Sentencia 38965 de septiembre 12 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado Acta 343

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. Competencia.

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el ex juez primero laboral del circuito de Buenaventura, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

2. Cuestión previa

Considera el Tribunal de Buga que la cuantía está determinada por el valor de lo apropiado al momento de dictarse los fallos laborales manifiestamente contrarios a la ley, porque es allí que se dispone jurídicamente del bien; así como, que el valor de las órdenes de pago que emitió el acusado establecen la cuantía de las conductas punibles.

Empero, comoquiera de aceptarse esta postura, se llegaría al absurdo de que en caso de no condenarse en el proceso laboral al pago de la reliquidación con retroactividad al momento de reconocerse la pensión, no podría determinarse la cuantía de lo apropiado o esta, a lo sumo, ascendería apenas al valor de lo cancelado por el reajuste pensional en el primer mes, sin que pudieran tenerse en cuenta los desembolsos futuros; imperioso resulta para la Sala precisar, con estricto apego al aspecto fáctico de la resolución de acusación, que las sumas apropiadas no se limitaron a los dineros ordenados en cada una de las sentencias laborales, pues tal como lo indicó la fiscalía:

“... si bien unos fallos de los procesos ordinarios labores referenciados se produjeron antes de la entrada en vigencia del mencionado estatuto anticorrupción, todos los pagos generados por esas determinaciones se concretaron cuando el mismo ya estaba rigiendo”.

Sumado a que la tesis expuesta por el primer nivel desconoce las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias como las dictadas el 23 de mayo de 2001, 14 de febrero de 2002 y 9 de mayo de 2003, emitidas bajo los radicados: 9742, 12265, 16569, en las que al resolverse casos análogos al presente objeto de estudio, se precisó:

“Así lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con ponencia del Magistrado Jorge Córdoba Poveda, se consideró tipificado el delito previsto en el artículo 133 del Código Penal, comprendiéndose que la apropiación se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que aquel puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y este incluso en la época en que el procesado no ostenta la condición o calidad de la que se valió para ejecutar la ilícita apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia la obtención de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de relevancia para su completa exteriorización”(22).

“En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al procesado de esa relación de disponibilidad jurídica con los dineros, puesto que, al igual que sucedía con los congresistas, los diputados entraban a administrar los recursos públicos, incluso desde el momento en que participaban en la creación de las partidas presupuestales para la posterior asignación de auxilios, los cuales, ya como gestores, procedían a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en que se apropió en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que entró a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo penal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980”(23).

“Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no solo la disponibilidad material (...), sino la jurídica. (...) Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto”(24).

Igualmente, sobre este tópico se pronunció la Corte recientemente, ratificando lo enunciado al expresar:

“... estamos frente a un delito de ejecución instantánea, pero de efectos patrimoniales diferidos, pues se trata de una conducta punible que si bien concreta su resultado de consumación con la primera erogación, creó un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo.

A pesar de que cada evento, individualmente considerado, representa efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública, el daño total, o mejor, la visualización global de los efectos patrimoniales consecuentes a la decisión del funcionario judicial, solo puede definirse a partir de la suma de esos pagos parciales.

(...)

Se insiste, al proferir cada una de las sentencias Harold Gamboa Velásquez dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los ex trabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial. Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión —acto de disposición jurídica único atribuido al procesado—que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial.

Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado”(25).

Corolario de las consideraciones expuestas, evidente es que al proferir cada una de las sentencias, el procesado no solo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino que tales cantidades se siguieron cancelando en lo sucesivo, de forma mensual. Razón por la que el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales no asciende únicamente a la suma escueta que se pagó inmediatamente después de emitido el fallo, como parece entenderlo el a quo.

Fundamento de lo anteriormente expresado es la atribución al procesado de la disponibilidad jurídica de los bienes, que no de su disponibilidad material, por lo que resultando imposible advertir un desplazamiento inmediato del bien, necesario es verificar que esa “facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado”(26).

Al respecto, la doctrina ha precisado:

“... el empleado oficial que comete peculado por el aspecto material ejecuta sobre el bien actos de dueño, sin serlo, y por el aspecto psíquico los realiza sin ánimo de restituirlo o devolverlo(27).

