Sentencia 39045 de marzo 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 39045

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

SP3950-2014

(Aprobado Acta Nº 81)

Bogotá, D. C., diecinueve de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Acorde con lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, la Corte Suprema de Justicia tiene plena competencia para pronunciarse de fondo en el asunto sometido a examen, por cuanto se trata de una decisión de primera instancia emitida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá.

No sobra aclarar que este asunto se tramitó en su integridad acorde con las previsiones de la Ley 975 de 2005 sin las modificaciones introducidas por la Ley 1592 de 2012, en cuanto el fallo de primer grado se emitió el 16 de abril de 2012, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la normatividad en cita.

1. Planteamientos del representante del Ministerio Público.

1.1. Monto de la pena alternativa a imponer.

Cuestiona inicialmente el impugnante que no se hubiere aplicado al sentenciado el máximo de ocho (8) años de prisión previsto en la Ley 975 de 2005 como pena alternativa.

La Sala anticipa su decisión en el sentido de acoger el planteamiento del recurrente, pues le asiste razón para reclamar la imposición del máximo de la pena alternativa prevista en la Ley 975 de 2005, por las razones siguientes:

La Ley de Justicia y Paz, al establecer el ámbito de su aplicación, dispone en su artículo 2º que sus destinatarios son los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley que “hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decididamente a la reconciliación nacional”.

Dicha exigencia implica la adopción de un conjunto de decisiones encaminadas a dejar atrás sus actividades delictivas, al igual que la determinación de reincorporarse a la sociedad mediante la búsqueda de la reconciliación, la paz y la convivencia.

Uno de los propósitos de la expedición de la Ley 975 de 2005 obedeció a la dificultad que tenían los organismos estatales de lograr la captura y consiguiente judicialización de quienes, perteneciendo a grupos armados al margen de la ley, se dedicaban a cometer impunemente actividades delictivas.

Ante lo evidente de la capacidad financiera y la fortaleza organizacional que tenían esas agrupaciones ilegales, aunado a la gran envergadura de los comportamientos ilícitos ejecutados, algunos de ellos constitutivos de delitos de lesa humanidad, se estimó necesario que el Estado declinara su pretensión punitiva ordinaria, y en su lugar propusiera a sus integrantes el otorgamiento de un beneficio que los persuadiera a abandonar sus actividades delictivas y se reintegraran a la sociedad, todo ello con la finalidad de encontrar un punto de equilibrio entre justicia y paz, que permitiera alcanzar los objetivos de la primera, así como avanzar en la búsqueda de la segunda.

De esta manera, se estableció en el artículo 29, inciso segundo, de la Ley 975 de 2005, el beneficio de la pena alternativa, conforme al cual aquellos individuos que accedieran a entregarse a las autoridades e hicieran dejación de sus armas, purgarían unos pocos años de cárcel para luego quedar exentos de cualquier persecución de esa naturaleza.

En tales condiciones, para poder ejercer la opción de ser favorecido con la pena alternativa, resulta indispensable no solo expresar, sino materializar la decisión de dejar atrás el accionar violento, lo cual concreta el legislador con los requisitos de elegibilidad, entendida como la eventual posibilidad para ser seleccionado beneficiario de las ventajas punitivas en mención.

Una vez satisfecha la exigencia de elegibilidad, el desmovilizado debe cumplir con las obligaciones contenidas en la ley y en la sentencia, relacionadas con la satisfacción de la verdad, la justicia, la reparación de sus víctimas y el cumplimiento de las garantías de no repetición, para hacerse acreedor al beneficio de la pena alternativa.

A su vez, la Corte Constitucional precisó los elementos fundamentales de la pena alternativa, en los siguientes términos:

“De las anteriores disposiciones se derivan los elementos esenciales de la denominada pena alternativa, tal como la contempla la ley, que por su importancia conviene sistematizar, a partir de lo dicho en el apartado 6.2.1.4.2., así:

(i) Es un beneficio punitivo que conlleva suspensión condicional de la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, el cual responde a características y propósitos específicos.

(ii) Es judicial y sustitutiva de la pena ordinaria: la autoridad judicial competente impondrá en la sentencia la pena principal y las accesorias que correspondan de ordinario al delito conforme a los criterios establecidos en la ley penal. Esta comprensión se deriva explícita y sistemáticamente de los artículos 3º, 19, 20, 24 y 29.

(iii) Es alternativa: la pena que de ordinario le correspondería cumplir al condenado es reemplazada por una pena inferior de tal forma que el condenado debe pagar la pena alternativa, no la pena ordinaria inicialmente impuesta.

(iv) Es condicionada: su imposición está condicionada a que concurran los presupuestos específicos previstos en la presente ley. Verificado su cumplimiento, el tribunal impondrá lo que la ley denomina pena alternativa.

