Sentencia 39025 de mayo 15 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Aprobado acta 148

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Primer cargo.

1.1. Aunque el proceso integrado por una cadena de actos jurídicos, cumplen el propósito de marcar las pautas o estatuir las reglas que regirán la investigación y el juzgamiento, es claro que no toda transgresión de los preceptos legales supone necesariamente una afectación grave o sustancial del derecho al proceso como es debido, capaz de afectar su validez.

En efecto, solo aquellas irregularidades lesivas del acto que integra la estructura del proceso o de las garantías esenciales de las partes o intervinientes, no convalidado conforme a alguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades, son pasibles del decreto de invalidez, la cual, por tanto, únicamente debe abarcar el acto jurídico anormal que haya dado lugar a ella, sin que sea viable autorizar que tal decisión irradie también a otros actos procesales precedentes, salvo que el efecto corrosivo del vicio detectado esté inescindiblemente ligado o vinculado a aquellos.

En punto de la consecuencia invalidante de un acto irregular Seguí argumenta, siguiendo a Clariá Olmedo(15), que a manera de prevención la sanción de nulidad propende por dar orden al procedimiento y de forma represiva a “impedir o aniquilar los efectos de la actividad irregularmente cumplida para orientar el proceso por los causes legales”(16).

Tal declaración de invalidez implica, entonces, suprimir todo efecto que se hubiera podido predicar del acto viciado.

1.2. En el caso de la especie, la defensora invoca la violación del derecho de defensa, por cuenta de que su asistido se allanó durante la audiencia de formulación de imputación al cargo que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes le formuló la fiscalía bajo la promesa de hacerse acreedor a un descuento punitivo de hasta el 50% de la pena, propuesta que, en su criterio, no fue exacta por cuanto para ese momento —27 de junio de 2011— había entrado a regir el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 que modificó el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, y estableció una rebaja sustancialmente inferior para los capturados en flagrancia.

En ese orden, corresponde a la Sala examinar si como lo sostiene la demandante y lo aclama la procuraduría, la información imprecisa suministrada al imputado por el ente acusador sobre el monto del descuento a que se haría merecedor por la aceptación de cargos en esa primera fase procesal, comportó un vicio en el consentimiento con la entidad necesaria para afectar sustancialmente su derecho a la defensa.

1.3. Suficiente se ha dicho que para que la imputación, como acto de comunicación de la fiscalía al procesado, tenga efectos jurídicos, debe responder a los presupuestos normativos del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, esto es:

i) Individualizar al imputado por su nombre, datos de identificación y domicilio.

ii) Efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, sin que ello implique el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información en poder de la Fiscalía y;

iii) Prevenir al investigado sobre la posibilidad de allanarse a los cargos y de obtener la rebaja de pena conforme al artículo 351 ejúsdem. En este punto, no se puede soslayar que tratándose de personas capturadas en situación de flagrancia, esta última advertencia, debe ser efectuada con criterio sistemático, a la luz de la restricción introducida por el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, con la interpretación jurisprudencial vertida en la sentencia del 11 de julio de 2011, Radicación 38.285.

No en pocas oportunidades, la Corte se ha ocupado de precisar que los términos de la imputación deben ser lo suficiente claros e ilustrativos en torno a la conducta punible endilgada con todas sus circunstancias.

Es así que, a cargo del ente investigador, como dueño de la pretensión penal, corre la obligación de poner en conocimiento de su contraparte y de los demás intervinientes, todos aquellos supuestos fácticos con incidencia jurídica que permitan determinar el comportamiento delictivo del que procura hacer responsable al procesado.

No obstante lo preliminar que pudiera resultar esa narración en tan temprana fase procesal, es indispensable que en ese ejercicio, explique puntualmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y le de a conocer al imputado el tipo penal que se adecua a su conducta.

A continuación, no solo debe ponerlo al tanto de la posibilidad de optar por aceptar la comisión del injusto y con ello de renunciar al principio de no autoincriminación y a la garantía de un juicio público, oral, concentrado, con inmediación del juez natural en el que ejerza plenamente su derecho a presentar pruebas y controvertir las de cargo, sino que le corresponde aclararle, con especial celo, que i) la actuación de la fiscalía se limita a hacer el ofrecimiento de rebaja de pena en los términos de ley, ii) tratándose del allanamiento a cargos como mecanismo de terminación anticipada del proceso(17), quien está facultado para fijar, en definitiva y con cierta discrecionalidad, el quantum punitivo, es exclusivamente el juez de conocimiento(18) y, iii) es la audiencia de individualización de pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el escenario para que el procesado y su defensor expongan los argumentos que sirvan de apoyo a la pretensión de descuento punitivo en la proporción deseada, petición que puede o no ser acompañada por el ente acusador, la víctima o el Ministerio Público.

De este modo, el deber de información que recae en el órgano investigador no se agota con la simple manifestación al procesado sobre la posibilidad de que la judicatura le reconozca un aminoramiento de la pena a cambio de admitir su autoría o participación en un punible; además es imperioso -cuando la aceptación es unilateral por parte del investigado en la fase de imputación- brindarle una explicación en el sentido que no de manera necesaria alcanzará un descuento exactamente igual a la mitad de la sanción si es una persona no aprehendida en flagrancia o de la cuarta parte del 50% de la misma, si es un sujeto capturado en dicha situación, porque distinto a ello, lo dispuesto en el artículo 351 es que la rebaja para los primeros es de “hasta” la mitad de la pena y, para los segundos, de acuerdo con el parágrafo del artículo 57 pluricitado, la disminución en una cuarta parte, está atada al quantum de esa proporción que establezca el juzgador.

