Sentencia 39009 de noviembre 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 417

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

A esta Sala de Casación Penal le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el ex juez primero laboral del Circuito de Buenaventura, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de esta corporación se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

2. Cuestión previa.

Inicialmente resulta relevante para la Sala precisarle al apelante que el delito por el cual se profirió condena en su contra es el de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso, homogéneo y sucesivo, mas no por el de prevaricato por acción, como lo sugiere en algunos apartes del recurso al momento de cuestionar la sentencia de primera instancia, sobre la base de no encontrar acreditada la ejecución de conductas prevaricadoras, cuando lo cierto es que estas conductas punibles, por razón de la declaratoria de prescripción de la acción penal, no comprometen el objeto del presente estudio.

3. Análisis del escrito impugnatorio.

Con el fin de resolver el recurso formulado, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos: (i) si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al exjuez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros. (ii) el grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; (iii) legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de peculado que forman parte del concurso imputado, y (iv) sobre la existencia de prueba del actuar doloso del procesado.

Como quiera que dentro de los citados planteamientos, uno de ellos conllevaría a la cesación del procedimiento, la Sala procede a dar respuesta inicialmente al reparo fundado en la posible vulneración del principio de non bis in idem, en tanto que el inculpado ya cuenta con una condena en la cual se le sancionó por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, sanción que a su juicio subsume el delito de peculado por apropiación

i) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al exjuez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

Expresó el procesado Harold Gamboa Velásquez que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado, no podía ser juzgado por esta última infracción so pena de afectar el principio de non bis in idem.

Esta corporación considera que tal reproche no tiene vocación de prosperidad en tanto los tipos penales que se confrontan están dirigidos a tutelar objetos jurídicos distintos, de tal forma que sancionan aspectos diferentes del accionar delictivo de Harold Gamboa Velásquez.

En efecto, en la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito, que finalizó con sentencia condenatoria el 12 de marzo de 2002, se sancionó al exjuez Gamboa Velásquez por haber lesionado con su conducta el interés jurídico tutelado de la probidad y honestidad de la administración pública, tras haberse demostrado el incremento injustificado de su patrimonio; mientras que en el presente proceso penal adelantado por la conducta peculadora, se le reprocha el haber defraudado con su comportamiento las expectativas del rol que de él se esperaba como titular Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, esto es, el recto ejercicio de la función estatal de custodia y administración de bienes, al haber puesto con sus decisiones en manos de terceros (extrabajadores de Foncolpuertos) de manera injustificada, dineros pertenecientes al Estado.

Como se advierte, se trata de una afrenta autónoma e independiente al interés tutelado por la conducta jurídico penalmente desaprobada de peculado por apropiación.

La Sala, ratificando este planteamiento, recientemente dijo:

“De vieja data la Corte Suprema de Justicia viene afirmando la viabilidad jurídica de que concursen de manera efectiva el delito de enriquecimiento ilícito con delitos que afecten el bien jurídico de la administración pública, en la medida que dentro de la globalidad que implica este bien jurídico se encuentran plenamente diferenciados otros intereses jurídicos que merecen tutela judicial y no quedan desplazados.

En tal sentido, existen una serie de intereses concretos que no necesariamente por el hecho de estar inmersos en el genérico bien jurídico de la administración pública, pierden su identidad o autonomía de cara a la intencionalidad del legislador al tipificar conductas que reporten violación a esos intereses. Por ejemplo, el peculado, que propende por la protección del patrimonio del Estado; el de concusión, que protege la legitimidad del ejercicio del poder estatal; el de celebración indebida de contratos, que vela por la transparencia de la contratación; el tráfico de influencias, que censura atentados contra la independencia de servidores públicos; el cohecho, que propende por la absoluta igualdad en la prestación del servicio público; el prevaricato, que sanciona los agravios al incorrecto funcionamiento de la administración; entre otros, son muestra de la presencia de particulares intereses que diferencian uno u otro tipo penal”(33).

De esta forma, se desestima el planteamiento del recurrente al limitar su argumentación a sostener que se está en presencia de los mismos hechos, cuando se trata de conductas punibles autónomas e independientes y, por ende, edifican distinto reproche penal.

Conviene agregar que la Corte Constitucional, al analizar los alcances de la prohibición de la doble incriminación —non bis in idem—, por igual ha señalado:

“La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad”(34).

