable estado, buena ventilación pulmonar sin ruidos sobre agregados. Hace diagnóstico de síndrome de dificultad respiratoria, solicitando RX de tórax, y formula dexametasona ampolla y nebulizaciones con berodual (fl. 83 c. 1). Se consigna que el paciente presentó neumonía hace 8 meses. El día 25 de agosto de 2002 consulta nuevamente, ahora a la médica general Silvia Liliana Tamayo Rozo, porque presentaba dolor de espalda y dificultad para respirar con lumbalgia, taquipnea, sin tos ni pico febriles. Hizo diagnóstico de lumbalgia-meningocele, y se formuló ácido ascórbico, acetaminofén, cefalexina y nebulizaciones con solución salina y fluimucil (fl. 84 c.1).

El 11 de octubre de 2002, vuelve a consulta con dolor de cabeza matutino y dolor abdominal, es atendido por la médica general Liliana Ramírez Arenas, encontrando en el examen cardiopulmonar, sin alteraciones, abdomen blando y diagnóstico cefalea, colon irritable y parasitosis; formula naproxeno, dieta, coproscópico y parcial de orina (fl. 86 c. 1). [Luego el niño fue internado en la clínica San José muriendo el 25 de octubre siguiente]”.

Acto seguido, el juzgador de segundo grado expresó que por lo anterior, en la resolución acusatoria, se dijo que los procesados habían incurrido en mala praxis médica por cuanto:

“… el menor presentaba un cuadro neumónico evolutivo y ante las continuas consultas a que era llevado, los médicos nada hicieron en favor de sus dolencias, lo que permitió la evolución del germen que desencadenó en una sepsis bacteriana que terminó con la vida de la víctima, sin desconocer que recomendaron unos medicamentos, pero éstos dada la evolución del paciente y deterioro en su salud no fueron los pertinentes para combatir el proceso infeccioso evolutivo, que como viene de verse su progresivo avance dio lugar a la internación del paciente y ello a su muerte”.

Manifestado lo anterior, el tribunal adujo que en el caso particular en efecto “existió una infracción al deber objetivo de cuidado” por parte de los enjuiciados, por cuanto el resultado muerte se produjo a consecuencia de que incurrieron en un comportamiento “no abarcado por el riesgo permitido”.

Así que una vez el ad quem puso de presente la posición de garantes de los procesados en punto de la salud de menor E.M.M., señaló que “ninguno de ellos le prestó una adecuada atención”, lo que “aumentó el riesgo permitido”, conduciendo a “la agravación del estado de salud del paciente, al punto que generó una serie de acontecimientos de carácter catastróficos e irreversibles”.

Expresó, entonces, que la imputación del resultado podía “inferirse” de lo siguiente: (i) que por las condiciones de menor requería una atención especial; (ii) los implicados fueron informados de los padecimientos del niño, entre otros, de su dificultad respiratoria, frente a lo cual no identificaron su causa, recetándole “meros paliativos”; (iii) desconocieron el diagnóstico de la fisioterapeuta Érika Andrea Romero Luna, quien indicó que el menor presentaba “enfermedad pulmonar restrictiva”; (iv) que los procesados no acreditaron especialidad en neumología; y (v) no optaron por optimizar la prestación del servicio que requería el paciente.

Adicionalmente, consignó que la “existencia de una falla en la prestación del servicio médico” también surgía de que estaba “probado en el proceso”, en relación con el menor E.M.M., lo siguiente:

“i) [que] no fue sometido a exámenes que determinaran su dolencia respiratoria, y el único examen practicado evidenció una probable neumonía, pero no se verificó a ciencia cierta dicho concepto; ii) no se suministró medicina o aplicó procedimiento eficaz para contrarrestar el proceso infeccioso, pues al no determinarse el mismo mal puede considerarse que sí recibió la atención debida; iii) no se remitió en ningún momento a un médico especialista a fin de profundizar en la razón de ser de las dolencias del paciente; iv) no se prestó la atención necesaria a las afirmaciones del padre del menor sobre los síntomas del paciente… recuérdese que el padre refirió a la misma sintomatología del paciente meses atrás y que el doctor Gustavo Salgar Villamizar [radiólogo] diagnosticó “probable proceso neumónico evolutivo” (fl. 69 c. 1), pero que los procesados desconocieron dicha enfermedad; examen ordenado por el médico general Carlos Adrián Villán, porque presentaba episodios de dificultad respiratoria; síntomas que dice el doctor Salgar, que en anteriores oportunidades se le había atendido oportunamente logrando su recuperación”.

Puntualizados los fundamentos de la sentencia impugnada, en adelante se cotejará la prueba obrante en el expediente, en orden a constatar si las afirmaciones y conclusiones consignadas por el tribunal en el fallo encuentran respaldo y, para el efecto, se tendrá en cuenta el ataque casacional realizado por el demandante, recordando sobre este aspecto, que admitida la demanda sus inconsistencias formales se dejan de lado(126).

Con ese propósito, inicialmente se hará referencia a la prueba pericial, como en efecto lo hizo el impugnante para denunciar un falso juicio de existencia por omisión en punto del concepto del comité ad hoc de Coomeva, quien por igual a lo largo del cargo hizo alusión a los distintos dictámenes en orden a establecer básicamente dos situaciones: la primera; la causa de la muerte del menor E.M.M.; y, la segunda; si la atención médica prestada por los procesados fue oportuna y adecuada a la lex artis.

En ese sentido, resulta necesario señalar que inicialmente se contó con la necropsia realizada en el Instituto Nacional de Medicina Legal el 26 de octubre de 2002 por el médico forense Humberto Lizcano Rodríguez al cuerpo del menor E.M.M., identificada como Protocolo 1375-2002, en la cual, en lo que importa para el caso de la especie, se consignó:

“4.1. Descripción del cadáver: preadolescente con malformaciones congénitas en la raquis dorso lumbar principalmente y atrofia de miembros inferiores congénita…”.

(…)

4.11. Tórax: deformidad anterior en forma de quilla de barco y posterior cifosis…

(…)

6.5. Sistema respiratorio.

6.5.1. Laringe: secesiones viscosas hemáticas en moderada cantidad.

6.5.2. Tráquea y bronquios: secreciones hemáticas, fétidas.

6.5.3. Pulmones: condensaciones basales bilaterales proceso neumónico en fase de hepatización.

(…)

9. Análisis correlación y conclusión:

Paciente con alteraciones morfofuncionales severas torácicas de la columna vertebral y miembros inferiores secundario a meningocele; presenta derivación con válvula de Hakin ventrículo-cerebral atrial por hipertensión endocraneana.

Se recibe historia clínica que aporta el padre [del menor] en su hospitalización en la clínica San José de Cúcuta que dice: “Fecha de ingreso: 17.10.02. Diagnóstico: síndrome de dificultad respiratoria con expectoración hemoptoica y acrocianosis(127), se hospitaliza en unidad de cuidados intensivos para conectarlo a ventilador. El día 19.10.02 hay evolución tórpica con empeoramiento de su cuadro clínico y se encuentra shock séptico irreversible con síndrome de disfunción multiorgánica. El día 23 hace agudización del compromiso cerebral cortical y se confirma el 24.10.02 muerte cerebral clínicamente”.