(v) Constituye pena privativa de la libertad de 5 a 8 años, que deberá cumplirse efectivamente sin que pueda ser afectada por otros subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias, adicionales a la pena alternativa misma. (Par. art. 29).

(vi) Su mantenimiento depende de la libertad a prueba: una vez cumplida efectivamente la pena alternativa, así como las condiciones impuestas en la sentencia según la ley (art. 24), se concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período en el cual el sentenciado debe cumplir determinados compromisos: no reincidir en ciertas actividades delictivas, presentaciones periódicas e información de cambio de residencia (art. 29).

(vii) Extinción de la pena ordinaria inicialmente determinada: cumplidas las obligaciones impuestas en la sentencia o establecidas en la ley, y transcurrido el período de prueba, se declarará extinguida la pena ordinaria inicialmente determinada.

(viii) Revocatoria de la pena alternativa y ejecución de la pena inicialmente determinada: si durante la ejecución de la pena alternativa o del período de libertad a prueba, se establece que el beneficiario ha incumplido alguna de las obligaciones impuestas en la sentencia o previstas en la ley, para el goce del beneficio, se revocará la pena alternativa y se harán efectivas las penas principales y accesorias inicialmente impuestas en la sentencia”(1).

Ahora bien, en orden a dosificar la pena alternativa que corresponde atribuir al sentenciado, necesariamente ha de acudirse a lo previsto en el artículo 29 de la ley de justicia y paz, el cual dispone:

“ART. 29.—Pena alternativa. La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial determinará la pena que corresponda por los delitos cometidos, de acuerdo con las reglas del Código Penal.

En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos.

Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Cumplida la pena alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia se le concederá la libertad a prueba por un término igual a la mitad de la pena alternativa impuesta, período durante el cual el beneficiado se compromete a no reincidir en delitos, a presentarse periódicamente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda y a informar cualquier cambio de residencia”.

Conforme con dicha norma y a las orientaciones respecto de los elementos fundamentales de la pena alternativa, es necesario concluir que su concesión está supeditada al cumplimiento de los requisitos relacionados con la satisfacción de la verdad, la justicia, la reparación de sus víctimas, al cumplimiento de las garantías de no repetición y la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, mientras que su dosificación debe estar apoyada en el análisis de la gravedad de los delitos y la colaboración efectiva del postulado en el esclarecimiento de los mismos.

Esta última fase, de naturaleza esencialmente valorativa, concede margen de maniobrabilidad al sentenciador, toda vez que constituye el ejercicio de ponderar, visto el caso concreto, aspectos relativos a la gravedad de la conducta y el daño creado.

En torno a las exigencias para acceder a la pena alternativa, sostuvo el Tribunal Superior que en el curso del trámite se acreditó que Orlando Villa Zapata contribuyó con su desmovilización a la consecución de la paz nacional, al tiempo que colaboró con la justicia al confesar sus crímenes, aceptar los cargos formulados por la Fiscalía y entregar bienes para la indemnización de perjuicios.

Adicionalmente, pese a que el a quo destaca la gravedad y modalidad de los delitos por los cuales se emitió la condena, señaló como pena alternativa la privación de la libertad únicamente por lapso de ochenta y cuatro (84) meses.

Sostuvo que si bien se ha comprobado que Villa Zapata organizó y desarrolló acciones que afectaron de forma gravísima los derechos fundamentales de las víctimas, no impondría la pena alternativa máxima prevista en la Ley 975 de 2005, esto es ocho (8) años de prisión, por cuanto se trata de una sentencia parcial y aún están pendientes de legalización delitos de suma gravedad.

Como claramente se puede observar, del contenido del artículo 29 de la Ley de Justicia y Paz en torno a los parámetros a tener en cuenta para dosificar la pena alternativa a imponer, en ninguno de sus apartes se hace referencia a la existencia de otras investigaciones en contra del sentenciado para disminuir su monto en espera a que sea ajustado con una eventual nueva condena.

El Estado de Derecho exige el sometimiento al imperio de la ley por mandato Constitucional y cumplir con la voluntad del legislador que obliga a dosificar la pena acorde con la reglamentación expedida para el efecto, independientemente de eventuales futuras condenas que puedan llegar a ser emitidas en contra del sentenciado, en cuanto la responsabilidad penal es individual y consecuentemente también la pena de prisión privativa de la libertad.

No se hace necesario agregar o profundizar en mayores argumentos para concluir que efectivamente el juzgador de primer grado incurrió en el equívoco que se denuncia por el recurrente, porque no obstante resaltar la gravedad y modalidad de los delitos por los que se emitió la condena, se abstuvo de aplicar el máximo de la pena alternativa prevista en la Ley de Justicia y Paz, como corresponde en atención al principio de proporcionalidad.

La discrecionalidad reglada y el sustento razonable buscan fincar criterios de equilibrio en la concreción de la pena, al tiempo que permiten controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación.