En esa medida, es claro que a pesar de que al acusado anteriormente se lo declaró penalmente responsable por el delito de enriquecimiento ilícito(35), nada impide la persecución de las conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, en contra de Harold Gamboa Velásquez, pues no existe identidad de fundamento normativo, de causa, de alcance, de finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio de non bis in idem. Razón por la cual carece de asidero la postulación defensiva analizada en este acápite.

ii) Grado Jurisdiccional de Consulta y facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El procesado Harold Gamboa Velásquez censura que la sentencia de condena emitida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga se funde en los fallos laborales de consulta, pues, en su opinión, en la época en que se profirieron no existía el grado jurisdiccional para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos. Por tanto, las decisiones de segunda instancia emitidas como resultado de dicho mecanismo están viciadas de nulidad y por ello no podían ser apreciadas como prueba dentro del presente proceso penal.

La Sala encuentra que dicha crítica carece de fundamento, por cuanto las sentencias laborales emitidas como resultado del grado jurisdiccional de consulta están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, por manera que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del doctor Gamboa Velásquez con su contenido o por su disenso frente a las órdenes administrativas que dispusieron el proceso de descongestión en cuyo marco se profirieron.

Por tanto, ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de acción de revisión o de cualquier otro cuestionamiento que en efecto las modificara.

De otra parte, la Sala observa que la sentencia confutada no estimó como “indicio grave” el relativo a la ausencia de trámite del grado jurisdiccional de consulta por parte del exfuncionario, motivo por el cual no hay lugar a tratar ese aspecto.

En otro sentido, el impugnante cuestiona el proceso de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de los trámites laborales adelantados contra Foncolpuertos, no por ausencia de competencia funcional sino territorial.

Así, aduce que si bien el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 autoriza a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión, en su ejecución debía respetar la competencia territorial, tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral. Entonces, era el Tribunal Superior de Buga, no el de Bogotá, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a ese distrito.

Al respecto, esta corporación ha decantado cómo el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos, estableció:

“En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/96), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: «Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos». Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— dispuso la integración de juzgados de descongestión para que cumplieran las funciones de juez a quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga”(36).

A su vez, la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía:

“ART. 63.—La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los despachos judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los tribunales y despachos judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.

La anterior regla autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de Foncolpuertos, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.

Obviamente, la facultad de tal redistribución comportó el envío momentáneo de las actuaciones a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y trámite subsiguiente, sin que ello generara vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.

Lo afirmado previamente, se confirma, si se considera que la norma referida para demostrar el presunto desbordamiento del marco legal por parte del Consejo Superior de la Judicatura al asignar la competencia territorial para conocer el grado jurisdiccional a los tribunales de Pereira, Bogotá y Cundinamarca se expidió con posterioridad a la implementación de programa de descongestión de Foncolpuertos.

En efecto, solo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.

Aunado a que al efectuar la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en punto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló que el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, al expresar sobre el referido tópico:

“Así mismo, la norma dispone que «los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación». Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto.

En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales. En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales «ad hoc», puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular”(37).

El citado criterio jurisprudencial descarta la irregularidad referida por el apelante y evidencia cómo las sentencias C-392 y 393 de 2000 de la Corte Constitucional, citadas para apuntalar una supuesta afectación de garantías fundamentales no aplican al caso, por cuanto no se refieren a jueces de descongestión sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados.

(iii) Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de peculado que forman parte del concurso imputado.

Frente al argumento del recurrente atinente a calificar los fallos proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, como elementos probatorios “ilegales”, aduciendo que no debe procederse a su análisis, por cuanto las sentencias proferidas contra Foncolpuertos antes del año 1999 no eran consultables, conviene señalar que el juicio tuvo origen en la acusación proferida por la fiscalía que consideró que el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público, colocó en las arcas de terceros de manera ilegal dineros del Estado, lo cual se tipifica como peculado por apropiación a favor de terceros.

De tal forma, que el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes y fue así que se edificó la acusación de peculado a favor de terceros.

Precisamente, la prueba del delito está en las condenas proferidas en los procesos ordinarios, y en los cobros ejecutivos de dichos montos; con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran.