En cuanto al tiempo realizado del punible, lo importante es que los actos ejecutivos de autor o de coautor se realicen todo o parte para el momento que como servidor público o particular que ejerce funciones públicas —autor por asimilación— ostenta la especial relación de disponibilidad jurídica sobre el bien, con independencia si la tentativa se acaba o la consumación se produce luego de dejar el caro o la función pública(28)”.

No obstante lo anteriormente considerado, por expresa observancia de los principios de limitación y no reforma en peor, no se modificará el cómputo del término prescriptivo elaborado por el primer nivel, ni el valor de la multa y condena en perjuicios, por la incidencia directa que tendría en la labor de dosificación de las penas impuestas, en el presente caso, al recurrente único.

3. Estudio del escrito impugnatorio.

En punto a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos planteados por el recurrente: (i) La condena por enriquecimiento ilícito no enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros. ii) El grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; (iii) De la tipicidad de la conducta.

i) La condena por enriquecimiento ilícito no enervaba la posibilidad de juzgar al ex juez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

Arguye el recurrente la vulneración del principio del nom bis in idem, posiblemente producida con esta condena cuando ya cuenta con otra en la que se le sanciona por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público.

Esta corporación considera que tal reproche no tiene ninguna vocación de prosperidad en tanto a más de estar dirigidos el enriquecimiento ilícito y el peculado por apropiación a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo, en la conducta peculadora se sanciona al ex juez Gamboa Velásquez por haber puesto en manos de terceros (ex trabajadores de Foncolpuertos) de manera injustificada, dineros pertenecientes al erario público, en tanto que con la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito, que finalizó el 12 de marzo de 2002 con el proferimiento de sentencia condenatoria, se le declaró responsable por el incremento patrimonial injustificado.

La Sala ratificando este planteamiento recientemente dijo:

“Es decir, el recurrente pasa por alto que con la comisión del prevaricato por acción, lo que se sanciona es el “proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley”, bastando con ello para que se entienda consumado el delito y sin que resulten relevantes los efectos que haya producido. A su turno el peculado por apropiación a favor de terceros sanciona el poner de manera ilegal, en manos de terceros dineros públicos. Ello supone la realización de dos propósitos distintos en el autor, que a su turno estructuran dos tipos penales autónomos.

De igual forma omitió considerar que un mismo comportamiento puede vulnerar simultáneamente dos tipos penales y que al hacerlo, no se está en presencia de “los mismos hechos(29)”, sino de una conducta que estructura de manera conjunta dos tipos penales, respecto de los cuales el Estado tiene la potestad autónoma de perseguir a sus infractores, en forma independiente...

De allí que la declaratoria de prescripción de la acción penal frente a los delitos de prevaricato por acción, no impida proseguir el tramite frente al peculado por apropiación a favor de terceros, pues como viene de verse, los hechos constitutivos de las conductas delictivas no desaparecen por la declaratoria de prescripción de la acción penal y nada impide que el juzgador analice tales comportamientos, si respecto de aquellos devienen otras conductas penalmente relevantes(30)”.

Luego, entonces, se desestima el planteamiento del recurrente al limitar su argumentación a sostener que se está en presencia de los mismos hechos, desatendiendo la carga que le asiste de demostrar cómo llegó a esa conclusión, y el por qué no resulta admisible la doble adecuación, cuando la misma se ofrece autónoma e independiente y, por ende, edifica distinto reproche penal.

En similar sentido al expuesto, la Corte Constitucional al analizar los alcances de la prohibición de la doble incriminación —nom bis in ídem— señaló(31):

“La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad”(32).

Entonces, no obstante la declaratoria de prescripción de la acción penal respecto del concurso homogéneo de los delitos de prevaricato por acción, nada impedía la persecución de las conductas punibles de peculados por apropiación a favor de terceros, en contra de Harold Gamboa Velásquez, pues no existe identidad de fundamento normativo, ni de causa, ni de alcance, ni de finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio de nom bis in idem. Razón por la cual carece de fundamento la postulación defensiva analizada en este acápite.

ii) Grado jurisdiccional de consulta y facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El doctor Harold Gamboa Velásquez censura que la sentencia de condena emitida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga se funde en los fallos laborales de consulta, pues, en su opinión, en la época en que se profirieron no existía el grado jurisdiccional para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos. Por tanto, las decisiones de segunda instancia proferidas como resultado de ese mecanismo de revisión están viciadas de nulidad y por ello no podían ser apreciadas como prueba dentro del presente proceso penal.