(…)

Conclusión: causa de la muerte en estudio por medicina legal”(128) (resaltado fuera de texto).

De otra parte, recibido el informe de histopatología por el médico forense Humberto Lizcano Rodríguez, complementó la experticia anotando:

“Se recibe reporte de histopatología(129) de tejido pulmonar y corresponde a proceso pulmonar neumónico…

Análisis:

Se trata de paciente masculino de 10 años de edad con secuelas de meningocele dorsal, deformidad severa de la caja torácica y parálisis fláccida con atrofia en miembros inferiores. Estuvo hospitalizado en UCI conectado a ventilador desde el 17.10.02(130) con evolución previa por infección respiratoria, durante 8 días atrás tratada ambulatoriamente.

Manera de la muerte: natural”

Hasta aquí preliminarmente se tiene que se identificó que la causa de la muerte del menor E.M.M. fue una neumonía, por lo que se indicó que la manera de la muerte era natural.

Ahora, durante la etapa de la investigación y a petición de la Fiscalía, el Instituto Nacional de Medicina Legal emitió el concepto de responsabilidad profesional Nº 030-2005-SSN-DNO el 22 de septiembre de 2005, en el cual, en lo pertinente, se señaló:

“Motivo de la peritación:

1. Si entre los médicos tratantes [del menor] existió alguna omisión o negligencia que diera como resultado el fallecimiento del mismo, a quien se le diagnosticó neumonía.

2. Si el tratamiento ambulatorio fue el adecuado.

3. Aclaración del dictamen pericial (Protoloco 12375-2002) y su complemento respectivo. Además si el proceso neumónico en fase de hepatización, descrito en la descripción (sic) micropatológica, es un proceso inicial o terminal de la neumonía.

4. Información disponible para el estudio:

H.C… protocolo de necropsia…

5. Otros recursos utilizados:

Revisión bibliográfica, interconsultas con especialistas en pediatría, neumología y patología.

6. (…)

7. Resumen del caso:

[Se hace mención al contenido de la historia clínica, precisando la intervención de cada uno de los procesados].

(…)

8. Descripción del manejo esperado para el caso según las circunstancias de tiempo, modo y lugar:

Cuando se sospechan bronconeumonías agudas en niños, el protocolo aceptado sugiere:

1. Descartar causas infecciosas (cuerpos extraños, falla cardiovascular, síndrome de inhalación, asma, intolerancia medicamentosa).

2. Precisar hasta donde sea posible el tipo de lesión (bronquial, bronquiolar, alveolar, intersticial o pleural).

3. Tratar de evaluar la naturaleza bacteriana o viral.

4. Calificar la gravedad y el riesgo. Se consideran graves los casos que se acompañan de: disnea con signos de lucha respiratoria, cianosis, compromiso del estado general, asociación con convulsiones, alteración del estado de conciencia o de otros sistemas.

5. Determinar si pueden iniciarse solo medidas generales, mientras se estudia el caso.

6. Si es caso es leve o moderado, se sugiere:

— Aumentar líquidos orales o sistémicos.

— Iniciar terapia respiratoria tendiente a limpieza bronquial.

— Usar antitérmicos si hay fiebre.

— Usar antibióticos según gravedad y riesgo.

—Vigilancia diaria (F.C., F.R., P.A.(131), auscultación cardiopulmonar, fiebre, gases arteriales, aumento de peso).

Si el caso es ambulatorio enseñar al responsable los signos principales de alarma (signos de lucha respiratoria, cianosis, compromiso del estado general).

Consideramos que en el caso que nos ocupa se procedió de acuerdo a los mandamientos anteriores, respetándose los preceptos del correcto proceder médico (lex artis).

9. Análisis y discusión:

Paciente escolar con múltiples malformaciones neurológicas y esqueléticas que ocasionaron alteración morfológica en el tronco, lo cual dificulta la valoración médica y radiológica. Lo anterior incrementó el nivel de complejidad del análisis correlacional de la signología clínica con los hallazgos radiológicos (los cuales generalmente son inespecíficos) y deben soportarse unidireccionalmente con hallazgos de laboratorio y el examen físico. Durante las semanas anteriores a la hospitalización, el niño fue valorado en varias oportunidades por diferentes médicos quienes no encontraron los hallazgos clínicos que confirmaran la existencia de un foco neumónico de origen infeccioso. Los resultados de los exámenes de laboratorio solicitados tampoco mostraron alteraciones que permitieran, al menos, sospechar la existencia de infección en curso.

El evento que llevó a la última hospitalización del paciente no está directamente correlacionado con un cuadro respiratorio agudo, pues la signología se presentó indubitada a los 2 días de su ingreso a la clínica.

La sintomatología que presentó el niño en la semana previa a su fallecimiento, tiene relación estrecha con cuadro neurológico, pues el principal síntoma fue la cefalea que posteriormente se acompañó de meningismo (rigidez nucal), signos estos que no permiten descartar un cuadro de hipertensión endocraneana (en la necropsia se hallaron signos concluyentes de ello).

Durante la hospitalización en la clínica San José recibió en nuestro concepto, el manejo médico intrahospitalario adecuado para el caso, cuyo desenlace era previsible en razón de la severidad de la patología de base, el síndrome de Arnold Chiari.

Las infecciones neumónicas siguen el patrón básico de todas las inflamaciones… Clásicamente se han descrito cuatro estadios de la respuesta inflamatoria: congestión, hepatización roja, hepatización gris y resolución.

La congestión representa el desarrollo de la infección bacteriana y dura aproximadamente 24 horas… La hepatización roja que sigue, toma su nombre por la extravasación masiva de hematíes... El siguiente estadio es de hepatización gris, que se presenta entre las 48 y las 72 horas luego de iniciado el proceso y su coloración parduzca y aspecto seco se adquiere por la desintegración progresiva de los hematíes… El estadio final de resolución es lo que ocurre cuando hay buena evolución y la mejoría del paciente… (Patología estructural y funcional. Robbins. Edit. Interamericana).

10. (…)

11. Respuestas a interrogantes específicos:

1. El pleno de médicos forenses reunidos en la ciudad de Bucaramanga el día 15 de septiembre del corriente año [2005], luego de leído y analizado el caso, encontró que el actuar de los médicos tratantes que atendieron al niño E.M.M. se ciñó a los principios de práctica médica establecidos para este tipo de pacientes y que su actuar fue oportuno y diligente.

2. Así mismo se estima que el tratamiento ambulatorio que recibió el paciente fue el indicado al momento, de acuerdo a la signología clínica que presentaba, comoquiera que en tratándose de seres humanos, prevalece la clínica sobre los informe radiológicos y de ayuda diagnóstica (que son solo eso; una ayuda diagnóstica); dado que todos los individuos no reaccionan de la misma forma en razón de su condición humana intrínseca, que hace del individuo un complejo sistema termodinámicamente abierto cuyas respuestas no son lineales.