En efecto, al procesado no capturado en flagrancia, le debe quedar claro que si en esa fase primigenia asume la responsabilidad que le atribuye el ente acusador puede ser beneficiario de un descuento que puede ir entre la tercera parte y un día, y la mitad, y al investigado aprehendido en flagrancia, que puede obtener una rebaja de la cuarta parte del monto que el juzgador defina entre una tercera parte y un día y la mitad, lo cual se delimitará en la sentencia atendiendo la información que para el efecto hayan suministrado las partes e intervinientes en la audiencia del 447.

1.4. Por su parte, el investigado se enfrenta a dos opciones. O niega su responsabilidad en el injusto y, por lo tanto, habilita a la fiscalía para que formule su pretensión acusatoria que de continuar siendo rechazada conducirá indefectiblemente al juicio oral; o, acepta la imputación y renuncia al derecho a guardar silencio, al postulado de no autoincriminación y a debatir pública y contradictoriamente el compromiso penal que se le endilga.

Si el investigado escoge la segunda posibilidad, el juez de control de garantías está obligado, conforme al artículo 131 del Código de Procedimiento Penal, a verificar que su expresión de culpabilidad responde a su auténtica y espontánea voluntad y, por lo tanto, que es libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, ejercicio para el que requiere interrogar personalmente al imputado.

Dicho examen de legalidad le corresponde al juez de control de garantías, porque si bien el artículo 293 ejúsdem concibió esa facultad a cargo del juez de conocimiento, resultaría por demás aflictivo de los principios de celeridad, eficiencia y lealtad procesal que luego de que el primero haya cumplido con la obligación impuesta en el artículo 131 del mismo ordenamiento, en el sentido de indagar si el investigado que se allana a los cargos durante la diligencia de formulación de imputación lo hace de manera libre y voluntaria, sea necesario que otro funcionario, que no funge en ese caso como su superior jerárquico, tenga que volver a cuestionar al procesado sobre idénticos tópicos, como si se tratara de una segunda instancia y la manifestación del imputado ante el primer juzgador o la respectiva verificación de legalidad de la misma por éste, no tuviera ningún efecto jurídico relevante.

Recábese que el juez de control de garantías, en tanto fedatario constitucional en el ámbito del ejercicio punitivo del Estado, es el llamado por antonomasia a velar porque los derechos fundamentales de las partes e intervinientes se mantengan salvaguardados, luego, no se entendería cómo estando habilitado para estudiar la legalidad de todas aquellas actuaciones que puedan interferir con el ámbito de protección de las garantías ciudadanas —por ejemplo, el control sobre la captura, el principio de oportunidad, las medidas de registro, allanamiento incautación e interceptación de comunicaciones, etc.— no pudiera también estarlo para examinar si una decisión tan importante para el procesado, como la de admitir la culpabilidad en el delito, es libre, espontánea, voluntaria, informada y asesorada.

Sobre el particular, la Corte ya había sostenido:

“Dependiendo de si la terminación anticipada del proceso deviene unilateral o consensuada, y el momento en el cual suceda, para la verificación de que la aceptación del imputado sea libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con el debido asesoramiento de profesional del derecho, se reclama la intervención del juez de control de garantías o del juez de conocimiento, de conformidad con lo que sobre el tópico disciplina el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conocimiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de garantías. Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la diligencia de verificación de legalidad y contenido de lo aceptado. 

No es objeto de controversia, que en los casos de allanamiento resulta imposible la retractación por voluntad del imputado —desde luego, huelga anotar que aquí ninguna intervención tiene la Fiscalía—, en tanto, de un lado, la verificación de los aspectos dispuestos en el artículo 131 arriba reseñado, emerge automática a la manifestación de aceptación de los cargos, durante la audiencia respectiva y a cargo del juez que la adelanta; y del otro, el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 únicamente autoriza la retractación para los casos de preacuerdo”(19). (Subrayas no originales).

1.5. Una vez auscultado por el juez de la audiencia preliminar que el investigado entendió cabalmente las consecuencias jurídicas de su manifestación y legalizada ésta, queda proscrita la posibilidad de retractación.

En este punto, se ofrece valioso reiterar el criterio vigente de la Corte sobre la inviabilidad categórica de dar curso a cualquier retractación que se intente luego de que el allanamiento o el preacuerdo son aprobados por el juez de control de garantías o de conocimiento, según el caso.

En realidad, conforme a la tesis imperante de la Sala, el procesado únicamente puede desdecirse de su manifestación de culpabilidad a partir del momento en que la expresa hasta cuando el respectivo juez le imparte aprobación.

Así, en tratándose de la aceptación de cargos durante la audiencia de formulación de la imputación, el investigado puede válidamente retractarse antes de que en la misma diligencia el juez de control de garantías tenga por verificado el allanamiento, por ejemplo, durante el interrogatorio que el funcionario necesariamente debe formularle para constatar que la admisión del reproche penal es voluntaria, consciente, libre, informada y asesorada.

Lo mismo sucede cuando la terminación del proceso se genera por la admisión de los cargos en fases posteriores (preparatoria, inicio del juicio oral), con la diferencia que, en esas oportunidades, el llamado a examinar si la manifestación por iniciativa propia reúne esas características es el juez de conocimiento.

En cambio, si la renuncia del investigado al axioma de no autoincriminación se produce por razón de la negociación de las partes —fiscalía y procesado— (preacuerdo), como quiera que no hay intervención judicial en la suscripción del pacto respectivo, a cualquiera de ellas les está permitido retractarse desde el momento en que lo signan hasta antes de que el juez de conocimiento lo declare aprobado.

Legalizado el allanamiento o el acuerdo, se recaba, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio admite su responsabilidad y renuncia a las garantías tantas veces mencionadas a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal en la medida que desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.

Ahora, cierto es que el parágrafo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011 expresamente señaló que cabe la retractación en cualquier momento; sin embargo, el examen sistemático de las expresiones normativas que integran este precepto, permite establecer con meridiana claridad que el legislador confundió la figura de la retractación con los requisitos de validez de los actos jurídicos del allanamiento y el acuerdo.

