Sentencia 39037 de julio 13 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref.: Expediente 39037

Acta 24

Magistrados Ponentes:

Dr. Eduardo López Villegas

Dr. Camilo Tarquino Gallego

Bogotá, D.C., trece de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «III. Recurso de casación de la demandada

La demandada, por medio de la demanda de casación pretende, en primer lugar, que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en su lugar, se revoquen las condenas impuestas por el a quo y se absuelva a la demandada de todas las pretensiones. En subsidio, de aceptarse que la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pide que se case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, modifique la condena del a quo y se reconozca la pensión de jubilación liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Para tal efecto, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica.

Primer cargo

“La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto-Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 49 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Demostración del cargo

Como el ad quem se fundamentó en las sentencias con radicado 11.818 y 14136, sustenta la interpretación errónea de las disposiciones en ellas pronunciadas, en que el tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que el banco, al ser una entidad privada para el momento en que la demandante cumplió con los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado. Y, de acuerdo con esto, el régimen anterior aplicable por estar la demandante en régimen de transición, ha de ser el de los trabajadores particulares. Por tal razón, es al ISS al que le corresponde el reconocimiento de la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos contenidos en sus reglamentos, y debe la Sala, en sede de instancia, absolver a la demandada.

Réplica

El opositor dice que el cargo no señala la modalidad de violación del cargo. Que el ataque no impugna y deja incólume los artículos 53 de la Constitución Política y el 288 de la Ley 100 de 1993, en los que también se basaron el a quo y el ad quem como fundamento legal para definir el derecho pensional del actor, todo lo cual hace improcedente el estudio del recurso. Sobre el fondo del recurso, considera que no tiene razón el recurrente, principalmente, porque esta Sala, en multitud de decisiones, ya ha asentado la improcedencia de las hipótesis esgrimidas por el banco.

IV. Consideraciones de la Corte

No tiene razón el replicante, pues si bien es cierto que en el cargo no se indica expresamente la modalidad de violación legal denunciada, de los argumentos dados en la demostración claramente se desprende que el impugnante optó en este cargo por la vía directa.

De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular sin que éste presente modificación alguna en la argumentación dirigida a sustentar la validez y suficiencia de la acusación fundada en similares supuestos de hecho.

Forzoso es reproducir los criterios de esta Sala plasmados en numerosas sentencias como en la del 1º de agosto de 2006 (Rad. 28548):

“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento”.

Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia, en consecuencia, el cargo no prospera.

Segundo cargo

Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Demostración del cargo

Afirma que no es procedente la indexación de la primera mesada, toda vez que: (i) la pensión a reconocer al demandante no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993; y (ii) además, la actora se retiró de la demandada el 30 de septiembre de 1991, otra razón para que no se le aplique la Ley 100 de 1993 y la indexación de la primera mesada.

La réplica

El opositor alega que el recurrente falta a la verdad con relación a la fecha de retiro de la demandante, pues, como quedó establecido en el proceso, ella se retiró el 5 de julio de 2000; y acude a varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, donde se ha predicado la procedencia de la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas con posterioridad a la Constitución de 1991.

V. Consideraciones de la Corte

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991. Dentro de los reiterados pronunciamientos, podemos mencionar el de Radicación 32708 del 20 de mayo de 2008 expedido dentro de un proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que:

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la Sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1º de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada corporación, que esta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (L. 100/93); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.

“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.

“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la Sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.

No prospera el cargo.

VI. Recurso de casación del demandante

El demandante persigue que la Sala case parcialmente la sentencia, para que, en sede de instancia, confirme parcialmente la sentencia de primera instancia “reafirmándose que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación conforme los términos precisados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, revocando el monto pensional fijado por el a quo, para, en su lugar, precisar que la actualización del monto pensional mensual inicia en una suma no inferior a $ 1.983.967.50, o la suma mayor que establezca la Corte y las disposiciones propias del régimen pensional vigente”.