3. El proceso de hepatización hace parte de la evolución de los cuadros neumónicos, pues la fase terminal de la neumonía es la resolución de esta o la muerte del paciente. Su duración no tiene límites que se puedan definir con exactitud en el tiempo (la bibliografía consultada la establece en pocos días, menos de una semana). Ello y la especial predisposición de estos pacientes a sufrir afecciones pulmonares, no descartan el hecho que el cuadro inicial se haya resuelto y semanas después se haya iniciado otro cuadro similar.

La sintomatología que presentó el niño en la semana previa a su fallecimiento tiene relación estrecha con cuadro neurológico: cefalea que se acompañó de meningismo (rigidez nucal), signos que sugieren hipertensión endocraneana, evidenciada con los hallazgos de la necropsia”(132) (resaltado fuera de texto).

La anterior experticia fue objeto de un par de ampliaciones, así que en la primera, realizada a través del informe pericial médico legal con Radicación interna 2009C-04050502199 del 19 de marzo de 2009, se resolvieron los siguientes interrogantes:

“1. ‘Cuál es el lapso máximo durante el cual se desarrolla un proceso de neumonía…’

A. ‘Clínicamente se ha descrito 4 estadios en la progresión de la neumonía:

1. Congestión: ocurre en las primeras 24 horas de haberse iniciado la infección…

2. Estadio de hepatización roja: los alvéolos se llenan de glóbulos rojos extravasados…

3. Estadio de hepatización gris: se suele dar entre el 3º y el 5º día de evolución…

4. Fase de resolución: se presenta usualmente entre el 7º y el 10º día…’.

Tomado del libro “Neumología”. Autores: Hernán Vélez y otros, 5ª edición, Corporación de Investigaciones Biológicas, Medellín, pág. 122.

B. “La neumonía clásica cursa en 4 fases…

Fase de congestión:… Este estadio dura de 24 a 48 horas…

Hepatización roja: de 2 a 4 días de duración…

Hepatización gris: de 4 a 6 días de duración…

Fase de resolución: de 6 a 12 días de duración…

[Tomado de] “Temas de Neumonía, Revisión sobre neumonía”. Autores: Mario Cornejo y Jesús Salinas, médicos infectólogos y neumólogos…

(…)

2. “Cuál es el lapso máximo durante el cual se desarrolla un proceso de neumonía hepatizada en pacientes que presentan cuadros clínicos como el del menor fallecido”.

Desde el enfoque estrictamente médico no es posible responder con exactitud esa pregunta, comoquiera que cada individuo es diferente de otro, aun cuando padezcan anormalidades similares…

3. “Si las causas de muerte fueron naturales o no y si tienen o no relación directa con la enfermedad congénita del fallecido”.

Para este médico perito no queda duda que el joven M.M. falleció de causas naturales, dado que su fallecimiento se debió a una enfermedad común de difícil diagnóstico y complejo manejo en razón a las condiciones previas y congénitas del paciente”(133).

Ahora, una segunda ampliación se realizó mediante el informe pericial médico legal con Radicación interna 2009C-04050508842 del 12 de junio de 2009(134), en donde se reiteró, con fundamento en la necropsia del menor E.M.M., que la manera de su muerte había sido “natural”, además, nuevamente se hizo referencia a las fases de la neumonía bacteriana y se indicó que entre su fase inicial (congestión) y la final (resolución), se tarda de una a dos semanas, sin que el perito pudiera determinar cuánto tiempo tomó en el caso del niño, toda vez que no era especialista en neumología o pediatría.

Así mismo, se contó con el dictamen de la neumóloga pediátrica Luz Libia Cala Vecino, quien frente al caso de la especie conceptuó:

“… analizado cuidadosamente el expediente clínico y de anatomía patológica del proceso de la referencia puede concluirse que:

1. Se trata de un niño con múltiples malformaciones neurológicas, esqueléticas y renales, que generaron deformaciones muy importantes de la caja torácica, capaces de modificar ostensiblemente la función pulmonar, lo cual hace especialmente difícil la evaluación clínica respiratoria del paciente, incluso para personal médico especializado en el campo.

2. Como consecuencia de las alteraciones raquimedulares a nivel torácico descritas, se compromete la dinámica respiratoria (pobre excursión torácica) lo que favorece la aparición frecuente de atelectasias difíciles de diferenciar desde el punto de vista radiológico de la neumonía. Para esta diferenciación el médico debe apoyarse en las manifestaciones clínicas y los exámenes paraclínicos básicos, reactantes de fase aguda, como el cuadro hemático y la velocidad de sedimentación globular entre otros.

3. El paciente del caso, a juzgar por los registros clínicos previos a la hospitalización, no presentó fiebre, polimnia, signos de dificultad respiratoria ni alteraciones hematológicas —leucocitosis, neutrofilia, cayademia o aumento de la velocidad de sedimentación— que permitan concluir que las imágenes radiográficas encontradas corresponde a neumonía y no a atelectasias resultantes de la alteración de la función respiratoria, producto a su vez de las malformaciones y deformaciones mencionadas previamente. Solamente durante la hospitalización en cuidado intensivo se evidenciaron signos clínicos, paraclínicos y radiológicos que conjuntamente sustentan el diagnóstico de neumonía bacteriana.

4. Por lo anteriormente expuesto considero que no hubo omisiones, negligencias ni tratamientos inadecuados durante el manejo ambulatorio del paciente”(135) (resaltado fuera de texto).

Hasta aquí, entonces, la prueba pericial señala que el motivo de la muerte del menor E.M.M. fue una neumonía bacteriana y que la atención médica que se le prestó por los procesados fue oportuna y adecuada a la lex artis.

Tal situación a su vez coincide con lo señalado por el comité ad hoc(136) de Coomeva que se constituyó para revisar la conducta de los procesados —del cual echa de menos su valoración el demandante junto con los testimonios de Manuel Ignacio Guardiola Plazas y José Armando Carrillo Mendoza que lo integraron—, por cuanto en el acta del 30 de abril de 2003 que recogió sus deliberaciones se indicó, en punto de lo pertinente para este caso:

“Conceptos

A. Las manifestaciones clínicas descritas en la queja por parte del padre del niño en forma repetida, “Dolor en el tórax, la espalda, manifestando que no podía respirar, secundariamente manifestaba dolores de cabeza, presentando una respiración muy rápida, con aleteo nasal, movimiento reiterativo de las fosas nasales durante la respiración, sus labios y los dedos adquirían una coloración azul, poco apetito, decaimiento general, con vómito algunas veces”(137), no corresponden a lo encontrado por el comité en la revisión de la historia clínica existente, ya que las anotaciones escritas por los médicos que valoraron al paciente, en ninguna de ellas se describió un hallazgo como los descritos en la queja.