Es así que tras señalar que “[l]a retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento”, la condiciona a que “se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”. (Subrayas de la Sala).

En verdad, el canon 293 ejúsdem de manera alguna habilita la retractación, pues es enfático en señalar que “[e]xaminado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”(20) y si bien, en su parágrafo, menciona tal posibilidad, las únicas dos hipótesis que contempla: los vicios del consentimiento o la violación de garantías fundamentales, corresponden a presupuestos de la esencia del acto jurídico unilateral o bilateral, que eventualmente podrían dejarlo sin valor, más no a la simple y voluntaria intención de desdecirse de la admisión de culpabilidad.

Ahora, no basta la sola alegación, esto es, argumentar que existió alguna de las falencias capaces de afectar el consentimiento o una garantía basilar, sino que la irregularidad debe ser verdaderamente acreditada a través de los medios de prueba admitidos por el ordenamiento procesal penal, bien en la audiencia de individualización y sentencia del artículo 447 y, si es necesario, en sede de apelación o casación.

En este sentido, se pronunció recientemente la Corte:

“Ahora bien, el contenido del parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, puede conducir a equívocos dada la impropiedad de su redacción, que pese a utilizar el término “retractación” —que en su más prístino sentido alude a la simple decisión unilateral del imputado de desdecirse de lo aceptado antes, sin intervención de factores que puedan significar viciado ese acto— ya después advierte limitada esa posibilidad a los casos en los cuales se demuestre “que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.

La Corte, debe señalarse expresamente, asume errada –y por esa vía factor de confusión- la forma en que el legislador denomina “retractación” a lo que en su naturaleza no son más que circunstancias invalidantes de lo actuado, propias de las causales de nulidad y sin vinculación siquiera cercana a ese actuar unilateral de quien, por su solo querer, busca desdecirse de lo aceptado.

Es claro, de igual manera, que la norma en comento de ninguna manera habilita, legitima o permite que la persona, cuando aceptó de forma unilateral los cargos presentados en la audiencia de formulación de imputación, apenas por su simple voluntad se desdiga de lo aceptado.

Expresamente el parágrafo examinado faculta un tal proceder, a cargo de los imputados y pasible de exponer “en cualquier momento”, sólo cuando el consentimiento devino viciado o en el decurso del trámite se violaron sus garantías fundamentales. 

Y ello, cabe anotar, se ofrece si se quiere elemental, pues, precisamente la obligación de los funcionarios judiciales, sea juez de control de garantías o de conocimiento, es vigilar que en la tramitación ante ellos surtida se respeten las garantías fundamentales, asunto que, huelga recalcar, conduce a la nulidad de lo actuado, en términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, y corre incluso de manera oficiosa o en cualquier estadio del proceso, incluida la tramitación casacional.

Incluso, si se entiende, como lo consagra la ley, que el acta del allanamiento representa materialmente la acusación, es necesario colegir que la audiencia destinada por la ley a la individualización de pena y sentencia ha de desarrollarse compleja para que el juez, previo a adelantar esa tarea de dosificación de la sanción y formalización de la condena, realice la necesaria labor de depuración —que en la confrontación material realizada por la Corte remite a una de las etapas o estadios de la audiencia de formulación de acusación— en aras de escuchar lo que las partes tengan que manifestar al respecto, y resolverlo, o adelantar de oficio el compromiso invalidante que surge de advertir violadas garantías fundamentales.

Por lo demás, en la práctica es esta una tramitación que precisamente por su abierta necesidad adelantan los jueces, visto que, igualmente, la individualización de pena y sentencia tampoco se puede despejar automática, si antes no se ha determinado que los cargos aceptados por el imputado obedecen a la legalidad y no vulneran el principio de presunción de inocencia.

Por lo demás, en el campo específico de la justicia premial, el parágrafo introducido recientemente al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, reitera para el escenario de la aceptación unilateral de cargos en la audiencia de formulación de imputación, lo que ya estaba institucionalizado respecto de los acuerdos en el inciso cuarto del artículo 351 ibídem, en cuanto postula: “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente; ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales.

i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento.

ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos.

Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron.

Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia -eso si, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004-, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona”(21).

1.6. Y es que claramente, la teleología del nuevo sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria apunta a darle especial vigencia a los principios de celeridad y economía procesal, para lo cual se sirve, en mayor parte de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, los cuales permiten brindar pronta y cumplida justicia en tiempos considerablemente más reducidos que los que demandan aquellas actuaciones agotadas a través de la celebración cabal del juzgamiento oral.

En aquellos procesos que finalizan por la negociación entre las partes (preacuerdos) o la manifestación de responsabilidad por iniciativa propia (allanamiento), resulta ser de cardinal importancia, el postulado de no retractación en tanto viene a ser una regla intrínseca de la renuncia a la garantía de no autoincriminación.

En efecto, la admisión del reproche penal por el procesado a cambio de una rebaja punitiva por parte del Estado, impide que las partes desdigan de su valor jurídico, una vez verificada la legalidad del acuerdo o de la aceptación de cargos.

Únicamente, cuando se detecte alguna violación severa del consentimiento o de las garantías fundamentales, surge la posibilidad de que se deje sin efecto el acuerdo o el allanamiento, para lo cual, se insiste, el vicio debe ser oportunamente alegado, esto es, en la audiencia de individualización y sentencia y, si es necesario, en el recurso ordinario de apelación y extraordinario de casación.

A este efecto, la Sala ha indicado:

“Si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, igualmente es verdad que esas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica: deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada”(22).

Esto significa que el arrepentimiento frente a la decisión de asumir la responsabilidad que se le endilga al imputado no tiene la virtualidad de afectar de inexistencia, invalidez o ilegalidad el acto jurídico de aceptación. Tendría que probarse que para llegar al mismo medió fuerza, error o dolo o la conculcación eficiente de un derecho fundamental como el de defensa porque el procesado no haya sido debidamente asistido por un abogado, para que la nulidad pudiera abrirse paso como único remedio permisible para remediar tal irregularidad.