Para lograr tal fin, formula tres cargos que fueron replicados. Se estudiará en primer lugar, por razones metodológicas, el cargo tercero. Y los restantes de manera conjunta por tener la misma finalidad y emplear argumentos similares.

Tercer cargo

Denuncia la violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 1º, 9º, 14, 16, 19, 20, 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º, 48 al 52, 60, 61, 66, 66 A, 145, 155 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social; 4º al 6º, 37, 38, 118, 187, 191, 304, 305, 353, 357, 360 del Código de Procedimiento Civil; 29, 228, 229 de la Constitución Política; 1524, 1603, 1604, 1609, 1632, 1757 del Código Civil, 55, 57 numeral 4º, 59 numeral 1º; Ley 153 de 1887 artículos 2º, 3º, 5º, 8º; 73 del Decreto 1848 de 1968 [sic]; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 1º, 3º, 4º, 11, 13, 14, 21, 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, 37 numeral 8º del Código de Procedimiento Civil, concordantes con los artículos 1º, 2º, 29, 48, 53, 58, 83, 228 y 230 y el preámbulo de la Constitución Política; artículos 112, 113 y 206 del Decreto 2498 de 1988; artículos 14, 19, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social.

Demostración del cargo

Para el censor, el ad quem omitió resolver lo pertinente en torno al IBL, por considerar que la apelación adhesiva de la parte demandante “no opera en materia laboral por no encontrarse redilada en el ámbito laboral”, lo cual, para el censor, conlleva la violación del debido proceso y las normas que regulan derechos fundamentales, contenida en los artículos 18, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 145 del Código de Procedimiento Laboral. Transcribe apartes de la Sentencia C-195 [sic] de 1999 que declaró exequible el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil y definió el concepto de la apelación adhesiva, sus alcances y efectos.

Según el censor, la interpretación restrictiva y desfavorable que, con base en la jurisprudencia, hizo el ad quem conlleva la violación de lo dispuesto en los artículos 27, 30 y 31 del Código Civil; Ley 57 de 1887 artículo 5º numeral 1º; Ley 153 de 1887 artículos 2º, 3º, 5º y 8º. Que la apelación adhesiva no puede ser derogada por ningún funcionario, y es garantía de la doble instancia y el debido proceso. Se equivocó el tribunal al considerar que al estar estatuida únicamente la apelación contemplada en el artículo 66 del Código de Procedimiento Laboral, se había derogado tácitamente la apelación adhesiva, situación que no es cierta, ya que la apelación ordinaria y la adhesiva existen dentro del ordenamiento procesal vigente, por lo cual las partes pueden acudir a esta última en materia laboral, por expreso mandato de los artículos 14, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 145 del Código de Procedimiento Laboral, las que se deben cumplir al amparo del principio de favorabilidad.

Por otra parte, se duele de que, sin haber sido objeto del debate procesal, en la parte considerativa de la sentencia de segunda instancia, el ad quem facultó a la demandada para descontar las sumas que correspondan por concepto de aportes obligatorios con destino al sistema de salud de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Con esta autorización, en primer lugar, viola el debido proceso; y, en segundo lugar, incurre en autorizar, de hecho, un cobro o descuento de lo no debido, ya que el demandante no puede ser afectado con un doble pago de la cotización a una EPS, por cuanto, a la fecha de iniciación del reconocimiento pensional, 6 de octubre de 2001, él ya se encontraba cotizando a la EPS Colsánitas, por lo cual, el descuento autorizado, a más de ilegal e indebido, transgredió las bases mismas del debate procesal.

Agrega el recurrente que lo anterior es el típico cobro sobre una base que no existía e irreal, por cuanto la demandada siempre ha negado al demandante el derecho pensional deprecado, de tal manera que no puede el ad quem autorizar un descuento o cobro sobre un derecho pensional que por negativa patronal, se tornó indiscutible e incierto. En todo caso, no era la demandada la que debía reclamar su pago, sino la EPS que se considere con derecho a recibir la cotización. Si la demandada siempre ha negado el derecho pensional del demandante, no obstante la abundante jurisprudencia sobre el tema, le corresponde a ella el cumplimiento y pago de la obligación pensional.