B. Con las manifestaciones clínicas descritas por parte del padre del menor… el cuadro correspondería a un síndrome de dificultad respiratoria aguda, que tanto los médicos generales como el pediatra que valoró al menor, están en capacidad de identificarlo; y de haberlo encontrado la conducta a tomar muy seguramente hubiera sido diferente a la que se adoptó en cada una de las atenciones.

C. Las conductas que tomaron cada uno de los médicos generales y el pediatra en cuanto a la atención el paciente, fueron consideradas por el comité como pertinentes de acuerdo a los hallazgos clínicos anotados en la historia clínica y a los resultados de los exámenes paraclínicos y radiológicos, cuyos reportes se encuentran en la historia del menor.

D. (…)

Estos reportes de la historia clínica [se hace referencia a las radiografías tomadas al menor el 12 y 25 de agosto de 2002], no corresponde con un cuadro neumónico activo al momento de realizarse estos RX.

E. Por parte del Dr. Álvaro Ramírez Morelli, se emite el concepto que el cuadro neumónico no cursa con una evolución lenta sino que es muy agresivo y lo hace en muy corto tiempo, luego si el diagnóstico desde el comienzo de la evolución de la enfermedad hubiese sido neumonía basal derecha, y no hubiese recibido el tratamiento adecuado, las complicaciones de ese manejo inadecuado, hubiesen sido casi inmediatas desde la primera consulta. Concepto este que es avalado por todos los asistentes al comité.

Conclusiones

Por lo encontrado en la historia clínica y por lo expuesto y opinado por los participantes del comité, se puede concluir lo siguiente:

1. La atención prestada por los médicos generales y el especialista en pediatría, cumplen con los criterios de calidad exigidos para la atención de un paciente.

2. Con los hallazgos clínicos descritos en la historia clínica por los médicos tratantes junto a los reportes de RX y laboratorio clínico existentes, antes de la hospitalización, no se encontró un criterio para que se hubiese tomado la conducta de remisión al médico neumólogo.

3. El diagnóstico de neumonía basal derecha solo se hace evidente al momento de hospitalizar al paciente”(138) (resaltado fuera de texto).

Reseñada la opinión científica que obra en el proceso, se hace necesario volver sobre las afirmaciones y conclusiones del tribunal, en cuya labor se traerán paralelamente las críticas casacionales del censor, en orden a determinar si a este último le asiste la razón.

Como se dejó consignado anteriormente, el ad quem puso de presente que la causa de la muerte del menor E.M.M. fue una neumonía bacteriana, pero es del caso mencionar, que en punto del tiempo de duración del proceso evolutivo de la referida patología, acudió a lo manifestado por Hender Eduardo Garay Garay, médico general que atendió al niño en la clínica San José, quien dijo que esta se desarrollaba entre “14 días y 2 meses”.

Esta particular circunstancia es importante abordarla, por cuanto sirve de fundamento al tribunal para “inferir” la responsabilidad de los procesados Henry Quevedo Flórez, Naibel Cecilia Amaya Gil y Silvia Liliana Tamayo Gil en la muerte del menor, quienes, como cabe recordar, lo atendieron los días 5, 23 y 25 de agosto de 2002, respectivamente.

En esa medida, se ofrece oportuno señalar, que el demandante cuestionó la afirmación del galeno Hender Eduardo Garay Garay en punto de la duración del proceso evolutivo de una neumonía bacteriana, pues evidenció que si bien este afirmó, un su primer salida procesal, que podía abarcar de 14 días a 2 meses(139) y, posteriormente, en una segunda oportunidad, al ser interrogado acerca de la fuente de ese criterio, manifestó que se podían consultar “los libros de Harrison Medicina Interna”(140), es decir, la obra Fundamentos de Medicina Interna de Harrison, se observa que allí se indica: “En las primeras 24 h se advierte la primera etapa, la congestión… La segunda etapa, [es] llamada hepatización roja por el color que asume el pulmón… En la tercera etapa, o de hepatización gris… [por] su color pargo grisáseo… La segunda y la tercera etapas duran de dos a tres días cada una, y la consolidación máxima, de dos a seis días”(141), de donde se sigue que todo el proceso es de días y no de meses como lo aseguró el deponente en cita.

En efecto, las pericias médico legales referenciadas anteriormente, ponen de presente de manera uniforme que el proceso evolutivo completo de una neumonía bacteriana es de días, así que si se tiene en cuenta que esa es la causa de la muerte del niño, por tanto, entre el 25 de agosto de 2002, fecha de la última atención de los procesados Henry Quevedo Flórez, Naibel Cecilia Amaya Gil y Silvia Liliana Tamayo Gil, y el 18 de octubre siguiente, día en el que de manera indubitada se presentaron las manifestaciones de la mencionada enfermedad en el menor, entonces transcurrió 1 mes y 23 días(142), de donde se sigue que no es posible “inferir” que el resultado muerte se derivó de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte de los facultativos en mención, bajo el argumento de que superaron el riesgo permitido a raíz de su negligencia en la aplicación de los procedimientos propios de la lex artis al estar en la condición de garantes de la salud del menor E.M.M.

Ahora, no obstante la contundencia de la fuente informativa anotada (bibliografía y dictámenes), la postura del facultativo Hender Eduardo Garay Garay, contrario a lo que afirma el tribunal, quien la acogió, no es respaldada por el médico legista Humberto Lizcano Rodríguez, como en efecto lo pone de presente el demandante, por cuanto este afirmó en su declaración inicial, que el proceso neumónico bacteriano(143) tomaba “veintiún días”(144), pero igualmente precisó, que en un individuo que tenga “compromisos de su defensa, inmunológicamente hablando” puede producir “daños fatales en muy corto tiempo, 3, 4 días, pero en una persona con buenos mecanismo de defensa, buena respuesta fisiológica y buenas condiciones anatómicas, puede demorarse varios días, 8, 14, 21 días o más”(145). A su vez, en la vista pública(146), refirió que el desarrollo de la patología en cuestión en una persona en las condiciones del menor E.M.M. podía darse entre 6 a 7 días y en la misma audiencia manifestó que podía ser de 2, 3 días, y finalmente consideró que unos 10 días con un margen de error de 2 días por razón de las características físicas del niño(147), por lo que es claro que en definitiva, ni era de 2 meses como lo aseguró el galeno Garay Garay, ni de 21 días como en principio lo señaló el perito Lizcano Rodríguez.

El concepto médico científico de que el proceso de la neumonía bacteriana es de escasos días es reiterado por el pediatra con más de 20 años de experiencia en neumología Álvaro Ernesto Ramírez Morelli, quien advirtió en la audiencia pública, que en el caso del niño habría tomado máximo 5 días(148).