En tales condiciones, se modificará el fallo impugnado, en el sentido de señalar que la pena alternativa que corresponde al sentenciado Orlando Villa Zapata, es de noventas y seis (96) meses de privación efectiva de la libertad, dada la gravedad de los delitos cometidos.

1.2. Tiempo a partir del cual se cuenta la pena alternativa.

Respecto a la solicitud del delegado del Ministerio Público para que se aclare desde que momento empieza el postulado beneficiado a descontar el tiempo impuesto como beneficio de pena alternativa, resulta del caso recordar que el artículo 31 de la Ley 975 de 2005 acorde con el cual el tiempo que hayan permanecido los miembros de grupos armados al margen de la ley desmovilizados en una zona de concentración decretada por el Gobierno Nacional debía computarse como parte de ejecución de la pena alternativa, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006.

Explicó la corporación que dicha norma quebrantaba el deber que tiene el Estado de imponer y ejecutar sanciones efectivas a aquellos que incurran en violaciones a la ley penal, pues quienes permanecen en las zonas de concentración lo hacen en forma voluntaria, sin estar sujetos a la imposición coercitiva de la restricción de derechos fundamentales, situación que prescinde y desplaza las intervenciones que caracterizan el monopolio estatal de la potestad sancionadora.

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha dicho que la aplicación de la norma en mención no resulta procedente cuando el texto legal se opone materialmente a la Constitución Política. Adujo la Sala que aun cuando dicha norma había sido declarada inexequible por vicios de forma, de todas maneras acusaba materialmente una oposición abierta a las normas superiores que imponían acudir a la excepción de inconstitucionalidad para inaplicarla.

En tales condiciones, no hay lugar a reconocer a los postulados como pena cumplida el tiempo que permanecieron en la zona de concentración.

Diferente situación se presenta en torno a la aplicación del parágrafo del artículo 11 del Decreto 3391 de 2006, según el cual los desmovilizados que voluntariamente se hubieren puesto a disposición de las autoridades en virtud de su acogimiento a la Ley 975 de 2005, mientras se adelantan los procesos judiciales pertinentes podrán ser ubicados en los establecimientos de reclusión de Justicia y Paz administrados y definidos por el Inpec y en los previstos por el parágrafo 2º del artículo 21 de la Ley 65 de 1993, lapso que se contabilizará al cumplimiento de la pena alternativa que corresponda.

Adicionalmente, no se puede perder de vista que el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, adicionado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 1012, al tiempo que introdujo la posibilidad de sustituir la medida de aseguramiento impuesta la postulado por otras no privativas de la libertad, fijó de manera expresa el momento desde el cual comienza a contarse el término de los ocho (8) años, al indicar que para el postulado que se haya desmovilizado estando en libertad, el plazo comienza a correr “(…) a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario (…)”, mientras que para aquel que haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización los ocho (8) años de reclusión se contarán “(…) a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley (…)” (Confrontar CSJ SP, 29 de May 2013, Rad. 40561).

En el evento en análisis quedó evidenciado que Orlando Villa Zapata se desmovilizó estando en libertad, motivo por el cual ha de concluirse que la pena alternativa empieza a contar desde el momento en que haya quedado privado de la libertad en establecimiento carcelario “(…) sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario (…)”.

No sobra recordar que el tiempo que deberá ser descontado para el cumplimiento de la pena alternativa, será definido y reconocido por la autoridad judicial competente para vigilar y controlar la ejecución de la pena correspondiente.

2. Argumentos de la abogada Adriana Silva Villanueva, representante de víctimas.

2.1. Respecto de XXXXXX XXXXXX.

Cuestiona que el fallo impugnado no hubiere hecho mención a la solicitud de reparación al proyecto de vida en cuanto se relaciona con XXXXXX XXXXXX.

Examinadas las pretensiones de la representante de XXXXXX XXXXXX en calidad de víctima reconocida, la Sala pudo constatar que efectivamente además de la solicitud de medidas reparatorias, de rehabilitación y de satisfacción, pidió se condenara al postulado al pago de los perjuicios morales, así como por el daño a la vida de relación y al proyecto de vida.

En cuanto se refiere a este último aspecto, sostuvo que XXXXXX XXXXXX tenía aspiraciones para realizar una vida mejor y ser un miembro de la Policía Nacional, propósitos que se vieron truncados debido a que fue engañado para que entrara a formar parte del grupo armado organizado al margen de la ley y perdió la oportunidad de contar con educación y una profesión o de tener un empleo, toda vez que es muy difícil que las Fuerzas Militares acepten a un desmovilizado en sus filas, así cumpla con todos los requisitos de ley.