La réplica

Al no caber la figura de la apelación adhesiva en el trámite de los procesos laborales, no pudo incurrir el tribunal en violación legal alguna cuando desestima las alegaciones de la parte que no impugna la decisión de primera instancia.

VII. Consideraciones

Le corresponde a la Sala resolver si el tribunal se equivocó al abstenerse de decidir la apelación adhesiva presentada por el demandante, por considerar que esta modalidad de impugnación no tiene cabida en el procedimiento laboral según la jurisprudencia de esta Sala, pues, a juicio del impugnante, con tal posición, se desconocen las normas que la prevén en el Código de Procedimiento Civil y de contera el debido proceso, lo que conlleva al desconocimiento y violación de las normas sustantivas señaladas.

No se equivoca el tribunal al no decidir la apelación adhesiva de la parte demandante, pues ya esta Sala, de antaño, tiene resuelto que en el Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social están regulados, en su integridad, la oportunidad, el trámite y la sustentación de la apelación, y no previó la apelación adhesiva, sin que por ello se entienda que existe un vacío normativo que haga imperioso acudir a otras disposiciones por analogía, como lo enseña la Sala en la sentencia citada por el tribunal con Radicado 19876.

La apelación adhesiva no hace parte del núcleo esencial del principio de la doble instancia contenido en el artículo 31 de la norma superior, y si el legislador, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa no la previó en el proceso laboral, regulado por los principios de la oralidad y concentración, a ello debía atenerse el demandante, sin que le sea dable acudir a una figura procesal no prevista para tratar de salvar una oportunidad que desaprovechó; lo cual, de aceptarse, sí violaría el debido proceso.

Respecto de la autorización para descontar los aportes a salud que aparece en la parte motiva de la sentencia, al no haber sido expresada en la parte resolutiva de la sentencia, no es susceptible de ser atacada con este recurso.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Cargo primero

“Dentro del contexto del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998, artículo 162, la sentencia impugnada infringe directamente, por falta de aplicación los artículos: 73 del Decreto 1848 de 1968; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 1º, 3º, 4º, 11, 13, 14, 21, 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, artículo 40 numeral 3º, 37 numeral 8º del Código de Procedimiento Civil, concordantes con los artículos 1º, 2º, 29, 48, 53, 58, 83, 228, 230 y preámbulo de la Constitución Política; artículos 112, 113 y 206 del Decreto 2498 de 1988; artículos 14, 19, 21 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social”.

Dice que acepta los presupuestos fácticos establecidos en las instancias, entre ellos que el salario base devengado por la actora a la terminación del vínculo fue $ 1.547.623.60, el promedio del último año fue de $ 2.645.290 y que la demandada pagó a la demandante, en el último año de servicios, $ 7.551.524 por prima de antigüedad.

Demostración del cargo

Considera que el tribunal reconoce que la pensión reconocida se hizo conforme a la normativa “prevista en el Decreto 1848 de 1969” fl. 232, circunstancia que reitera al transcribir la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con Radicación 14163 (fl. 235), para posteriormente remitirse al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (fl. 236), el que a su vez hace expresa referencia en su parágrafo 2º a la aplicación de la normativa pensional anterior, esto es, el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3135 de 1968”.

Se duele de que, no obstante que el tribunal admite que se aplican las normas mencionadas, al desarrollar el aspecto del ingreso base de liquidación del derecho pensional, se rebela contra la aplicación normativa del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 que se negó a aplicar, de manera intencional, pues dijo que no se referiría al ingreso base de liquidación. Con esto violó el debido proceso y el artículo 230 de la Constitución.