El recuento que viene de hacerse acerca de la duración del proceso de una neumonía bacteriana para desvirtuar la responsabilidad de los procesados, por igual sirve para rechazar la pertinencia de lo señalado por el radiólogo Gustavo Salgar Villamizar el 12 de agosto de 2002(149), de lo cual echó mano el tribunal, pues aquel, luego de tomarle una placa radiográfica al menor E.M.M., conceptuó “un probable proceso neumónico”, lo que, como se recordará, llevó a que fuera examinado al día siguiente por el pediatra José Rudesindo Chaustre Ramírez —también procesado—, el cual descartó dicha patología y diagnosticó infección respiratoria aguda no neumónica(150), tras auscultar al paciente y analizar el cuadro hemático que se le tomó.

Amén de que el concepto del radiólogo es simplemente una impresión diagnóstica, conforme lo denota el impugnante, el radiólogo Gustavo Salgar Villamizar en su declaración puso de presente que su lectura debía ser confirmada con otras ayudas como la auscultación directa del paciente y exámenes de laboratorio(151), lo cual reiteró en otra salida procesal(152), pero además, en la vista pública precisó que en momento alguno afirmó que el paciente, para el 12 de agosto de 2002, estaba en malas condiciones o que efectivamente tenía neumonía(153). Es más, como lo refiere el demandante, el 25 de agosto siguiente el galeno en cita le tomó una nueva placa al menor señalando “sin broconeumonía”(154), con lo cual quiso expresar que descartaba esa patología.

Adicionalmente, el médico Carlos Adrián Villán Ramírez, quien ordenó las radiografías, como lo recuerda el libelista, por igual expuso que el diagnóstico de neumonía que realizó el 12 de agosto de 2012 fue provisional, por cuando debía ser confirmado o descartado por el pediatra(155), como en efecto sucedió, según quedó consignado en líneas precedentes.

Entonces, la amplia reseña acerca de la duración de una neumonía bacteriana y el hecho de que el concepto del radiólogo Gustavo Salgar Villamizar simplemente fuera provisional, el cual, como se vio, fue descartado por el pediatra José Rudesindo Chauste Ramírez, permite hacer una nueva afirmación, esto es, que la eventual patología que se dijo tuvo el menor E.M.M. en agosto de 2012, en modo alguno tiene relación con la que se le descubrió el 18 de octubre siguiente, es decir, un día después de ser hospitalizado en la clínica San José.

Esta conclusión, como lo sostiene la defensa, encuentra apoyo en el dicho del médico legista Humberto Lizcano Rodríguez(156), el pediatra Álvaro Ernesto Ramírez Morelli(157) y en el radiólogo Gustavo Salgar Villamizar(158), pero además en el concepto de responsabilidad profesional Nº 030-2005-SSN-DNO del 22 de septiembre de 2005 del Instituto Nacional de Medicina Legal(159).

Recapitulando parcialmente, es claro que si bien el menor E.M.M., como lo anota el ad quem, presentaba dificultades respiratorias, contrario a lo que este concluyó, la atención medica que le fue prestada por los implicados Naibel Cecilia Amaya Gil, Henry Quevedo Flórez y Silvia Liliana Tamayo Rozo se ajustó a los protocolos de la lex artis, como se señaló en los dictámenes médico legales, en el comité ad hoc de Coomeva y en la decisión del Tribunal de Ética Médica del Norte de Santander, cuya valoración también echa de menos el actor, en donde, frente a lo que importa aquí, se arribó a las siguientes conclusiones:

“1. La atención médica prestada al niño E.M.M. fue acorde al alex artis.

2. En medicina la clínica, el criterio del médico, prima sobre las ayudas diagnósticas, estando este en su derecho de aceptarlas o rechazarlas.

3. La neumonía que sugería como probable el doctor Gustavo Salgar fue desechada por el pediatra José Rudesindo Chaustre Ramírez…

4. En las enfermedades de las características de la del niño M.M. las infecciones a repetición no se descartan, siendo factible que superada una vuelva a producirse otra.

5. Cuando el doctor Rafael Fandiño lo ve el 17 de octubre de 2002 no observa afección respiratoria.

Solo el 18 de octubre hacia las 7:40 de la mañana se advierte, por el médico que lo revisa, cuadro de infección respiratoria…”(160) (resaltado fuera de texto).

Así mismo, se tiene que la probable neumonía bacteriana diagnosticada el 12 de agosto de 2002 se descartó, fundamentalmente porque a través de las experticias y de los especialistas en la materia, se determinó que la duración del proceso de dicha patología es de días, el examen al menor no la evidenció, las pruebas de laboratorio no la mostraron, amén de que de haberla padecido efectivamente para esa época (agosto de 2002) y no se le hubiere tratado, con seguridad el niño hubiese fallecido en aquellas fechas, pues como de manera amplia lo expuso el pediatra Álvaro Ernesto Ramírez Morelli en la audiencia pública(161), si no se trata adecuadamente, la infección que se deriva de la referida enfermedad continúa su camino, así que no se agazapa, por lo que el paciente se agrava en dos o tres días.

Igualmente, se tiene que contrario a lo afirmado por el tribunal con fundamento en la acusación, no es cierto que los procesados Naibel Cecilia Amaya Gil, Henry Quevedo Flórez y Silvia Liliana Tamayo Rozo, en relación con el menor, “no hicieran nada a favor de sus dolencias”, como tampoco que por ello se produjo una “sepsis bacteriana” que condujo a la hospitalización del menor y luego a su muerte, pues ha quedado suficientemente expuesto, que el diagnóstico del 12 de agosto del 2002 que realizara el radiólogo Gustavo Salgar Villamizar se descartó, primero por el especialista que lo atendió, pues no encontró signos o síntomas de él y las pruebas de laboratorio tampoco lo evidenciaron, luego por la prueba tanto pericial como testimonial y la información aportada al proceso e, incluso, por el propio Salgar Villamizar, quien precisó que su impresión diagnóstica fue provisional.

Cobra entonces vigencia la postura de la Sala señalada al comienzo en punto de cuándo es posible imputar el resultado, cuando sostiene que “frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción… [y] en segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post”, pues de lo analizado en precedencia, se constata que los procesados en forma alguna realizaron un riesgo que llevara al resultado muerte.

En esa medida, carecen de validez los argumentos del tribunal orientados a poner de presente la negligencia médica en torno de los procesados Naibel Cecilia Amaya Gil, Henry Quevedo Flórez y Silvia Liliana Tamayo Rozo porque solo le formularon al menor “meros paliativos”; o que no se tuvo en cuenta el diagnóstico de la fisioterapeuta Érika Andrea Romero Luna, de la cual precisa la defensa que no señaló un estado de la gravedad que lo quiso presentar el padre, pues incluso dispuso tratamiento en casa; o que los médicos no acreditaron la especialidad en neumología, lo cual no es cierto pues José Rudesindo Chaustre Ramírez lo es, pero además, el ad quem ignoró que para tratar las patologías que presentaba el niño cuando fue atendido por los implicados en cita no la exigía como lo puso de presente la prueba pericial y en particular el comité ad hoc de Coomeva; o que no se le sometió a exámenes, lo que tampoco está acorde con la realidad procesal; o que se diagnóstico un probable proceso neumónico, el cual como quedó expuesto fue descartado.