En efecto, el consentimiento entendido como la expresión de la voluntad de las personas libres y capaces con el ánimo de hacer nacer una obligación, puede resultar birlado cuando su exteriorización está precedida de fuerza, error o dolo, en los términos del artículo 1508 del Código Civil.

Existe fuerza cuando el juicio valorativo sobre el alcance de la declaración de voluntad y las respectivas consecuencias, es interferido por la coacción o presión externa, física o psicológica. La coerción es de tal entidad que se genera un estado psicológico de temor que conduce al sujeto a hacer una manifestación contraria a su libre querer.

Por su parte, el dolo equivale a todas aquellas maniobras fraudulentas orientadas a engañar a quien debe emitir su consentimiento para que lo exprese en un sentido determinado.

Mientras tanto, el error que tiene incidencia directa en el intelecto, es producto de una falsa idea que se forma la persona acerca de los términos del acto jurídico respecto al cual brinda su aprobación.

Ahora, cuando el yerro abarca un punto de derecho, tradicionalmente se ha sostenido con apoyo en los postulados generales de la ciencia jurídica que aquél no comporta ningún vicio de consentimiento porque de acuerdo con el artículo 9º del Código Civil, la ley se presume conocida por todos y por lo tanto, no sería viable alegar ignorancia de la misma para sustraerse de sus consecuencias jurídicas.

No obstante, en el ámbito concreto del derecho penal, dicha regla admite ser moderada pues la renuncia por el acusado al derecho a la no autoincriminación propiciada por los mecanismos de terminación anticipada del proceso, en todos los casos, requiere que esté precedida de la vigencia de mínimas garantías en su favor, que propenden porque no se admita ninguna manifestación de autoría o participación en un ilícito si el procesado no conoce a ciencia cierta las consecuencias jurídicas —punitivas— a que se somete, para lo cual i) se debe garantizar al implicado la asistencia técnica de un profesional del derecho que vele por tal cometido, esto es, le explique cuál es el alcance sustantivo y punitivo de las normas que regulan la conducta punible por la que se lo acusa ii) el ente acusador en salvaguarda del principio de lealtad procesal ha de ser claro en la formulación de los cargos —fáctica y jurídicamente— y iii) el juez, director del proceso, valiéndose de la función moduladora de que trata el artículo 27 de la Ley 906 de 2004 le asiste la obligación de procurar que el procesado entienda las advertencias sancionatorias efectuadas por la fiscalía y la defensa.

1.7. Se impone, entonces, examinar en el caso concreto, si el presunto vicio denunciado por la defensora, es de aquellos que pudieran haber lesionado el consentimiento de Luis Eduardo González López al momento de admitir la responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Con ese cometido, se constata que durante la audiencia de formulación de la imputación celebrada el 27 de junio de 2011, la fiscal individualizó al procesado, hizo un recuento pormenorizado de los supuestos fácticos que dieron lugar a la captura en flagrancia de González López y seguidamente expresó:

“(…) usted presuntamente es responsable de un delito que se cono (sic) se denomina tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que tipifica y sanciona el Código Penal en el libro II, título 13, capítulo II, artículo 376 que dice lo siguiente: “El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia (…)” El inciso segundo dice: “Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Esa pena tiene un incremento que es el establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que incrementa la mitad en el mínimo, y perdón, la terce (sic), la mitad en el mínimo y la tercera parte respecto del máximo, por lo que —es al contrario— la pena en definitiva queda de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión en el caso de usted ser condenado, es decir, cinco (5) años, cuatro (4) meses de prisión como mínimo. Le repito eso es porque usted ayer llevaba esa droga y no se tiene conocimiento de que usted sea un consumidor de esa sustancia, por lo que no podemos decir que eso era para su aprovisionamiento y además pues la dosis de uso personal es solo un (1) gramo y usted llevaba once punto nueve (11.9) gramos de sustancia estupefaciente a base de cocaína. En esta diligencia Luis Eduardo, usted tiene dos posibilidades, la primera, aceptar los cargos, es decir, declararse culpable y, como consecuencia de ello, la ley establece que usted puede hacerse acreedor de una rebaja de hasta el cincuenta por ciento (50%), conforme lo dice el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal. Quién determina cuánto le va a imponer y cuánto le rebaja?. Un juez que se denomina de conocimiento. Esa manifestación de aceptar los cargos le implica a usted renunciar a derechos que tiene como persona investigada, entre ellos, el derecho que tiene de guardar silencio, de no autoincriminarse, es decir, de no declararse culpable y el derecho que tiene a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado con inmediación de las pruebas, donde usted por intermedio de su defensora, pueda presentar pruebas, elementos, peritos, testigos que puedan desvirtuar lo que tiene la fiscalía en su contra y que un juez determine si usted es responsable o no de la comisión de ese delito. Esa decisión tiene que ser libre, consciente, voluntaria y debidamente informada por su defensora. Libre, es decir que a usted ninguna persona lo obligue a declararse culpable, consciente de que una vez usted manifieste que acepta los cargos esa decisión es irretractable, es decir que después ya no se puede echar para atrás y que el paso siguiente a la declaratoria suya de aceptación de cargos es una sentencia condenatoria en su contra. Eso lo tiene que tener bien claro, lo van a condenar en el momento en el que usted diga que acepta los cargos, el paso siguiente es dictarle una sentencia condenatoria en su contra. Tiene que ser su voluntad aceptar los cargos y pues tiene el derecho a estar asesorado por su defensora frente a los beneficios que ello le implica y qué puede pasar si van a un juicio. La otra posibilidad Luis Eduardo es no aceptar los cargos, e irse con toda la investigación hasta un juicio donde un juez de conocimiento determine si usted es responsable o no de la conducta que le endilga la fiscalía. La decisión única y exclusivamente es suya, Luis Eduardo, es usted el que tiene que decidir qué va a hacer frente a la imputación que le hace la fiscalía. Así su señoría, la fiscalía le comunica a Luis Eduardo González López que lo considera presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, consagrado en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal y que la pena para ese delito está establecida de 64 a 108 meses de prisión y una multa su señoría de 2.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.”(23) (Subrayas de la Corte).