Solicitó en consecuencia que los perjuicios por este concepto, sean tasados en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ciertamente, la jurisprudencia internacional se ha pronunciado en torno a la condena al pago de perjuicios por daño al proyecto de vida(2), también denominado pérdida de oportunidades, el cual corresponde a aquellas aspiraciones, propósitos, potencialidades y expectativas de las personas que no pueden llevarse a feliz término en razón de la afrenta a sus derechos.

El delito produce de ordinario un daño público que da nacimiento a la acción penal ejercida por el órgano del Estado encargado de la persecución de la delincuencia, y un daño privado el cual origina la acción civil, cuya titularidad descansa en las víctimas o perjudicados con la transgresión de la ley, a quienes les asiste el derecho de reclamar el pago de los perjuicios que hayan sufrido con la conducta punible.

Es sabido que el responsable del hecho punible está obligado a reparar o indemnizar el daño causado de acuerdo con la ley civil, específicamente atendiendo al contenido del artículo 2341 del Código Civil, que preceptúa:

“El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

A su vez, de conformidad con el artículo 1494 del mismo ordenamiento jurídico, se tiene que una de las fuentes de las obligaciones es el delito, porque su ejecución puede generar un daño privado en la medida en que afecte los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de una o varias personas.

Por su parte la Ley 975 de 2005, en su artículo primero, establece como uno de sus objetivos esenciales garantizar los derechos de las víctimas, dentro de los cuales se incluyen la verdad, justicia y reparación; el artículo 4º señala que el proceso de reconciliación nacional regulado en esa ley deberá promover el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y, por último, el canon 8º preceptúa que el derecho a la reparación de las víctimas comprende las acciones tendientes a la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición, y precisa que la indemnización “consiste en compensar los perjuicios causados por el delito”.

Es de anotar que si bien el artículo 94 del Código Penal contempla solamente el deber de reparar los daños materiales y morales, no existe duda que constituye igualmente obligación del juzgador penal reconocer aquellos daños que se producen a la vida de relación y al proyecto de vida, siempre y cuando aparezcan demostrados en el proceso, toda vez que se trata de un imperativo que surge de las normas constitucionales y legales que establecen el derecho de las víctimas a obtener la reparación integral de los perjuicios causados con la conducta punible.

La sentencia impugnada se pronunció en torno a las pretensiones de la víctima, salvo respecto de aquella relacionada con el daño al proyecto de vida.

Así, por concepto de daño moral se reconoció tanto a XXXXXX XXXXXX como a su progenitora, el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que por el daño a la vida de relación, se otorgó a la víctima el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Nada se dijo respecto de los perjuicios solicitados por el daño a la calidad de vida, motivo por el cual procede declarar la nulidad del fallo para que se revise este aspecto en particular.

Lo anterior por cuanto, como se ha sostenido en anteriores oportunidades, reconocer las pretensiones desconocidas en primera instancia “(…) vulneraría el principio y derecho fundamental constitucional de la doble instancia, porque lo censurado no es una decisión en uno u otro sentido, sino precisamente la ausencia de pronunciamiento (…)”(3); por eso en dicha oportunidad la Corte aclaró que “(…) el Tribunal estaba, y está, obligado a valorar las pretensiones de los intervinientes y pronunciarse negativa o positivamente sobre ellas, para garantizar el derecho al debido proceso (…)”(4).

Dicho planteamiento fue ratificado en sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicado número 38222, en los siguientes términos:

“(…) La Sala pudo constatar que es cierto que en el caso del menor XXXXX XXXXX, hubo pronunciamiento sobre las pretensiones a favor de la víctima directa (Sesión de 11 de noviembre de 2011 -00:08:06) pero no sobre las solicitadas por las victimas indirectas; motivo por el cual se declarará la nulidad del fallo para que se revise este aspecto en particular. Esto por cuanto, como se ha sostenido en ocasiones anteriores, reconocer las pretensiones desconocidas en primera instancia ‘vulneraría el principio y derecho fundamental constitucional de la doble instancia, porque lo censurado no es una decisión en uno u otro sentido, sino precisamente la ausencia de pronunciamiento’; por eso en dicha oportunidad la Corte aclaró que ‘el Tribunal estaba, y está, obligado a valorar las pretensiones de los intervinientes y pronunciarse negativa o positivamente sobre ellas, para garantizar el derecho al debido proceso’ (…)”(5).

En conclusión, se decretará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la última sesión del incidente de reparación integral exclusivamente en relación con el aspecto sometido a debate, a efectos de que, previo a emitir el fallo respectivo, el tribunal se pronuncie en torno a las pretensiones de la abogada de XXXXXX XXXXXX que busca la reparación del daño al proyecto de vida.

Idéntica determinación se adoptará en relación con las víctimas XXXXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXX, representados por la abogada Fanny Sánchez Yague, por cuanto de igual manera en su oportunidad elevó solicitud de indemnización por el daño al proyecto de vida de sus representados, sin que obtuviera pronunciamiento alguno del juzgador de primer grado, eventualidad por la cual instauró recurso de apelación, conforme quedó documentado en el acápite referido al resumen de las pretensiones de los impugnantes.