Así las cosas, el cargo prospera, razón por la cual se dejará en firme la sentencia de primera instancia y por elemental sustracción de materia, no se analizará el tercer cargo propuesto en el libelo por la defensa.

Demanda allegada en representación de José Rudesindo Chaustre Ramírez:

Cargo único:

Comoquiera que al igual que en la censura que se viene de analizar, en esta se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de que el tribunal incurrió errores de hecho al valorar la prueba, lo que llevó a condenar al procesado José Rudesindo Chaustre Ramírez por el delito de homicidio culposo, pero además, se observa que la situación procesal del citado es la misma de los implicados Naibel Cecilia Amaya Gil, Henry Quevedo Flórez y Silvia Liliana Tamayo Rozo, pues cabe recordar que estos atendieron al menor E.M.M. el 5, 23 y 25 de agosto de 2002 y aquel lo hizo el día 13 de igual mes y año, desde ahora se anticipa que frente a él también prospera el reproche propuesto por su defensor contra la sentencia impugnada, de manera que aquí se extensiva la argumentación expresada al analizar el reproche que se viene de estudiar, restando tan solo señalar las particularidades de este libelo en orden constatar la pertinencia de un fallo estimatorio.

En ese sentido, se evidencia que le asiste razón al censor cuando advierte que para el 13 de agosto de 2002, fecha en que el procesado José Rudesindo Chaustre Ramírez atendió al niño, este no presentaba la sintomatología de una neumonía, por cuanto los exámenes de laboratorio no daban muestras de que así fuera, como tampoco lo evidenció al revisión al menor, lo cual fue avalado por las experticias médico legales.

También le asiste razón al demandante cuando aduce que si bien el facultativo Carlos Adrián Villán Ramírez inicialmente diagnosticó que para el 12 de agosto de 2002 y en relación con el niño, se estaba ante una neumonía(162), al día siguiente le dictaminó un broncoespasmo(163).

Así mismo, no es cierto, contrario a lo afirmado por el tribunal, que cuando el neurocirujano Rafael Alberto Fandiño Prada dispuso internar al menor E.M.M. en la clínica San José, este presentara “afección de tipo respiratorio o mejor neumonía”(164), pues en realidad únicamente refirió que ello obedecía a un problema fundamentalmente neurológico, sin que siquiera presentara síntomas que permitieran sospechar en ese momento una infección respiratoria(165).

Adicionalmente, le acompaña la razón al censor cuando asegura que en el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 22 de septiembre de 2005(166), se indicó que tanto la atención como el tratamiento ambulatorio que ordenó el implicado José Rudesindo Chaustre Ramírez fue el adecuado de acuerdo con la signología que presentaba el paciente y que lo propio se desprende de lo conceptuado por la pediatra neumóloga Luz Libia Cala Vecino(167).

Por igual se ajusta a la realidad procesal la afirmación del actor según la cual, si bien el 12 de agosto de 2002 el radiólogo Gustavo Salgar Villamizar, conceptuó que el niño E.M.M. presentaba “un probable proceso neumónico evolutivo”(168), el día 25 de agosto siguiente le tomó otra placa y dictaminó “sin bronconeumonía”(169).

El libelista también acierta al sostener que el pediatra Álvaro Ernesto Ramírez Morelli puso de presente que era imposible que una neumonía diagnosticada el 12 de agosto de 2002 durara hasta la época de la hospitalización del menor, es decir, el 17 de octubre de 2002, pues ella tiene una evolución que es de días(170), quien además indicó que si no se suministra el antibiótico correcto la enfermedad continúa.

Ahora, si bien el demandante lanzó la hipótesis de la que neumonía bacteriana que presentó el menor E.M.M. la adquirió mientras estaba hospitalizado, tal circunstancia no fue confirmada en las experticias médico legales.

Así las cosas, conforme se anticipó inicialmente, el cargo prospera, en consecuencia, se dejará en firme el fallo de primera instancia.

Demanda presentada a nombre de Liliana Ramírez Arenas:

Cargo único:

En esta oportunidad también se acusa la sentencia de haber violado de forma indirecta la ley sustancial, porque según el impugnante, el tribunal incurrió en errores de hecho al momento de estimar la prueba, lo cual permitió condenar a la implicada Liliana Ramírez Arenas como autora de la conducta punible de homicidio culposo, evidenciándose que al igual que se indicó en relación con el procesado José Rudesindo Chaustre Ramírez, la situación procesal de la citada es la misma que la de los implicados Naibel Cecilia Amaya Gil, Henry Quevedo Flórez y Silvia Liliana Tamayo Rozo, por lo que desde ahora se anticipa que frente a ella también prosperará el reproche propuesto por su defensor contra el fallo impugnado, de manera que aquí se hacen extensivas las consideraciones expresadas al analizar el segundo reproche de la demanda de los tres antes citados (Amaya Gil, Quevedo Flórez y Tamayo Rozo), restando tan solo señalar las particularidades del presente libelo, en orden constatar la procedencia de una sentencia estimatoria.

Ahora, como el defensor de la inculpada Liliana Ramírez Arenas es el mismo del enjuiciado José Rudesindo Chaustre Ramírez, se observa que algunos de los argumentos que utilizó en el libelo presentado a nombre del último, fueron reiterados en la demanda allegada en representación de la primera, por lo que no se hace necesario repetir lo expresado por la Sala al abordarlos, en particular los relativos (i) a que cuando el pediatra José Rudesindo Chaustre atendió al menor E.M.M. este no presentaba síntomas de neumonía; (ii) aquel referido a que si bien el galeno Carlos Adrián Villán Ramírez inicialmente diagnosticó tal patología, luego le dictaminó un broncoespasmo; (iii) el consistente en que cuando el neurocirujano Rafael Alberto Fandiño Prada ordenó la hospitalización del niño, este no presentaba síntomas de una afección respiratoria o de neumonía; (iv) el fundado en que en el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 22 de septiembre de 2005 y en el concepto de la pediatra neumóloga Luz Libia Cala Vecino se indicó que la atención de la implicada Liliana Ramírez Arenas fue adecuada; y (vi) el basado en que no era posible que el tribunal predicara que el proceso de una neumonía durara meses.

De otra parte, conviene agregar que como el censor acude al argumento según el cual, entre la atención que su prohijada prestó al menor E.M.M. y el día en que fue hospitalizado por orden del neurocirujano Rafael Alberto Fandiño Prada pasaron 6 días, pero además, que tanto en la atención que ella le brindó, como el motivo de la hospitalización, se refirió una cefalea, de manera que no se evidenció dificultad respiratoria, ya que esta solamente se registra el día 18 de octubre de 2002, es decir, al día siguiente de la internación del paciente, como lo señala Hender Eduardo Garay Garay en la historia clínica, ello amerita poner de presente la imputación fáctica que se le hizo a la procesada Liliana Ramírez Arenas, con el propósito de superar equívocos por razón de la proximidad de la atención que le prestó al menor y la manifestación de la neumonía bacteriana.