Luego de transcribir el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, afirma que el a quo (sic) omitió acoger la normativa transcrita y aplicó una fórmula matemática equivocada, tomando como base un salario mensual de $ 1.547.623.60 que no es el correcto, indexó una base salarial errada, para concluir una base pensional también errada, y que con esto el tribunal también desconoció la Sentencia 31.222 que definió la fórmula para la actualización de la base salarial.

Segundo cargo

Denuncia la violación indirecta de los artículos 1º, 3º, 4º, 11, 13, 14, 21, 33, 36, 50 de la Ley 50 de 1993, 14, 21, 55 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social, concordantes con los artículos 1º, 2º, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política, en relación con los artículos 4º y 9º del Código Civil; 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal, normas que dejó de aplicar, lo anterior llevó al sentenciador a interpretar erróneamente el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 145 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, 73 del Decreto 1848 de 1969, 187 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Código de Procedimiento Laboral, pues concluyó un monto de la mesada pensional inferior al que le correspondía.

Los yerros cometidos por el tribunal, a juicio del impugnante, fueron:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio devengado por la demandante durante el último año de servicios fue de $ 1.547.623 mensuales, por falta de apreciación de las pruebas.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el 31 de agosto de 1999, durante el último año de servicios, comprendido del 5 de julio de 1999 al 5 de julio de 2000, la demandada le reconoció y pagó la prima de antigüedad pactada convencionalmente, correspondiente a 30 años de servicios, en la suma de $ 7.551.524, por falta de apreciación de la confesión de parte (fl. 49) y la documental de folios 114, 115, 116, 149 y 150.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad es factor salarial para la liquidación de cesantía, por falta de apreciación del numeral 3º del artículo 19 de la convención colectiva suscrita en el Banco Popular (fl. 143 v).

4. No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio devengado por la actora, durante el último año de servicios, fue de $ 2.262.444 por falta de apreciación documental de folios 114 a 116.

5. Lo anterior llevó al ad quem y al a quo al desatino de considerar que el salario promedio establecido por la demandada para la liquidación final de cesantía, en $ 1.547.623.60, era el mismo que se debería tomar para la liquidación de la pensión de jubilación, incurriendo en error de hecho, el cual condujo al tribunal a confirmar la indebida liquidación pensional efectuada por el juez de primera instancia.

Que el a quo no precisó la fuente probatoria para estimar el salario mensual devengado, por lo que es evidente que no tuvo en cuenta los documentos visibles a los folios 114 a 116, donde consta en forma discriminada y precisa los pagos laborales reconocidos a la actora durante el último año de servicios y que permite establecer la suma de los conceptos por prima de toda especie y salarios en $ 27.149.33, que al dividirse por 12 resulta como salario promedio real $ 2.262.444, suma sobre la cual se ha debido liquidar el monto pensional, según el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y la doctrina de esta Sala.

Que el ad quem, no obstante conocer la impugnación del demandante respecto de estas falencias, omitió cumplir con las obligaciones legales propias de los funcionarios judiciales, confirmando los errores del a quo. Por tal razón, debe casarse parcialmente la sentencia y, en sede de instancia, deberá aplicarse la indexación de acuerdo con la Sentencia 31.222.

VII. Consideraciones

Se duele el recurrente de que el tribunal no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión.

No pudo incurrir el tribunal en las violaciones legales señaladas por el censor, si se tiene en cuenta que, respecto del ingreso base de liquidación, el ad quem dijo que no haría pronunciamiento alguno “toda vez que este tópico no fue materia de apelación”, desechando, con razón según lo anotado por la Sala al resolver el cargo anterior, la apelación adhesiva presentada por quien ahora recurre.

En consecuencia, los cargos no prosperan.

Por todo lo anteriormente expuesto, no se casará la sentencia. Sin costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2008 en el proceso seguido por Luz Mélida Beltrán de Gaona contra el Banco Popular S.A.

Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».