2.2. Respecto de XXXXXX XXXXXX.

Afirma que se crearon falsas expectativas para XXXXXX XXXXXX, pues no obstante haber concurrido a la totalidad del trámite surtido, en la sentencia impugnada no se realizó pronunciamiento en torno a las medidas de reparación solicitadas y por el contrario se ordenó compulsar copias para que la justicia ordinaria adelante la investigación correspondiente.

La pretensión de la libelista no está llamada a prosperar, por cuanto acorde con los postulados de la Ley 975 de 2005 vigente para el momento en que se emitió la sentencia, es claro que los comportamientos sujetos a su trámite eran solo aquellos que tuvieron ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la ley citada, y no después, como lo precisó la Corte en decisión del 24 de febrero de 2009, radicado 30999.

Lo anterior si se tiene en cuenta que el artículo 72 la Ley de Justicia y Paz es precisa en el sentido de que aplica para hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia, bajo el criterio de que “todos los hechos punibles sometidos al ámbito de la Ley 975/05 exigen que su perpetración se produzca durante y con ocasión de la pertenencia de los individuos desmovilizados de los grupos armados”(6).

La fecha en que se materializó el punible, lo fue con posterioridad al 18 de septiembre de 2005, es decir cuando ya había entrado en vigencia la Ley 975 de 2005 (25 de julio de 2005), motivo por el cual la determinación adoptada por el Tribunal Superior será confirmada.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que el artículo 36 de la Ley 1592 de 2012 modificó el mencionado artículo 72 en el sentido de indicar que “para el caso de desmovilizados colectivos en el marco de acuerdos de paz con el Gobierno Nacional, la presente ley se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de su desmovilización”, regulación que modifica el marco temporal de los hechos sometidos al trámite de la Ley de Justicia y Paz, al ampliarlo a aquellos ocurridos con anterioridad a la desmovilización del postulado.

En dicha eventualidad encaja la situación XXXXXX XXXXXX, si se tiene en cuenta que su reclutamiento ilícito se produjo entre el 18 de septiembre y el 23 de diciembre de 2005, mientras que la desmovilización de Orlando Villa Zapata tuvo lugar en esta última fecha, motivo por el cual procede modificar la sentencia impugnada en cuanto ordenó compulsar copias a la justicia ordinaria, y en su lugar disponer que las copias sean remitidas a la Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior, para que previó el trámite pertinente, impute y formule cargos al infractor, brindándole la oportunidad a la víctima para que sea reconocida en el respectivo proceso y a través de su representación judicial, esté en capacidad de participar y obtener las medidas reparatorias pertinentes, máxime que en esta oportunidad se está ante una sentencia parcial en contra del postulado Orlando Villa Zapata.

No es factible que en sede del recurso de apelación la Sala se pronuncie en relación a dicho aspecto, pues ello implicaría vulnerar el principio constitucional de la doble instancia.

La misma decisión se tomará en torno al planteamiento esgrimido por la abogada Fanny Sánchez Yague en relación con su representado XXXXXX XXXXXX, quien según los registros se vinculó al grupo armado organizado al margen de la ley el 12 de agosto de 2005, esto es, con posterioridad al 25 de julio del mismo año, fecha de entrada en vigencia la Ley de Justicia y Paz, al igual que respecto de XXXXXX XXXXXX, en torno a quien se presenta idéntica situación.

2.3. Respecto de XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX.

Califica la libelista de insuficiente el monto fijado para la indemnización de perjuicios respecto de las víctimas mencionadas, pues si se tiene en cuenta la gravedad y magnitud del daño frente a cada menor, no es equitativo repararlos con tan pocos salarios mínimos.

No obstante el alcance de su pretensión, ninguna prueba se ofreció para demostrar este aspecto, ni se argumentó sobre cómo se configuró esta clase de perjuicio, en tanto la apoderada se limitó a reproducir algunos de los aspectos tenidos en cuenta por el juez de primer grado en orden a delimitar el monto de los perjuicios, pero no otorgó elementos de convicción concretos sobre la configuración de este menoscabo.

Ha sido criterio reiterado de la Sala, que “(…) los principios básicos de la reparación del daño imponen su demostración como precedente necesario que habilita su reparación (…)”(7).

El argumento en que se soporta su inconformidad se limita a cuestionar el valor de lo asignado por el a quo por cuanto se califica de muy reducido y tal vez menor del que el Consejo de Estado reconocería, afirmación que refleja únicamente una expectativa en torno a un eventual pronunciamiento de la mencionada autoridad judicial, pero sin ofrecer argumento alguno, fáctico ni jurídico, respecto a los criterios que deberían ser tenidos en cuenta para llegar a dicha conclusión, como tampoco explica los factores con fundamento en los cuales debería ampliarse la condena en perjuicios.

