Sentencia 39109 de diciembre 19 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 464

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., diecinueve de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Corte es competente para desatar el recurso de apelación, conforme con lo dispuesto en el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo imperio de cometieron los hechos materia de investigación.

Se trata, en efecto, de la sentencia proferida por un tribunal superior, que conoció en primera instancia de un asunto contra un fiscal delegado ante jueces penales municipales (art. 76-2 ibíd.).

La condición se servidora pública como fiscal doce delegada ante los jueces municipales y promiscuos municipales de San José del Guaviare de la procesada doctora Gloria Janeth Rodríguez Cornelio, se encuentra debidamente acreditada en autos con la certificación expedida por la analista de grupo de la dirección seccional de fiscalías de Villavicencio, unidad de desarrollo humano, a la cual se anexa copia de las resoluciones de nombramiento y acta de posesión(5).

2. El delito por el que se procede es el denominado privación ilegal de la libertad, tipificado en el artículo 174 de la ley penal sustantiva y cuyo tenor es el siguiente: “El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres a cinco años”(6).

Todo el substrato político y filosófico de este tipo penal radica en el artículo 28 de la Constitución Política, que consagra la libertad como derecho fundamental, y señala de manera clara cómo puede ser afectada esa libertad personal, que es justamente el bien jurídico objeto de tutela:

“ART. 28.—Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

Se establece como presupuesto ineludible de toda captura el que debe estar precedida de orden escrita de autoridad competente, la cual debe estar investida de las formalidades legales y sustentada en motivos previamente determinados en la ley, lo cual remite, como se verá, a las disposiciones de la ley procesal penal, sobre los casos en que procede la captura de una persona.

No obstante las exigencias formales reseñadas, (orden escrita, previa y por motivos definidos en la ley), la misma Carta contiene excepciones, una de ellas es la captura en flagrancia, la cual puede ser practicada, además de las autoridades policiales, por cualquier persona (art. 31). La captura en flagrancia impone la conducción inmediata del capturado ante la autoridad competente.

3. El punible de que se trata, tiene lugar mediante el abuso de sus funciones por parte del servidor público, lo que supone que el servidor esté investido de competencia o que entre sus funciones se encuentre la de disponer de la libertad. Cabe precisar que en términos generales solo los fiscales y los jueces pueden afectar la libertad de las personas en el marco de sus competencias.

El verbo rector del tipo es privar de la libertad a una persona, lo que comporta impedirle o limitarle la libre locomoción.

La privación debe ser ilegal, esto es, no corresponder a los supuestos en que, de acuerdo con la ley procede la afectación a la libertad ambulatoria. Aquellos eventos en que procede la privación de la libertad se encuentran definidos en la ley procesal penal, para el caso colombiano en los dos estatutos procesales que coexisten, las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. Grosso modo, cabe mencionar los casos de captura para recepcionar indagatoria y para el cumplimiento de la detención preventiva.

4. En el caso sub examine, se trata de la excepción constitucional que alude a la flagrancia, en este sentido es importante destacar, para dar respuesta al inquietante aspecto propuesto por la defensa, que en verdad no aparece clara la forma como se produce la captura o la aprehensión o conducción de los señores Libardo Pizo Suárez y Sandra Patricia López Serna, en tanto no se han determinado plenamente las razones que conllevaron a los agentes de policía a conducirlos ante la Fiscalía.

En verdad, no aparece claro que se hubiese producido la captura merced a la situación de flagrante delito en que se encontraban los retenidos. Si se asumiese que es una presunta flagrancia la que conlleva a la conducción o retención, no se entiende como tal situación hubiese ocurrido en el presente caso. En ese sentido, no puede perderse de vista que los conductores de los vehículos involucrados fueron retenidos en el Hospital de San José, tiempo después de acaecido el accidente, no en el momento de la ocurrencia del insuceso, ni instantes posteriores al mismo. Tampoco la Policía llegó al sitio de los hechos, cuando todavía se encontraban los siniestrados, sino que hizo presencia en el hospital. Téngase en cuenta que el señor Pizo, solicitó un servicio de taxi y trasladó a la señora López Serna al hospital local. Bien puede concluirse que cuando la Policía llega al centro de salud, los accidentados ya iban de salida, ya habían sido atendidos médicamente. A ello se suma el hecho de que la colisión se produce a la una y treinta de la tarde, y los involucrados son trasladados a la Fiscalía aproximadamente a las cinco y treinta p.m.