En efecto, en la convocatoria a juicio de primer grado se dedujo la siguiente imputación fáctica a la implicada:

“Como bien se aprecia, la indagada Liliana Ramírez Arenas, quien dice observa al paciente M.M. con alteraciones en la morfología del tórax y además dice textualmente: “era un paciente hidratado, conciente febril (sic)(171), sin signos de dificultad respiratoria…”, nos está referenciando qué tipo de diagnóstico estaba entregando, pero obviamente ante la observancia de la morfología del tórax, se debió ordenar entre otros la radiografía para ver cómo estaban los pulmones y emitir un diagnóstico, pues recordemos que si atendió al paciente el 11 de octubre y como bien se aprecia en la diligencia de indagatoria, ya el paciente tenía neumonía emitida por el médico Carlos Adrián Villán, tal como se reseña en la historia clínica por la fisioterapeuta Érika [Andrea Romero Luna], al respecto contesta: “Aclaro que en ningún momento refirieron sintomatología respiratoria ni cuadro crónico de esta, como consta en el registro de la historia clínica, consultaron por cefalea y dolor abdominal”, lo que entonces nos está significando que la doctora Liliana Ramírez Arenas, sí actuó con negligencia con el menor E.M.M., al no ordenar la hospitalización del menor a quien se le había detectado la enfermedad neumónica, tal como efectivamente se puede detallar, y así proceder a darle el tratamiento debido, de la cual ya se había hablado por parte de los galenos doctor Humberto Lizcano Rodríguez y otros ya mencionados en el presente. Por ello es que esta Fiscalía procederá a decretar contra la doctora Liliana Ramírez Arenas, resolución de acusación por el delito de homicidio culposo…”(172) (resaltado fuera de texto).

A su vez, sobre el mismo tópico se señaló por la Fiscalía de segundo grado al desatar la apelación contra el pliego de cargos, lo siguiente:

“Y del debate de esa prueba necesaria [se alude a la infección pulmonar que se evidenció el 18 de octubre de 2002], no se desestima el simple tratamiento ambulatorio que los médicos citados le diagnosticaron al paciente, como médicos ambulatorios o de consulta oportuna y programada o por turnos, como se conoce actuaron las doctoras Silvia Liliana Tamayo, Naibel Amaya y Liliana Ramírez Arenas, ya que no obstante ser médicas generales, y los doctores Henry Quevedo Flórez y José Rudesindo Chaustre, les obligaba ante lo expuesto por el paciente o su acompañante, el examen médico y la observancia de los antecedentes registrados en la historia clínica. Comportándose de esta forma ajenos a la condición laboral. Lo anterior resulta como consideración a que las orientaciones sobre las verdaderas dolencias del paciente derivaron de oscultaciones (sic) por médicos particulares el 15 (sic) de agosto y 17 de octubre de 2002, por Carlos A. Villán y Rabel (sic) Alberto Fandiño Prada, con la accesoria del radiólogo Gustavo Salgar Villamizar; luego de acuerdo al protocolo medico los galenos en Coomeva así fuera por una consulta oportuna debían diagnosticar la hospitalización o especialista en busca de tratamiento y reposo para el paciente”(173) (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, es claro que la imputación fáctica que se le hizo a la procesada Liliana Ramírez Arenas, fue la misma que se le atribuyó a los demás enjuiciados, es decir, en síntesis, que a pesar de haberse diagnosticado neumonía por el médico general Carlos Adrián Villán Ramírez y el radiólogo Gustavo Salgar Villamizar el 12 de agosto de 2002, los acusados faltaron a su deber objetivo de cuidado creando un riesgo no permitido que condujo a la muerte del menor E.M.M., lo cual se analizó ampliamente al estudiar el segundo cargo de la demanda presentada a nombre de Naibel Cecilia Amaya Gil, Henry Quevedo Flórez y Silvia Liliana Tamayo Rozo, evidenciándose que no fue así.

Más allá de lo anterior, y solo para mayor abundamiento, no sobra recordar que las fases de la congestión y de hepatización de una neumonía bacteriana toman escasos días, como se sostuvo en los dictámenes médico legales y lo refirieron el forense Humberto Lizcano Rodríguez y el pediatra Álvaro Ernesto Ramírez Morelli, de suerte que si entre la atención prestada por la inculpada Liliana Ramírez Arenas (11 de octubre de 2002) y la primera manifestación concreta de la referida patología (18 de octubre siguiente) transcurrieron solo 7 días, resulta claro que tampoco era posible deducirle, con certeza, responsabilidad a la inculpada, amén de que ello no fue lo que se le imputó.

Ahora, si bien en el libelo que se examina también se lanzó la hipótesis de que la neumonía bacteriana que presentó el menor E.M.M. la adquirió mientras estaba hospitalizado, tal circunstancia no fue confirmada en las experticias médico legales.

Así las cosas, conforme se advirtió inicialmente, el cargo prospera, en consecuencia, se dejará en firme el fallo de primera instancia.

Finalmente, si bien se observa que el apoderado de la parte civil formuló denuncias penales contra varios sujetos procesales y los peritos, no hay constancia de que alguna de ellas haya prosperado mediante decisión con fuerza de cosa juzgada, como para desvirtuar la validez de las conclusiones de los expertos(174).

De otra parte, durante el traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto, el apoderado de la parte civil allegó documentación para que fuera tenida en cuenta por la Sala, frente a lo cual es preciso advertir que dentro del trámite del recurso de casación no está previsto un periodo probatorio, razón por la cual no es posible su valoración(175).

Ahora, el defensor de la implicada Liliana Ramírez Arenas solicitó la extinción de la acción penal por reparación parcial de los perjuicios, frente a lo cual no hay lugar a realizar un pronunciamiento por sustracción de materia(176).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia del 13 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, con fundamento en el cargo segundo formulado en la demanda presentada a nombre de Naibel Cecilia Amaya Gil, Henry Quevedo Flórez y Silvia Liliana Tamayo Rozo, así como con sustento en la única cesura de los libelos allegados en representación de José Rudesindo Chaustre Ramírez y Liliana Ramírez Arenas.

2. En consecuencia, dejar en firme el fallo de primera instancia dictado el 15 de septiembre de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta que absolvió a Naibel Cecilia Amaya Gil, José Rudesindo Chaustre Ramírez, Henry Quevedo Flórez, Liliana Ramírez Arenas y Silvia Liliana Tamayo Rozo del delito de homicidio culposo por el que fueron acusados.

3. ORDENAR que por conducto del juez de primera instancia se cancele todo requerimiento y pendiente que los mencionados ciudadanos tengan por razón exclusiva de este proceso penal, quien a su vez devolverá las cauciones que hubiesen prestado.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(103) “Sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicado 25799”.

(104) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 17 de junio de 2009, Radicación 31517.