No puede perderse de vista que la demostración del daño y el consecuente perjuicio causado constituyen presupuesto esencial para la reparación y la indemnización, más aun en esta materia donde no existe presunción de configuración del daño reclamado.

En tales condiciones, la determinación impugnada en cuanto se relaciona con este específico aspecto, será confirmada, por la carencia de argumentos orientados a enfrentar las razones contenidas en la sentencia impugnada.

La misma argumentación resulta pertinente respecto del planteamiento esgrimido por la abogada Fanny Sánchez Yague en favor de XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXX, por cuanto igualmente se limita a reclamar la elevación del monto asignado a título de indemnización de perjuicios, pero sin ofrecer elementos de juicio distintos a los tenidos en cuenta por el Tribunal Superior para tasarlos en la forma indicada en el fallo impugnado.

La sentencia impugnada en relación con este punto, será confirmada.

2.4. Respecto al condicionamiento al pago de los perjuicios.

Cuestionó que el pago de las indemnizaciones ordenadas, se hubiere condicionado a que la Agencia Colombiana para la Reintegración certifique que las víctimas han cumplido con el programa de reintegración, toda vez que no es legítimo supeditar la reparación con exigencias que difícilmente se pueden llegar a cumplir.

Se ha pronunciado la Sala en torno al tema, en la medida en que ciertamente es factible que las víctimas del delito de reclutamiento ilícito pudieran tener la doble connotación de víctimas y victimarios, debido a los delitos graves que hubiesen podido cometer siendo ya mayores de edad. Se pronunció la Sala en los siguientes términos(8):

“Por tal razón, se había venido considerando al menor combatiente, ante todo, como víctima del reclutamiento ilegal. Sin embargo, al sopesar dicha situación con los derechos de las víctimas, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del parágrafo segundo del artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 19 de la Ley 782 de 2002, que admite la posibilidad de indulto a los menores participantes en actividades militares y responsables de delitos graves, en la Sentencia C-203 de 2005 modificó tal forma de razonar, desde el supuesto según el cual los menores tienen la doble condición de víctimas y victimarios, y en tanto pueden ser responsables de delitos graves, su juzgamiento solo puede adelantarse a partir del cumplimiento del conjunto de derechos que acompañan su trasegar por el proceso sancionatorio, reconocido, tanto en el bloque de constitucionalidad como en la ley patria. Así lo explicó:

‘¿Es constitucional que a los menores de edad que han formado parte de grupos armados al margen de la ley se les procese judicialmente por motivo de los delitos que hubiesen podido cometer en el curso del conflicto armado?

6.4. La respuesta a este interrogante es la siguiente: no se desconoce ni la Constitución Política ni el derecho internacional por la vinculación de los menores desmovilizados a procesos judiciales destinados a establecer su responsabilidad penal, pero siempre y cuando se dé cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales básicas a las que tienen derecho en su triple calidad de (i) menores de edad, (ii) víctimas del conflicto armado especialmente protegidos por el Derecho Internacional, y (iii) menores infractores de la ley penal. Estas garantías mínimas, que ya fueron reseñadas en los acápites precedentes, serán sintetizadas en el capítulo final de esta sentencia, y constituyen un catálogo de salvaguardas que deben garantizarse en todos los casos de procesamiento penal de menores combatientes.

Las razones por las cuales la Corte considera que el procesamiento jurídico-penal de estos menores no desconoce las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado colombiano, ni es incompatible con la protección especial que merecen por sus condiciones personales, siempre y cuando se respeten plenamente las garantías aludidas, son las siguientes:

6.4.1. Es incuestionable que por el hecho de haber sido reclutados a las filas de los grupos armados ilegales —muchos de ellos de manera forzosa o de forma aparentemente ‘voluntaria’—, los niños y adolescentes combatientes son víctimas del delito de reclutamiento ilícito de menores, y en tal calidad tienen derecho a una asistencia y protección especial por parte del Estado, así como a que se haga efectiva la responsabilidad penal de quienes les llevaron a ingresar al conflicto armado. Pero al mismo tiempo, resulta igualmente incuestionable que en el curso de las confrontaciones, estos menores pueden llegar a cometer hechos ilícitos de la mayor gravedad, los cuales a su vez generan víctimas — y estas víctimas, en la medida en que sobrevivan o bien sus familiares, también tienen derechos de raigambre constitucional e internacional que han de ser necesariamente respetados (a saber, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación respecto de las infracciones a las leyes penales(9)).