A continuación, de la solicitud de imputación, la juez le dio traslado al Ministerio Público, que no hizo ninguna observación en particular debido a que la encontró ajustada al artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, y a la defensa que pidió conocer los elementos materiales probatorios en poder de la fiscalía, examinados los cuales, la juzgadora le preguntó al imputado si entendió la imputación que le hizo la fiscalía.

Antes de responder, la defensora solicitó suspender la audiencia por cinco minutos, aduciendo que a pesar de haberle “explicado [a su asistido] ampliamente el contenido de esta audiencia de imputación, las consecuencias jurídicas y los beneficios que representa la misma”(24) requería reiterarle “los beneficios que trae esta audiencia de imputación que le hiciera la fiscalía, los beneficios en el momento de llegar a aceptarla y las consecuencias jurídicas de llegar a aceptar la misma”(25).

Cumplido el receso, la juez volvió a preguntarle al procesado si había entendido la imputación, él respondió que sí, y ella le señaló que desde ese momento adquiría la calidad de imputado. Luego, le leyó los derechos consagrados en el artículo 8º del Código de Procedimiento Penal y le manifestó la posibilidad de escoger entre las dos opciones de que le habló la fiscalía.

Agotado lo anterior, la funcionaria le preguntó “si es o no su decisión libre, consciente y voluntaria de aceptar los cargos por el delito que le formulara la fiscalía de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el artículo 376 del Código Penal”(26), a lo cual respondió: “si, acepto los cargos”(27), ante lo cual la juez le advirtió que había renunciado al derecho de no autoincriminación y a la posibilidad de contar con un juicio oral, contradictorio, imparcial y con inmediación de las pruebas.

Luego, le formuló las siguientes preguntas:

“[Juez] ¿Entendió usted el delito por el cual se le estaba imputando? [Imputado] Sí señora. [Juez] ¿Entiende en qué consiste la figura de allanamiento? [Imputado] Sí señora. [Juez] ¿De aceptar cargos. Entiende usted en qué consiste la figura de aceptar cargos? [Imputado] No señora. [Juez] ¿Requiere un receso para dialogar con su abogado? [Imputado] Sí señora. [Juez] Se le concede un receso de cinco minutos para que la señora defensora le explique claramente la figura de allanamiento o aceptación de cargos”(28).

Reanudada la sesión, lo cuestionó así:

“[Juez] (…) su aceptación?(29). [Imputado] Sí señora. [Juez] ¿Evaluó la segunda opción que este despacho le puso en conocimiento respecto al juicio oral y concentrado? [Imputado] Sí señora. [Juez] ¿Es consciente de que si acepta los cargos está renunciando a la celebración de un juicio oral? [Imputado] Sí señora. [Juez] ¿Es consciente que de poder asistir a un juicio oral y con las pruebas recaudadas es posible que usted pueda resultar absuelto? [Imputado] Sí señora”(30).

En consecuencia, la juzgadora le impartió aprobación al allanamiento.

Por su parte, en la audiencia de individualización y sentencia llevada a cabo el 28 de septiembre de 2011, a instancia del juez de conocimiento, ante la petición de la defensora en el sentido de que se concediera a su asistido la rebaja del 50% de las penas de prisión y multa, un nuevo fiscal se opuso a esta pretensión precisando que para la época de la conducta punible ya había entrado a regir el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, razón por la que no obstante el “yerro jurídico”(31) de su predecesora y como quiera que la fiscalía “no es el funcionario ni el órgano competente para modificar la ley, por lo tanto solo sería de la cuarta parte del beneficio que reconoce el 351”(32), solicitó la aplicación de la rebaja de una tercera parte señalada en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004 conforme al postulado de legalidad y apelando a un entendimiento teleológico del sistema.

La defensora, ejerciendo su derecho de réplica, reiteró su petición inicial pues, en su sentir, se debía entender que la Ley 1453 entró en vigencia dos meses después de su publicación. Además, dijo que dicha norma vulnera los principios de legalidad y el derecho a la igualdad por lo que es necesario inaplicarla conforme a la excepción de inconstitucionalidad. Para el efecto, se apoyó en el salvamento de voto a la sentencia del 5 de septiembre de 2011, Radicación 36502.

Para rematar, destacó que su asistido se allanó a los cargos bajo el entendimiento que sería beneficiario de la rebaja del 50% de la pena, tal como se lo habría prometido el ente acusador(33).

Este recuento permite establecer lo siguiente:

Efectivamente, como lo destacó la demandante y el Procurador, la Fiscalía le expresó al investigado que de aceptar los cargos que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes le formuló, sería beneficiario de un descuento de pena de hasta el 50% al tenor del artículo 351 del Código Adjetivo Penal, ofrecimiento en el que se omitió hacer referencia a la restricción al descuento punitivo que tres días antes —24 de junio de 2011— había empezado a regir para quienes fueran capturados en flagrancia por virtud del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 que modificó el canon 301 de la Ley 906 de 2004.

Asimismo, se tiene que la defensa, el Ministerio Público y el juez de control de garantías no advirtieron el punto a efecto de instar al ente acusador para que precisara que el descuento punitivo sería igual al previsto en el artículo 351 ejúsdem, pero con la variación introducida por el mencionado artículo 57.

No obstante lo anterior, la Corte es del criterio que la manifestación unilateral de responsabilidad que efectuó el procesado fue libre, consciente, voluntaria, informada y asesorada, conforme a las siguientes razones:

i) La fiscalía jamás le prometió a Luis Eduardo González López una rebaja del 50% de la pena, como erradamente lo alegó la defensora durante el curso de la audiencia de individualización y sentencia del artículo 447.