La Sala encuentra que dicha crítica carece de fundamento por cuanto las sentencias laborales emitidas como resultado del grado jurisdiccional de consulta están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, por manera que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del doctor Gamboa Velásquez con su contenido o por su disenso frente a las órdenes administrativas que dispusieron el proceso de descongestión en cuyo marco se profirieron.

Por tanto, ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de revisión o de cualquier otro cuestionamiento que las modificara.

En otro sentido, el impugnante cuestiona el proceso de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de los trámites laborales adelantados contra Foncolpuertos, no por ausencia de competencia funcional sino territorial.

Así, aduce que si bien el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 autoriza a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión, en su ejecución debía respetar la competencia territorial, tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral. Entonces, era el Tribunal Superior de Buga, no el de Bogotá o Cundinamarca, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a ese distrito.

Al respecto, la corporación ha decantado cómo el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos, estableció:

“En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/96), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de estos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos”. Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— dispuso la integración de juzgados de descongestión para que cumplieran las funciones de juez a quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga”(33).

En tal sentido, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía:

“ART. 63.—Descongestión. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los despachos judiciales, podrá regular la forma como las corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los tribunales y despachos judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.

La anterior regla autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de Foncolpuertos, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.

Obviamente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello comporte vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.

Lo anterior, con mayor razón, si se considera que la norma referida para demostrar el presunto desbordamiento del marco legal por parte del Consejo Superior de la Judicatura al asignar la competencia territorial para conocer el grado jurisdiccional a los tribunales de Pereira, Bogotá y Cundinamarca se expidió con posterioridad a la implementación de programa de descongestión de Foncolpuertos.

En efecto, solo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.

Más aún, al efectuar la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en punto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló cómo el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, al expresar:

“Así mismo, la norma dispone que “los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación”. Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto.

En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales. En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales “ad hoc”, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular”(34).

El anterior criterio jurisprudencial descarta la irregularidad referida por el apelante y evidencia cómo las sentencias C-392 y 393 de 2000 de la Corte Constitucional, citadas para apuntalar una supuesta afectación de garantías fundamentales, no aplican al caso por cuanto no se refieren a jueces de descongestión sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados.

iii) De la tipicidad de la conducta

Aduce el apelante en su defensa la “ausencia de responsabilidad”, la no realización de conducta delictiva alguna, que no tuvo dolo peculador, y que en cambio las irregularidades fueron producidas por las salas de descongestión de los tribunales superiores que resolvieron un ilegal grado jurisdiccional, sin competencia territorial para ello, para concluir que no pudiéndose calificar su desacierto en las decisiones judiciales, tampoco, por vía de una interpretación diferente a la vertida en sus fallos, se podría concluir que existió peculado a favor de terceros cometido por él en su condición de juez laboral.

Resulta evidente que el alegato del doctor Gamboa Velásquez se pierde entre los senderos propios del delito de prevaricato, olvidando que la condena apelada le fue impuesta por peculado a favor de terceros.

En ese orden, no sobraría señalar que en el aspecto objetivo el delito de peculado a favor de terceros se compone de la siguiente estructura básica: a) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de controversia; b) que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

El procesado, en su condición de juez primero laboral del circuito, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción, que le implicaron adoptar decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales.

Sobre el alcance de la disposición jurídica, la Corte ha señalado:

“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (Foncolpuertos - Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio”(35).

Y en el aspecto subjetivo comprende, como elemento central, el dolo. Por dolo se entiende el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos pertenecientes al tipo legal.

La Sala ha precisado al respecto:

“El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización... el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos”(36).

El acusado, el entonces juez Harold Gamboa Velásquez, valiéndose de su condición de servidor público y de manera ilegal puso en las arcas de terceros dineros del Estado, mediante el proferimiento de decisiones que no consultaban la realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales, situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir providencias manifiestamente contrarias a derecho.

Referente a este tópico, la Corte expresó:

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible solo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”(37).

Así, el dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos; situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho.