Ese repaso para determinar la ocurrencia de la captura en flagrancia nos remite a la exposición del policial que practica la aprehensión, en la cual refiere que llegó al hospital, instó a los involucrados a conciliar, pero como no se pusieron de acuerdo, decidió “presentarlos ante la señora fiscal 12 Local...”. Sobre lo expuesto, surgen varias apreciaciones e interrogantes: de una parte el mismo agente de policía da a entender que no tenía claro si debía o no aprehenderlos, lo cual se desprende del hecho de que primero los estimula para que concilien, pero como no lo hacen decide capturarlos. De manera que si hubiesen conciliado no lo habría retenido o capturado. De otro lado no se entiende la utilización del término “presentarlos”, cuando en estricto sentido y si se atiende al acta que elaboró, los estaba capturando.

Por su parte el señor Libardo Pizo refiere que, luego de llevar a la señora al hospital, comprarle la droga, cuando salían del centro asistencial, el agente de tránsito les dijo que era mejor que arreglaran en la Fiscalía.

De esta manera, tal como lo sostiene la defensa, no es aceptable que la captura o aprehensión hubiese ocurrido en situación de flagrancia, de acuerdo con la casuística de la cual deriva dicha situación, según lo definido en el artículo 345 de la Ley 600.

Si bien es cierto, a los policiales o autoridades que practican una captura, no les es exigible calificar si el delito por el que se procede es querellable o excarcelable o valorar situaciones que involucren o conlleven a la libertad de quien es sorprendido en flagrancia cometiendo un ilícito, esa situación de flagrancia sí debe aparecer clara en el entendimiento del policial. Ello no sucede en el presente caso, si se revisa y confronta la norma que regulaba el fenómeno para la época, con la forma en que suceden los hechos y la captura (L. 600, art. 345)(7).

Llama la atención el hecho de que en el informe policial presentado, inicialmente se titule: “Dejando a disposición accidente de tránsito, una bicicleta y una motocicleta”, y a continuación se le adicione a mano, luego de un punto que cierra la idea, “y las personas que relaciono más adelante, 2 actas de capturado y 2 actas de buen trato”.

No obstante, en el informativo aparecen dos actas de “derechos del capturado”, suscritas por los involucrados en la colisión. Si se consideran las declaraciones del agente de policía Gustavo Adolfo Marín Pulgarín y de Libardo Pizo, cabe preguntarse ¿en qué momento se produjo la captura y suscribió el acta?

Sin embargo, los cuestionamientos de la defensa y los demás que pudiesen hacérsele a la captura practicada por los agentes de policía, no exime de responsabilidad al servidor público a quien se le colocan a disposición los capturados, ello por cuanto el fiscal o el juez, están en la obligación de revisar la validez de la captura en flagrancia de conformidad con el canon constitucional y la norma procesal que la define, luego de lo cual, al concluir que no se ajusta a la normatividad, deben disponer de inmediato el levantamiento del estado de captura, conforme lo ordena el artículo 353 de la Ley 600 cuyo tenor literal es como sigue: “Cuando la captura se produzca o prolongue con violación de las garantías constitucionales o legales, el funcionario a cuya disposición se encuentre el capturado, ordenará inmediatamente su libertad”.

De manera que, sin perjuicio del compromiso de los agentes en el momento en que el capturado es puesto a disposición del juez o del fiscal, este asume su propia responsabilidad si convalida el ilegal estado de aprehensión y emite orden de encarcelamiento.

5. En el evento que nos ocupa, el reproche a la fiscal procesada, deviene no solo de la omisión en el control que debió hacer de la captura de los señores Libardo Pizo y Sandra López practicada por la policía local, lo que le imponía verificar si dicha retención se había producido merced a una situación verdadera de flagrancia.

De la misma forma, se le reprocha a la funcionaria imputada, la emisión de una orden indiscriminada de encarcelamiento que involucró no solo al presunto victimario sino también, a la supuesta afectada con el hecho punible.