Conforme a lo anteriormente expuesto, la prueba del peculado por apropiación a favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, y no por aquellas que resolvieron las consultas, las cuales lo único que hicieron fue poner en evidencia, o denunciar, o desentrañar, o develar, si se quiere, las ilegales órdenes de pago contenidas en providencias judiciales cuyo cumplimiento propiciaron que dineros del Estado ingresaran al patrimonio de terceros, enriqueciéndolos de manera injustificada por carencia de causa para tal incremento de su haber particular en desmedro del peculio público.

En este orden de ideas, no puede predicarse que la prueba con fundamento en la cual se condenó a Harold Gamboa Velásquez haya sido ilegal; máxime, se insiste, que no se está realizando un juicio en función de la existencia del delito de prevaricato originado en la no tramitación de la consulta, sino de peculado por apropiación a favor de terceros.

Por consiguiente, tampoco prospera el ataque derivado en la supuesta ilegalidad de la prueba de cargo.

(iv) Sobre la tipicidad de la conducta y la prueba del actuar doloso del procesado.

Aduce el apelante en su defensa la “ausencia de responsabilidad”, así como la no realización de conducta delictiva alguna y, en cambio, denuncia que las irregularidades fueron producidas por las Salas de Descongestión de los tribunales superiores que resolvieron un ilegal grado jurisdiccional, sin competencia territorial para ello, en orden a concluir que no pudiéndose calificar su desacierto en las decisiones judiciales, tampoco, por vía de una interpretación diferente a la vertida en sus fallos, se podría concluir que existió un peculado a favor de terceros cometido por él en su condición de juez laboral.

Resulta evidente que el alegato del acusado Gamboa Velásquez se pierde entre los senderos propios del delito de prevaricato, olvidando que la condena apelada le fue impuesta por la infracción prevista en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por Ley 190 de 1995.

En ese orden, no sobra señalar que en el aspecto objetivo, el delito de peculado a favor de terceros se compone de la siguiente estructura básica: a) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público del autor; b) que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones(38).

El procesado, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito, adoptó decisiones sobre los recursos estatales, las que implicaron desarrollar actos de disposición jurídica respecto de dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción.

Respecto al alcance de la disposición jurídica, la Corte ha señalado:

“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (Foncolpuertos –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio”(39).

El desmedro del patrimonio del Estado fue plenamente demostrado en el presente proceso, al obtenerse la relación de los dineros que por mandato expreso del Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura y aquí acusado derivó en su entrega.

Al respecto, se observa que frente a los procesos adelantados por Hannover Victoriano Alegría López y Efrén Cárdenas Rentería, por los que en efecto resultó condenado el citado funcionario en el sub judice, se tiene que la cuantía fue mayor de la que originalmente se indicó por el a quo(40), en tanto la actuación permitió establecer:

a) A Hannover Victoriano Alegría López, a través de la sentencia del 17 de mayo de 1995, se le ordenó reajustar la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 71 de 1988, y por diferencia de la pensión reajustada se condenó a Foncolpuertos al pago de $ 12.471.450.80. Posteriormente, se fijó como agencias en derecho la suma de $ 3.741.435. Mediante título judicial 1505017 del 6 de febrero de 1996, el procesado ordenó el pago de $ 16.212.885.80, a favor de la parte demandante. Decisión que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 17 de julio de 2002. Cabe preciar que el Ministerio de Protección Social, estableció:

“El pago de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura el 17 de mayo de 1995, se ordena mediante la Resolución 2673 (colectiva) de 29 de diciembre de 1995, por la suma de $ 16.212.885.80, fue incluida dentro del valor situado en el Banco Popular Sucursal Buenaventura sección depósitos judiciales a ordenes de los juzgados laborales del circuito, incluido dentro de la suma de $ 94.762.529.09, mediante nota débito 782 de enero 29 de 1996 Banco Ganadero, y con Resolución 1987 (colectiva) del 30 de septiembre de 1996, ordenando reajustar la pensión y pago de mesadas atrasadas… El estudio de la sentencia revocada se realizó mediante Memorando GPSPC-ASNP 402 de 7 de abril de 2005 en el cual se informó al área de pensiones las diferencias de mesadas canceladas por la suma de $ 72.525.997.87, más las sumas pagadas en la Resolución 1987 por $ 8.855.509, y con Resolución 2673 por $ 16.212.885.80 para un total pagado de $ 97.594.392.67, y con Resolución 629 de 5 de julio de 2005 se ordena al señor Annover Victoriano Alegría López, el reintegro de los dineros cancelados”(41).