Los registros enseñan que el ente investigador, atendiendo lo preceptuado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y de cara al principio de lealtad procesal, le dijo que podría ser acreedor de un descuento de hasta la mitad de la pena y le advirtió con toda claridad que no estaba en sus manos establecer cuál sería el monto exacto de aminoramiento, pues dicha tarea le correspondía al juez de conocimiento, advertencias que no le merecieron reparo alguno al procesado o a su defensora.

Si el juzgador era libre de fijar el descuento punitivo entre la tercera parte y un día y la mitad de la pena porque la aceptación de cargos se produjo en la audiencia de formulación de la imputación, la demandante no podía esperar, necesariamente, una reducción única para su representado en cuantía del 50%, pues el ofrecimiento se anunció en un rango que podía llegar a ese tope pero también podía ser muy inferior al mismo.

Siendo ello así, es claro que para el momento en que el procesado se allanó a la imputación, anticipar a cuánto ascendería la rebaja, no podía descansar sino en el campo de la especulación.

ii) Ahora, es cierto que la fiscalía dejó de aludir al contenido normativo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, el cual contrae una disminución importante en el monto de rebaja de pena para quienes son sorprendidos en flagrancia y deciden aceptar la imputación; no obstante, la defensa no formuló ningún reparo al respecto, esto es, no advirtió sobre la existencia de la reforma legal, pero dijo haber asesorado adecuadamente a su representado sobre los efectos punitivos a que se atenía con el allanamiento, los cuales entonces debía conocer.

Nótese que, en todo momento, el investigado fue asesorado por su procuradora judicial, al punto que ella expresamente manifestó haberle explicado todas las consecuencias jurídicas que se derivaban de la infracción y del allanamiento a cargos y solicitó un receso para reiterarle la misma información, al cabo del cual el implicado señaló comprender a qué quedaba sometido, razón por la que voluntariamente decidió allanarse a la imputación.

iii) La juez de control de garantías no solo fue cuidadosa al indagar al procesado sobre el entendimiento que tenía sobre el delito imputado, la figura del allanamiento y la renuncia al principio de no autoincriminación y a los derechos a guardar silencio y a un juicio oral, público, concentrado y con inmediación de la prueba sino que concedió dos recesos para que el investigado fuera debidamente informado por su defensora acerca de tales aspectos y las consecuencias jurídicas de dicha manifestación unilateral de responsabilidad.

Por manera que el alegado vicio del consentimiento no es sino una excusa empleada por la letrada para patrocinar la retractación de su asistido ante el advenimiento de una condena que no le permitió gozar del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo cual está completamente prohibido por el ordenamiento penal.

En estas condiciones, la Corte no advierte que se haya perfeccionado ninguna irregularidad sustancial con la entidad necesaria para invalidar el acto jurídico de allanamiento y, por ende, la sentencia impugnada.

La censura no prospera.

2. Segundo cargo (subsidiario).

2.1. La crítica de la libelista se enfila contra los fallos de instancia por aplicar indebidamente el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, precepto que estima inconstitucional en la medida que la intención del legislador no fue implementar un sistema de rebaja única para todos los momentos procesales, tanto así que no modificó los artículos 356 numeral 5º y 367 inciso 2º y, se generaría un efecto odioso que no consulta la exposición de motivos de la norma en torno a la reducción del beneficio a los capturados en flagrancia, pues el allanamiento durante el inicio del juicio oral sería mayor para estos que para quienes no fueron aprehendidos en esa situación.

Así mismo, aduce la recurrente que no resulta viable aplicar favorablemente la Ley 600 de 2000 porque el monto de descuento cuando la aceptación de cargos se produce en la imputación o en la audiencia preparatoria sería el mismo: la tercera parte, luego, no existiría ningún incentivo para optar por esa decisión en una fase temprana del proceso.

Por consiguiente, apoya la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente a la referida norma.

2.2. Para responder a este reproche, basta señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-645 de 2012 declaró la exequibilidad del referido parágrafo “en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos”.

Igualmente, la Sala de Casación Penal en sentencia del 11 de julio del mismo año, radicación 38.285, también interpretó el alcance de la norma y estableció que la rebaja punitiva autorizada para los procesados capturados en flagrancia es equivalente a la cuarta parte del beneficio establecido para cada una de las tres etapas procesales en que es viable aceptar los cargos.

Los siguientes son los apartes pertinentes de la providencia de la Corte Suprema de Justicia:

“En efecto, dígase de manera imperativa que el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 lejos de alterar la sistemática reglada en el Código de Procedimiento Penal de 2004, lo que hizo fue modular el monto de la rebaja de pena a que tenían derecho las personas capturadas en flagrancia y que se hubiesen allanado a cargos en la audiencia de imputación.

Es decir, esa reforma no desconoció los institutos de allanamiento a cargos y preacuerdos y negociaciones, los cuales se edifican sobre la base de que a mayor colaboración y mayor economía procesal, más significativa ha de ser la respuesta premial.

Así, se puede concluir que el legislador en el estudio y redacción de la norma, acató los presupuestos de razonabilidad y proporcionalidad del sistema acusatorio diseñado en la Ley 906 de 2004, en tanto no estableció procedimientos especiales ni modificó las bases del proceso penal.

Por tanto, contrario a lo expuesto por el defensor, el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, introducido con el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, no vulnera el principio de igualdad, en lo atinente a los beneficios punitivos consignados en la Ley 906 de 2004 frente a los institutos en precedencia enunciados y para aquellos sujetos que no fueron aprehendidos en flagrancia, pues en torno a ese tema no se puede predicar que en ambas circunstancias las personas se encuentran en igualdad de condiciones, pues no es lo mismo haber sido capturado en flagrancia que ser ajeno a tal situación, por cuanto en el primero de los supuestos, surge con mayor nitidez el compromiso penal por esa particularidad, concluyéndose que el desgate del Estado, en orden a investigar la infracción a la ley, es mucho menor cuando media flagrancia que cuando está ausente esa evidencia probatoria; de ahí que no resultaría equilibrado otorgar el mismo beneficio punitivo si el allanamiento a cargos o el acuerdo lo realiza un imputado descubierto en flagrante delito que cuando la aceptación de culpabilidad tiene lugar sin que exista una situación de tanto compromiso probatorio.