6.4.2. La existencia y el grado de responsabilidad penal de cada menor implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma individual, con la debida atención no solo a su corta edad y su nivel de desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores que incluyen (a) las circunstancias específicas de la comisión del hecho y (b) las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado, entre ellas si ha sido, a su turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor seriedad; así mismo, en cada caso concreto deberá establecerse (c) el grado de responsabilidad que cabe atribuir a los culpables del reclutamiento del menor que impartieron las órdenes, (d) la responsabilidad de quienes, además de los reclutadores, han obrado como determinadores de su conducta —entre otras, bajo la amenaza de ejecución o de castigos físicos extremos, como se mencionó en acápites precedentes—, y (e) la incidencia de estas circunstancias sobre la configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la existencia de un delito. También habrá de determinarse en cada caso individual (f) si es posible, por las conductas específicas y concretas del menor involucrado, que su comportamiento configure un determinado delito político a pesar de haber sido reclutado, si fuere el caso, en forma contraria a su voluntad, así como (g) la relación entre la configuración de estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal que proceda por los delitos conexos, al igual que (h) las conductas que quedarían excluidas de su órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo, etc. Estos son factores a los que el juzgador individual habrá de conferir la mayor trascendencia dentro de su análisis de responsabilidad. En esta medida, los procesos judiciales que se adelanten en relación con los menores combatientes, si bien deben ser respetuosos de la totalidad de las garantías que rodean el juzgamiento de menores infractores, deben además tener un carácter especialmente tutelar y protectivo de los niños o adolescentes implicados, por su condición de víctimas de la violencia política y por el status de protección especial y reforzada que les confiere el Derecho Internacional en tanto menores combatientes — carácter tutelar que hace imperativa la inclusión de este tipo de consideraciones en el proceso de determinación de la responsabilidad penal que les quepa, así como de las medidas a adoptar. Todo ello sin perjuicio de la coordinación entre las autoridades judiciales competentes y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encargados de desarrollar el proceso de protección y reinserción social que ordena la ley.

6.4.3. Lo que es claro para la Corte, es que la exclusión ab initio y general de cualquier tipo de responsabilidad penal para los menores combatientes, con base en el argumento de su condición de sujetos pasivos del delito de reclutamiento forzoso, desconoce la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o adolescentes en particular, y presupone que los menores combatientes no cometen hechos punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas de grupos armados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden llegar a decidir participar en la comisión de delitos, lo cual también descartaría su responsabilidad por la eventual comisión de delitos atroces. Su condición de víctimas de un crimen de guerra tan execrable como el del reclutamiento forzoso amerita una respuesta enérgica y decidida por parte de las autoridades, orientada a su protección y tutela y a la sanción de los responsables; pero al mismo tiempo, deben considerarse con el cuidado y detenimiento requeridos las diversas conductas punibles desarrolladas por cada uno de los menores, individualmente considerados, durante su militancia en las filas de los grupos armados ilegales y los efectos de tales conductas punibles sobre los derechos ajenos, ya que existen otros derechos implicados —los derechos de las víctimas— que no pueden ser desestimados o ignorados por las autoridades’.

Se dice que un alto porcentaje de los combatientes en el conflicto colombiano no superan la minoridad(10), lo cual adquiere dimensiones trágicas frente al futuro próximo de la superación de las hostilidades. Por tal razón la Ley 975 de 2005 en su artículo 64, para alentar a los miembros de los grupos armados al margen de la ley a entregar a sus integrantes menores de edad, dispuso que el haberlos tenido en sus filas, no constituye causal para perder los beneficios concedidos, tanto en la Ley de Justicia y Paz como en la 782 de 2002.

Lo que debe quedar claro es que los menores deben estar por fuera del conflicto armado. En desarrollo de lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño (artículos 38 y 39), el artículo 20.6 de la Ley 1098 dispone que los niños, niñas y adolescentes, serán protegidos contra las guerras y los conflictos armados internos”.

De conformidad con lo anterior, es claro que las víctimas tienen un tratamiento diverso al que es factible aplicar a los causantes de su dolor.

Posteriormente, la Sala ratificó dicho criterio, en sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicado número 38222, al expresar:

“(…) Y, es claro que las víctimas tienen un tratamiento y los causantes de su dolor, otro diferente. Por tanto piden perdón los desmovilizados, y son ellos los que se vinculan con la reintegración a la vida civil. No las víctimas (…)”.

Por tanto no tiene ningún sentido exigir para la concreción del desembolso del pago de la reparación —del que son titulares las víctimas— el cumplimiento de una obligación condicional como la contenida en la sentencia, más aún cuando la misma está relacionada con aquello que es exigible a los desmovilizados, no a las víctimas.

En consecuencia, resulta imperioso revocar el condicionamiento que se impuso a las víctimas para poder recibir el pago en mención; y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído; y por tanto la expresión “solamente cuando la Agencia Colombiana para la Reintegración o quien haga sus veces, certifique que las víctimas directas han cumplido todo el plan de reinserción previsto en su normatividad. Esto con el fin de garantizar que las víctimas comprendan que la única forma de acceder a la riqueza es el trabajo y esfuerzo individual. En el caso de las personas que ya cumplieron el proceso de reinserción la Sala ordena entregar las sumas de dinero reconocidas a título de daño moral de manera inmediata”, será retirada del numeral sexto de la parte resolutiva del fallo apelado.