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de Harold Gamboa Velásquez fueron: (i) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas, (ii) habilitar como medio de prueba documentos que no reunían las exigencias legales, (iii) aplicar la convención colectiva del trabajo cuando no existía prueba de que era la norma llamada a regular el caso.

(iv) Sumado a que el procesado desatendió las prescripciones de los cánones 25 y 305 de los Códigos Procesal Laboral y Civil, respectivamente, pues conforme a las enunciadas normas, la Sala encuentra que si bien el juez, en aras de efectivizar el derecho material, puede interpretar las partes oscuras de la demanda, ello no lo habilita para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de la causa petendi. En ese orden, las facultades de dirección e interpretación no le facultan para resolver aspectos no planteados y no debatidos en el proceso.

Ello, además, porque las partes deben formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el canon 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuyo medio incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así mismo, porque acorde con el canon 305 ibídem, la sentencia debe expedirse en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda.

(v) Igualmente, no obstante el impugnante argüir que en la inspección judicial se examinaron los documentos de interés para la actuación sin tomar copia de los mismos porque el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil no lo impone, la Corte advierte que no le asiste razón, pues olvida las reglas especiales para la inspección de “muebles o documentos”, estipulada en el artículo 247 ibídem, en la que se establece: “Cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o documentos que se hallen en poder de la parte contraria o de tercero, se observaran previamente las disposiciones sobre exhibición”. Sumado a la exigencia consagrada el inciso tercero del artículo 284 de dicho estatuto procesal, norma que al regular el trámite de la exhibición, ordena: “Presentado el documento, el juez lo hará transcribir o reproducir, a menos que quien lo exhiba permita que se incorpore al expediente. De la misma manera se procederá cando se exhiba espontáneamente el documento”.

En otras palabras, la inspección judicial llevada a cabo por el doctor Gamboa Velásquez a la hoja de vida de los demandantes en las instalaciones de Foncolpuertos, no se realizó conforme a los parámetros legales y, por ende, la precariedad de los datos acopiados no permitía demostrar los genéricos hechos y pretensiones consignados en la demanda.

Corolario de lo anteriormente expuesto, las referidas actuaciones, revelan la voluntad del acusado de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las condenas emitidas en contra de Foncolpuertos, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano.

La insuficiente, y en todo caso sofística justificación de los reajustes pensionales que ordenó Harold Gamboa Velásquez son evidencia irrebatible del dolo con el que actuó, de donde su queja en torno a la ausencia de culpabilidad no puede prosperar.

Por lo anterior, la sentencia apelada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 16 de diciembre de 2011, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, conforme con lo expuesto.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(22) Providencia de 23 de mayo de 2001, Radicado 9742, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

(23) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 14 de febrero de 2002, Radicación 12265.

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 9 de mayo de 2003, Radicación 16569.

(25) Corte Suprema de Justicia, Sala Pena de Casación, Radicación 38384.

(26) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012 proferida por la Sala Penal de Casación Penal, Radicación 38384.

(27) Gómez Méndez y Gómez Pavajeau en “Delitos contra la administración pública”; Edit. Universidad Externado de Colombia, 2008, citando a página 238 a Antonio Vicente Arenas. Comentarios al nuevo Código Penal, t. II, Bogotá, Edit. Temis, 1981, p. 48.

(28) Ibídem a páginas 237 a 238, agregan: “Es importante diferenciar apropiación de apoderamiento. En la primera el sujeto coloca el bien fuera de la esfera de custodia de su dueño o tenedor, así sea por breve momento, comportamiento este con el cual se consuma el delito de hurto. En el apoderamiento, el sujeto activo realiza actos de disposición como si fuera el dueño del bien, esto es, determinado por el animus domine, como sucede con el peculado por apropiación. De manera que la apropiación es un posterius del apoderamiento”.

(29) En su connotación jurídica.

(30) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 22 de septiembre de 2010, Radicación 34485.

(31) Cfr. Sentencia C-1265 de 2005.

(32) Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003.

(33) Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, Radicación 25804.

(34) Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008.

(35) Sentencia del 6 de marzo de 2003, Radicado 18021.

(36) Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de agosto de 2010. Magistrado ponente: Jose Leónidas Bustos Martínez. Referencia: Proceso 32964.

(37) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión de marzo 13 de 2003, M.P. Marina Pulido de Barón.