Igual acontece con la crítica hecha al parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, consistente en que transgrede la presunción de inocencia, toda vez que este principio conserva plena vigencia, a menos que durante el desarrollo del proceso surjan elementos probatorios que comprometan la responsabilidad penal del procesado, como ciertamente ocurre cuando el agente ha sido descubierto en situación de flagrancia.

Es por ello por lo que esta censura carece de sentido, en tanto que la mayor intensidad en el compromiso penal del imputado, deviene únicamente de la unidad probatoria incorporada al trámite, por cuanto no se puede pasar por alto que las decisiones sólo pueden tener como fundamento los elementos de conocimiento allegados al diligenciamiento, aspecto que corresponderá ser analizado por el operador judicial en cada caso en particular, a fin de construir los respectivos juicios de hecho y de derecho.

De conformidad con lo anterior, la Corte aclarará el sentido del fallo de casación adoptado el 5 de septiembre de 2011 dentro del radicado 36502, a fin de precisar la jurisprudencia acerca de este tópico.

Ante todo vale destacar que los argumentos consignados en la mencionada providencia, tuvieron como soporte dar una ajustada interpretación, teniendo como base la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, respetando la intención del legislador al adicionar el artículo 301 a través del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que no era otro que el de acoger la hermenéutica que la Sala había dado al instituto de allanamiento a cargos y al preacuerdo y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o procesado, según el evento, en especial las referenciadas con los radicados 27263 (29/072008), 28222 (30/062010), 29902 (09/12/2010), 30273 (09/12/2010), 30550 (24/03/2010) 31061 (24/03/2010), entre otros, en torno a que las personas en situación de flagrancia, cuando no van acompañadas de un plus de colaboración, la rebaja de pena no puede alcanzar el 50%, según lo previsto para el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, así la economía procesal sea mayúscula, como por ejemplo, cuando la aceptación de cargos se produce a escasas horas de cometido el delito.

Recuérdese que frente a este tema como se adujo en la providencia de 5 de septiembre de 2011, un planteamiento como el anterior “ha llevado a la Sala a estimar que ese premio punitivo puede ser del orden del 35 % o del 40%, en la medida en que debe ser superior —en todo caso— a una tercera parte más un día, dado que el acogimiento a los cargos se ejecuta en la primera oportunidad”.

De otro lado, surge nuevamente oportuno reiterar que dentro de esas precisas facultades configurativas y basado en los anteriores pronunciamientos de esta Corporación, el legislador bien podía establecer un tratamiento procesal con efectos punitivos, diferente para los imputados sorprendidos en flagrancia y aquellos que sin estar en esa condición optan por aceptar su responsabilidad aportando directa y personalmente fundamentos para ser condenados.

(…).

Sin embargo, la Sala advierte, compartiendo el criterio de la Procuradora Delegada, que le corresponde fijar el alcance interpretativo de la aludida modificación del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004 hecha con el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, consultando el espíritu del legislador y obviamente respetando la sistemática reglada en la ley procesal penal, a fin de mantener la coherencia de la actividad judicial.

De tal manera, si la intención del legislador, dentro del poder de configuración, fue la de reglar la rebaja de pena derivada del estado de flagrancia, teniendo como fundamento que esa particular situación ofrece sin mayor dificultad los medios de prueba que permiten la emisión, por regla general, de un fallo condenatorio, al consagrar: “La persona que incurra en las causales anteriores (flagrancia) sólo tendrá 1/4 parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, la interpretación del mencionado precepto compete hacerse con total respeto a la sistemática allí contenida, la cual está sustentada en la progresividad de los beneficios punitivos ofrecidos por la aceptación de cargos y los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado o acusado, atendiendo los diversos momentos procesales en que puede darse la aceptación de responsabilidad.

Si no se hiciera de la manera señalada anteriormente, se entraría al campo del absurdo, pues en la audiencia de imputación la rebaja de pena equivaldría a una cuarta parte del cincuenta por ciento, mientras que para la preparatoria, esto es, ya en el curso del juicio oral, ese beneficio sería de la tercera parte de la sanción a imponer, es decir, habría una mayor rebaja para una etapa más avanzada del proceso, donde el acusado ha prestado menor colaboración con la administración de justicia.

Para prever ese tipo de situaciones en la aplicación de la justicia premial, la Sala en su fallo del 5 de septiembre de 2011, señaló que respetando el principio de progresividad de las rebajas por los institutos tantas veces mencionados, “los verdaderos sentido y alcance de la restricción de la ¼ parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a concluir que tal guarismo es único y que tiene aplicabilidad con independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los cargos bien sea por allanamiento o preacuerdo con el fiscal” (página 42 de la sentencia).

En ese propósito, de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponde realizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena inicialmente consagradas para el allanamientos a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a una cuarta parte de las regladas, interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta con el querer del legislador.

Así, como lo destacó la Procuradora Delegada, la disminución del beneficio punitivo en una cuarta parte consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, debe extenderse a todos los momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos y suscribir acuerdos entre las partes, respetando desde luego las rebajas de pena inicialmente previstas para cada momento.