b) En lo atinente al proceso ordinario laboral promovido por Efrén Cárdenas Rentería, en sentencia del primero de noviembre de 1995, el acusado ordenó pagar a su favor $ 7.018.494.03 por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral y $ 25.734.475.80 por indemnización moratoria; así como, $ 25.994.42 diarios hasta que se verificara el pago anterior. El 28 de junio de 2002 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó el mencionado fallo. Advierte el Ministerio de Protección Social que se canceló la suma de $ 59.410.246.89 al darle cumplimiento a la Resolución 125 del 3 de septiembre de 1997(42) y finalmente determinó que al continuar cancelando la mesada pensional a los sustitutos pensionales el valor total pagado ascendió a $ 758.919.331.

De otra parte, en lo atinente con el proceso adelantado por José Brígido Ocoró Díaz, a pesar de que el tribunal decretó la prescripción de la acción penal atendiendo a la cuantía de lo apropiado, en realidad ello no era procedente, pues la misma superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como en adelante se evidencia:

Desde luego, el citado Ocoró Díaz, a través de la sentencia del 13 de septiembre de 1994, logró que se condenara a Foncolpuertos a pagar a su favor la suma de $ 3.193.389.90 por concepto de pensión reajustada y $ 910.117 en agencias en derecho. Decisión que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, mediante fallo proferido el 18 de septiembre de 2003. Cabe preciar entonces que el Ministerio de Protección Social estableció que:

“Como bien se aprecia en el comportamiento de la mesada pensional, el monto de pensión se modificó por la providencia de primera instancia, mediante Resolución 70 del 12 de enero de 1996, que ordenó reajustar el monto de la pensión a la suma de $ 642.891.00 + IPC 19,46% = 767.997,59 a partir de enero de 1996 y pagar la diferencia de mesadas por la suma de $ 1.775.101, cantidad cancelada en nómina en el mes de enero de 1996(43)… Mediante Resolución 545 del 15 de marzo de 1995, se pagó el valor ordenado en la sentencia del 13 de septiembre de 1994 por pretensiones varias, por la suma de $ 4.103.506.90, esta suma fue incluida dentro del valor cancelado en la nota débito 1047 del Banco Ganadero el 17 de marzo de 1995(44)…. En síntesis, el valor total pagado de más a recuperar asciende a cuarenta y nueve millones novecientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y un pesos con setenta y cuatro centavos mcte. ($ 49.955.461.74)”(45).

No obstante, ahora no es posible modificar la sentencia en este aspecto en razón de la garantía de non reformatio in pejus.

De otro lado, también resulta oportuno mencionar que si bien el a quo, en relación con el proceso adelantado a expensas de Argelio Angulo Viveros, absolvió al exjuez Harold Gamboa Velásquez, no obstante, conforme se desprende de lo señalado en la documentación aportada por el Ministerio de la Protección Social, se concluye que había suficientes elementos de juicio para condenarlo.

En efecto, respecto de Angulo Viveros, mediante sentencia del 14 de octubre de 1993, se ordenó pagar la suma $ 3.629.589.04, por diferencia de pensión reajustada y $ 1.446.796 por agencias en derecho. Cabe advertir que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó, el 31 de enero de 2002, el referido proveído. Así mismo, que el Ministerio de Protección Social estableció que como consecuencia de aquel fallo: “El monto de la pensión se modificó, [e informó que] el área de pensiones estableció que los dineros cancelados por diferencia de mesadas ascienden a la suma de $ 50.509.293,63”(46).

Con todo, el error en que incurrió el tribunal en este caso, tampoco es posible corregirlo en razón del principio de no reforma en peor.

Ahora, al margen de los errores del tribunal recién evidenciados, lo cierto es que en relación con los procesos adelantados a expensas de Hannover Victoriano Alegría López, Efrén Cárdenas Rentería y José Brígido Ocoró Díaz, es evidente que el procesado al proferir cada una de las sentencias en esos casos, no solo dispuso el pago del reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores, sino que tales cantidades se siguieron cancelando en lo sucesivo, de forma mensual. Razón por la que el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales no asciende únicamente a la suma escueta que se pagó inmediatamente después de emitido el fallo, como parece entenderlo equivocadamente el a quo.