(105) Registro de la sesión de la tarde del 28 de julio de 2010, corte 1, minutos 31:40 a 1:26:30.

(106) Registro de la sesión de la tarde del 28 de julio de 2010, corte 2, minutos 00:00 a 52:25.

(107) Folios 1 a 103 del c. o. 6.

(108) Folios 290 y 291 del c. o. 5.

(109) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de abril de 2012, Radicación 33920.

(110) “Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378”.

(111) “Cfr. Sentencias de 4 de abril, 20 de mayo de 2003 y 20 de abril de 2006, radicaciones 12742, 16636 y 22941, respectivamente”.

(112) “Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 24, 45”.

(113) “Sentencia de 20 de mayo de 2003, Radicación 16636”.

(114) “Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.”.

(115) “Roxin, Claus, op. cit. § 24, 45”.

(116) “Roxin, Claus, op. cit., § 24, 17”.

(117) “Sentencia de 7 de diciembre de 2005, Radicación 24696”.

(118) “Conforme al artículo 5º de la Ley 23 de 1981 “[l]a relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos:

1. Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes.

2. Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia.

3. Por solicitud de terceras personas.

4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública”.”

(119) “De igual manera, quien interrumpe un tratamiento conducido por otro médico y asume la conducción del tratamiento, en definitiva, está asumiendo el riesgo, haciendo renunciar al paciente a otra clase de protección, cuestión que lo hace responsable en los términos del riesgo asumido (Jacobs, Estudios de Derecho Penal, p. 348 y ss.)”.

(120) “Chaia, Rubén A. Responsabilidad Penal Médica. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2006. Pág. 71”.

(121) “Entendida como el conjunto de reglas científicas o de la experiencia verificables y actuales que integran el conocimiento aprobado por la comunidad científica”.

(122) “Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Pág. 66”.

(123) “De acuerdo con el artículo 12 ejusdem, “[e]l médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas””.

(124) “En los términos del artículo 10 de la Ley 23 de 1981, “[e]l médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente””.

(125) Al tenor del artículo 15 ejusdem, el médico debe pedir el consentimiento del paciente “para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente””.

(126) Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2009, Radicación 32582, entre otras.

(127) Este diagnóstico se realizó el 18 de octubre de 2002, ver folio 84 del c. o. 1.

(128) Folios 17 a 20 del c. o. 1.

(129) En el informe respectivo se consigna: “Pulmón: se observa en tejido pulmonar abundante material de edema, eritrocitos y polimorfonucleares neutrófilos ocupando los espacios alveolares con presencia además de macrófagos como hemosiderina.

En la luz de los bronquios y bronquíolos, se observa abundante material de edema. La vasculatura muestra marcada congestión.

(…)

Conclusión: las preparaciones histopatológicas muestran a nivel pulmonar cambios que corresponde a una neumonía (resaltado fuera de texto, fl. 124 del c. o. 1).

(130) En realidad fue desde el 18 de octubre de 2002, ver folio 84 del c. o. 1.

(131) F.C.: frecuencia cardiaca; F.R.: frecuencia respiratoria; P.A.: presión arterial.

(132) Folios 238 a 244 del c. o. 1.

(133) Folios 233 a 236 del c. o. 4.

(134) Folios 309 a 311 del c. o. 4.

(135) Folios 224 y 246 del c. o. 1 de la parte civil.

(136) Integrado, entre otros, por el neurocirujano Alberto Ochoa, la pediatra Karen Marthen Turbay y el también pediatra Álvaro Ernesto Ramírez Morelli con alta experiencia en neumología (26 años).

(137) Folio 8 del c. o. 3 de anexos.

(138) Folios 277 a 282 del c. o. 1 de anexos.

(139) Folio 105 del c. o. 1 de la parte civil.

(140) Folio 65 del c. o. 5.

(141) Folio 223 del c. o. 4.

(142) Sin olvidar que con precisión frente al inculpado Henry Quevedo Flórez pasaron 2 meses y 13 días y respecto de Naibel Cecilia Amaya Gil 1 mes y 25 días.

(143) Denominada equívocamente en ese momento “neumonía hepatizada”, pues la hepatización es una de las etapas de la neumonía.

(144) Folio 170 del c. o. 1.

(145) Folio 244 del c. o. 3 de anexos.

(146) Registro de la sesión del 22 de septiembre de 2009, corte 2, minuto 10:05 a 10:35.

(147) Registro de la sesión del 22 de septiembre de 2009, corte 2, minutos 32:20 a 38:50.

(148) Registro de la sesión de la tarde del 23 de septiembre de 2009, corte 1, minutos 30:30. También dijo que podía ser de “2, 3 días” (minuto 17:20) o de “2 a 4 días” (minuto 25:40).

(149) Folio 69 del c. o. 1 de la parte civil.

(150) Folio 79 del c. o. 1.

(151) Folios 123 y 124 del c. o. 1 de la parte civil.

(152) Folio 149 del c. o. 3 de anexos.

(153) Registro de la sesión de la audiencia del 22 de septiembre de 2009, corte 3, minutos 11:15 a 21:00.

(154) Folio 85 del c. o. 1.

(155) Folio 121 del c. o. 3 de anexos, en cc. con los folios 222 y 223 del c. o. 1 de anexos y 142 y 143 del c. o. 5.

(156) Registro de la audiencia pública, sesión del 22 de septiembre de 2009, corte 2, minuto 40:05.

(157) Registro de la audiencia pública, sesión de la tarde del 23 de septiembre de 2009, corte 1, minuto 1:42:40.

(158) Registro de la audiencia pública, sesión del 22 de septiembre de 2009, corte 3, minuto 1:13:00.

(159) Folio 242 del c. o. 1.

(160) Folio 95 del c. o. 2.

(161) Registro de la sesión de la tarde del 23 de septiembre de 2009, corte 1, minutos 1:06:45 a 1:09:50.

(162) Folio 77 del c. o. 1.

(163) Folio 78 ídem.

(164) Folio 111 del c. o. del tribunal.

(165) Folios 93 y 154 del c. o. 1, 172 del c. o. 3 de anexos.

(166) Folios 238 a 244 del c. o. 1 y 309 a 311 del c. o. 4.

(167) Folios 245 y 246 del c. o. 1 de la parte civil.

(168) Folio 69 del c. o. 1 de la parte civil.

(169) Folio 85 del c. o. 1.

(170) Registro de la audiencia pública, sesión de la tarde del 23 de septiembre de 2009, corte 1, minutos 17:20, 25:40 y 30:30.

(171) Ese signo en realidad no se consigna en la historia clínica, por lo que se debe entender “afebril”, ver folio 86 del c. o. 1.

(172) Folio 118 del c. o. 2.

(173) Folio 87 del c. o. 3.

(174) Al respecto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proveído del 15 de diciembre de 1995, Radicación 11073.

(175) Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 18 de abril de 2012, Radicación 34011.

(176) Confróntese Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 19 de mayo de 2004, Radicación 21994.