Conforme con lo anterior, la persona que haya sido capturada en flagrancia tendrá derecho a las siguientes rebajas de penas progresivas según el momento en que se allane a los cargos formulados:

Rebajas punitivas por aceptación de cargos

Audiencia de formulación artículo 351Rebaja original ½ (50%)Rebaja actual 12,5% (1/4 de la mitad)
Audiencia preparatoria artículo 356 numeral 5º1/3 (33,3%)8,33% (1/4 de la tercera parte)
Audiencia juicio oral artículo 3671/6 (16,6%)4,16% (1/4 de la sexta parte)

En lo atinente a los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación, dado que el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 prevé una rebaja de la pena imponible en una tercera parte, ésta quedará únicamente en un 8.33 por ciento, conforme a la operación aritmética hecha en precedencia.

Y en lo que atañe a los preacuerdos celebrados antes de la presentación del escrito de acusación, la rebaja de pena no podrá exceder del 12.5%, que es la cuarta parte de la mitad.

Huelga señalar que dichas rebajas se harán efectivas luego de individualizarse la respectiva sanción.

A nivel de ejemplo, frente a una pena individualizada de 240 meses de prisión, se podrían presentar las siguientes variantes:

Si la persona capturada en flagrancia, en la audiencia de imputación se allana a los cargos atribuidos por la Fiscalía General de la Nación, según el parágrafo del artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, sólo obtendrá una cuarta parte del beneficio allí reglado, esto es, el 12.5%, lo cual lleva a inferir que el descuento punitivo es de 30 meses, arrojando como sanción definitiva 210 meses de prisión.

Ahora, si la mencionada manifestación se realiza en la audiencia preparatoria, el acusado que fue capturado en flagrancia, únicamente tendrá derecho a la cuarta parte del beneficio estatuido en el artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004, es decir, un 8.33%, porcentaje que aplicado al ejemplo, únicamente le reducirá la pena en 20 meses, para un total definitivo de 220 meses.

Y por último, si el acusado capturado en flagrancia acepta su responsabilidad en el juicio oral, de acuerdo con el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el cual regla “una rebaja de una sexta parte de la pena imponible”, surge nítido que tendrá derecho a una cuarta parte de ese beneficio, el cual se traduce en un porcentaje equivalente a un 4.16%, que aplicado al ejemplo, el mismo sería de diez (10) meses, quedando la sanción definitiva en 230 meses.”(34) (Subrayas fuera del texto original).

Siendo lo anterior así, es claro que no se transgredió el derecho a la igualdad, la presunción de inocencia, ni los principios de legalidad y seguridad jurídica frente a Luis Eduardo González López por cuenta de la aplicación del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal con la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 y que no hay lugar a acudir a la excepción de inconstitucionalidad de que trata el artículo 4º Superior, máxime cuando, se reitera, dicha norma fue declarada ajustada a la Carta Política por la Corte Constitucional.

2.3. Además, verificado el fallo de primer nivel, se advierte que el procesado resultó favorecido con la interpretación más benigna que entre los operadores judiciales se difundió para la época de la sentencia, de tal suerte que el A quo no le concedió una rebaja de la cuarta parte de la proporción que entre la tercera parte y un día y la mitad fijara el fallador, como en rigor le hubiera correspondido, sino que le redujo la cuarta parte de la pena imponible, lo que le reportó un margen de descuento mayor al legal, monto que no puede ser variado en acatamiento del principio de no reformatio in pejus.

En efecto, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal prevé una pena de 64 a 108 meses de prisión y de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Al dosificar estas penas principales, el juzgador de primer nivel le confirió un descuento de la cuarta parte del mínimo punitivo (16 meses y 0.5 smlmv), de forma tal que lo sentenció a 48 meses y 1.5 smlmv, mientras que, en principio, solo tenía derecho a la cuarta parte de la mitad de 64 meses y 2 smlmv (8 meses y 0.25 smlmv); y esto, en la hipótesis de que le hubiera conferido una reducción del 50% pues de ser inferior la proporción de la rebaja del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, el descuento habría sido aún menor.

En ese orden, el reproche deviene igualmente intrascendente y por lo tanto, tampoco puede prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia dictada el 17 de febrero de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva por razón de la demanda promovida a favor de Luis Eduardo González López.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(15) Clariá Olmedo, Jorge. Tratado de derecho procesal penal. Ediar. 1964. pp. 143 y 149.

(16) Seguí, Ernesto. Imputación, congruencia y nulidad en el proceso penal. Nova Tesis Editorial Jurídica. Rosario (Argentina). 2000. p. 75.

(17) No necesariamente cuando se trata de preacuerdos porque es posible que la fiscalía y el procesado negocien el monto específico de pena a imponer.

(18) En todo caso, debe atender factores tales como el mayor o menor desgaste de la administración de justicia, la situación de flagrancia, el mérito suasorio de los elementos materiales probatorios en poder de la fiscalía de cara a la atribución de responsabilidad penal, etc.

(19) Auto del 21 de marzo de 2012. Radicación 38.500.

(20) Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2005.

(21) Sentencia del 13 de febrero de 2013. Radicación 40.053.

(22) Auto del 24 de octubre de 2007. Radicación 28.433.

(23) Cfr. minutos 21:44 a 27:43 del audio 1 del CD de la audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

(24) Cfr. minutos 32:04 a 32:11 ibídem.

(25) Cfr. minutos 32:16 a 32:27 ibídem.

(26) Cfr. minutos 2:44 a 2:59 del audio 3 ibídem.

(27) Cfr. minutos 3:00 a 3:01 ibídem.

(28) Cfr. minutos 3:22 a 3:50 ibídem.

(29) Esta pregunta está incompleta en el registro magnetofónico.

(30) Cfr. minutos 0:00 a 0:21 del audio 4 ibídem.

(31) Cfr. minuto 15:32 a 15:33 del CD de la audiencia de individualización y sentencia.

(32) Cfr. minuto 15:39 a 15:49 ibídem.

(33) La Sala desde ya destaca que la Fiscalía no le ofreció al procesado una rebaja de un 50% de la pena sino de hasta la mitad.

(34) Sentencia del 11 de julio de 2012. Radicación 38.285.