En esta oportunidad se ha de ratificar, entonces, que ningún sentido tiene exigir para el pago de que son titulares las víctimas, el cumplimiento de la obligación condicional a que se refiere la sentencia impugnada, en cuanto la misma está relacionada con aquello que es exigible a los desmovilizados, no a las víctimas.

Así las cosas, resulta imperioso revocar el condicionamiento que se impuso a las víctimas para poder recibir el pago en mención.

3. Argumentos de la abogada Fanny Sánchez Yague, representante de víctimas.

3.1. Respecto de XXXXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXX.

El planteamiento de la representante de víctimas no está llamado a prosperar, esencialmente por cuanto su afirmación respecto a que en la audiencia de incidente de reparación elevó solicitud para que les fuera cancelada a XXXXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXX en calidad de víctimas indirectas indemnización por el daño moral padecido, no corresponde a la realidad.

Lo anterior por cuanto si bien se presentó solicitud para el pago de perjuicios morales a favor de XXXXXX XXXXXX como afectado directo, no hizo mención a ninguna pretensión indemnizatoria a favor de las víctimas indirectas.

En tales condiciones, no aprecia la Sala que hubiere incurrido el Tribunal Superior en una omisión en el reconocimiento de perjuicios causados a las víctimas indirectas descritas con anterioridad, pues si bien acreditaron su parentesco con la víctima directa, no manifestaron en la etapa procesal pertinente para ello sus pretensiones indemnizatorias.

Al respecto, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, en los siguientes términos:

“No obstante la prevalencia que debe darse a los derechos de las víctimas en el trámite de la Ley 975 del 2005 y el procedimiento especial que la ley y la jurisprudencia han habilitado, no puede dejarse de lado que, igual, existen instancias preclusivas para que partes e intervinientes accedan a ser reconocidas, formulen sus pretensiones y alleguen las pruebas que las demuestren. En esas condiciones, no resulta de buen recibo que vencidas las fases respectivas se admita la intervención de quien no acudió oportunamente, como que ello equivaldría a que de manera indefinida podría acudirse a retrotraer el trámite para revivir fases ya superadas”(11).

Así las cosas, el fallo impugnado será confirmado en torno a este tema.

3.2. Las demás pretensiones de la abogada Sánchez Yague fueron atendidas en párrafos anteriores, tal y como se advirtió oportunamente.

Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral Sexto del fallo impugnado, en el sentido de señalar que el beneficio de pena alternativa que corresponde al postulado Orlando Villa Zapata, equivale a un período de noventas y seis (96) meses de privación efectiva de la libertad.

Segundo: ACLARAR que la pena alternativa empieza a contar desde el momento en que el postulado está privado de la libertad en establecimiento carcelario bajo la dirección del Inpec.

Tercero: REVOCAR el numeral décimo cuarto del fallo impugnado, en cuanto impuso como condicionamiento al pago de las indemnizaciones a las personas reconocidas como víctimas, que la Agencia Colombiana para la Reintegración o quien haga sus veces, certifique que han cumplido con el programa de reintegración previsto en su normatividad.

Cuarto: DECLARAR la nulidad parcial de lo actuado, a partir, inclusive, de la última sesión del incidente de reparación integral, a efectos de que, previo a emitir el fallo respectivo, el Tribunal Superior se pronuncie acerca de las pretensiones de las abogadas de XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXX, en torno a la reparación del daño al proyecto de vida.

Quinto: Aclarar que las copias para que se investigue la situación de las víctimas XXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXX, sean remitidas a la Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá.

Sexto: CONFIRMAR el fallo impugnado en todo lo demás.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006.

(2) Cfr. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de noviembre de 1998. Reparaciones. Caso Loayza Tamayo versus Perú.

(3) Corte Suprema de Justicia. 6 de junio de 2012. Radicado 35508.

(4) Ibídem.

(5) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicado 38222.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006.

(7) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de abril de 2011. Radicado 34547.

(8) Auto de justicia y paz de febrero de 24 de 2010, radicado 32889.

(9) Sobre el tema de los derechos de las víctimas de delitos, se pueden consultar las sentencias C-228/02 (MM. PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería), C-916/02 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, adoptada por unanimidad), y C-004/03 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett; adoptada por unanimidad), entre otras.

(10) Human Right Watch en su informe titulado “Aprenderás a no llorar: niños combatientes en Colombia”, asegura que para 2003 el número de menores de edad involucrados en el conflicto armado colombiano superaba los once mil, y que por lo menos el 30 % de los integrantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, son también menores de edad.

(11) Corte Suprema de Justicia. Radicado 35508 de 6 de junio de 2012.