Fundamento de lo anteriormente expresado es la atribución al procesado de la disponibilidad jurídica de los bienes, que no de la material, por lo que resultando imposible advertir un desplazamiento inmediato del bien, necesario es verificar que esa “facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado”(47).

Ahora, verificada la efectiva presencia de los elementos objetivos del delito de peculado por apropiación, en lo que toca con el aspecto subjetivo, cabe señalar que esta Sala ha precisado al respecto:

“El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos”(48).

El entonces acusado juez Harold Gamboa Velásquez, valiéndose de su condición de servidor público y de manera ilegal puso en las arcas de terceros dineros del Estado, mediante el proferimiento de decisiones que no consultaban la realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales, situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir providencias manifiestamente contrarias a derecho.

Referente a este tópico, la Corte expresó:

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”(49).

Así, en el sub judice, el dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos; situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho.

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de Harold Gamboa Velásquez fueron: (a) acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas, (b) habilitar como medio de prueba documentos que no reunían las exigencias legales, (c) aplicar la convención colectiva del trabajo cuando no existía prueba de que era la norma llamada a regular el caso, (d) desatender las prescripciones de los cánones 25 y 305 de los códigos Procesal Laboral y Civil, respectivamente, pues conforme a las enunciadas normas, la Sala encuentra que si bien el juez, en aras de efectivizar el derecho material, puede interpretar las partes oscuras de la demanda, ello no lo habilita para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de la causa petendi. En ese orden, las facultades de dirección e interpretación no le facultan para resolver aspectos no planteados y no debatidos en el proceso.

Ello, además, porque las partes deben formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el canon 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuyo medio incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así mismo, porque acorde con el canon 305 ibídem, la sentencia debe expedirse en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda.

Corolario de lo anteriormente expuesto, es claro que la carencia de justificación de los reajustes pensionales que ordenó Harold Gamboa Velásquez son evidencia irrebatible del dolo con el que actuó en las referidas actuaciones, por cuanto revelan la voluntad del acusado de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las condenas emitidas en contra de Foncolpuertos, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 18 de enero de 2012 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo expuesto.»

(33) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única de Juzgamiento del 27 de septiembre de 2012, radicación 37322.

(34) Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003.

(35) “Antecedentes… Un escrito anónimo remitido a la Dirección Seccional de fiscalías de Buga informó que el doctor Harold Gamboa Velásquez, Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, había adquirido cuantiosos bienes con los dineros que exigía a los abogados que representaban a trabajadores de Colpuertos en los procesos que se tramitaban en su despacho… Consideraciones… Como la determinación del enriquecimiento, que por no provenir de fuentes lícitas se torna delictivo, se hizo como quedó visto mediante la confrontación del patrimonio con los ingresos demostrados de la pareja, su sola existencia permite concluir, contrario a lo afirmado por el defensor, que los bienes no fueron conseguidos “con el fruto de su trabajo y esfuerzo”, sino aprovechando la función pública que el Estado le había discernido al doctor Gamboa Velásquez, quien no acrecentó sus caudales a espaldas de su esposa sino, más bien, de consuno con ella, como que los inmuebles fueron adquiridos conjuntamente y, en general, el manejo del haber conyugal revela el concurso de los dos abogados en su consolidación e incremento”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 21 de enero de 2003, radicación 19489.

(36) Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 25804.

(37) Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008.

(38) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia de 8 de noviembre de 2011, radicación 35731.

(39) Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 18021.

(40) Cabe señalar que en relación con Hannover Victoriano Alegría López, la condena proferida por el tribunal fue de $ 16.212.885.80 y respecto de Efrén Cárdenas Rentería ascendió a $ 59.410.246.89.

(41) Memorando GPSPC-ASNP 339 del 7 de septiembre de 2006. Folio 94, cdno. original 1.

(42) Folio 125 a 142, cdno. original 1.

(43) Folio 212, cdno. original 1.

(44) Folio 216, cdno. original 1.

(45) Memorando GPSPC ASNP 594 del 18 de mayo de 2005, folio 211, cdno. original 1.

(46) “…ordenando el reintegro de los dineros cancelados con Resolución 449 de 1º de junio de 2005”, Memorando GPSPC-ASNP 338 del 7 de septiembre de 2006, folio 114, cdno. original 1.

(47) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación 38384.

(48) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2010, radicación 32964.

(49) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de mayo de 2003, radicación 16569.