Desconoció igualmente la servidora pública involucrada el mandato del artículo 353 de la ley procesal penal aplicable, cual es el de que en casos de delitos querellables se impone la libertad del capturado en flagrancia si la queja no se formula oportunamente. Frente a tal situación, no se asoma complejidad alguna, por cuanto los dos involucrados fueron llevados ante la fiscal Rodríguez Cornelio, lo que le facilitaba a la misma completar la falencia de la querella, conminando a los involucrados a definir el asunto.

Sostiene el defensor que el artículo 35 de la Ley 600 no indica que el delito de lesiones personales culposas sea de naturaleza querellable, lo cual es desacertado por cuanto de acuerdo con la norma requieren querella las lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que no exceda de sesenta (60) días, lo que comprende tanto las lesiones dolosas como las culposas.

De otra parte, no debe olvidarse que mantener el estado de captura depende igualmente de la entidad punitiva del delito por el cual se procede, y básicamente respecto de aquellos cuya pena sea o exceda los cuatro años de prisión, entre los cuales no se encuentra el delito de lesiones personales culposas.

6. De esta manera, se constata la tipicidad objetiva de la conducta investigada, en tanto, desconociendo los lineamientos legales sobre la captura, la fiscal procesada dispuso librar orden de encarcelamiento en contra de Sandra Patricia López Serna y Libardo Pizo Suárez. Concretamente, omitió revisar la legalidad de la aprehensión en el marco de una supuesta flagrancia lo que la hubiera llevado a disponer la libertad inmediata de los aprehendidos y, posteriormente, omitió considerar que se trataba de un delito querellable respecto del cual no se había presentado querella, y por otro lado, desconoció que el hecho punible por el que se procedía (lesiones personales culposas), no precisaba de la privación de la libertad, ni comportaba el deber de resolver la situación jurídica, mucho menos la imposición de medida de aseguramiento, para seguidamente emitir la orden de encarcelamiento que es la que materializa el punible. El tipo penal de privación de la libertad ocurre por comisión, es punible de ejecución de una conducta activa que se materializa cuando se profiere la orden de privar de la libertad, cosa distinta es que a la emisión de esa orden ilegal se llegue por actos que comportan omisión de deberes.

Sobre el mismo aspecto, es preciso destacar que dado que el tipo penal no atenta contra la administración de justicia o contra la administración pública, sino contra la libertad, la orden emitida debe cumplirse, como ocurre en el presente caso, de otro modo la conducta se mantiene en el plano de la tentativa.

7. El delito de privación ilegal de la libertad es esencialmente doloso, lo cual supone la integración de los dos elementos que lo conforman, de acuerdo con la preceptiva de nuestro Código Penal (art. 22), esto es, conocimiento y voluntad.

Para el caso del tipo penal en estudio, el dolo presupuesta de una parte el conocimiento de la ilicitud del comportamiento, esto es, que el agente tenga claro cuáles son los elementos del hecho punible, la indubitable consciencia de que al privar de la locomoción a una persona, lo está haciendo contrariando el ordenamiento legal, en tanto no se cumplen los presupuestos legales para ello. Por otro lado, se integra como elemento la voluntad, pues a pesar de la claridad que se tiene de la ilegalidad que comporta privar a la persona de la libertad, se opta por realizar dicho comportamiento de manera libre y autónoma(8).

En el caso bajo estudio, el tribunal superior analizó con suficiencia cada uno de los elementos probatorios recaudados indicativos del dolo con el que actuó la fiscal Rodríguez Cornelio. Es elemental suponer que dada su formación profesional en la ciencia del derecho, así como su experiencia como fiscal, conocía plenamente todos los elementos del tipo penal de privación ilícita de la libertad y las implicaciones que tendría actuar en la forma que lo hizo.

La fiscal acusada en su explicación sostiene que se encontraba ocupada en otra actuación cuando el policial le hizo entrega de las diligencias, que luego de suspender aquella declaración instó a los retenidos a que conciliaran pero dado que se encontraban alterados, discutían entre sí y se culpaban mutuamente, y como no contaba con el resultado del reconocimiento médico legal para establecer el quantum punitivo, decidió encarcelarlos.

Esta explicación de la procesada carece de sustento valido, en tanto, con mayor claridad los involucrados Pizo y López, exponen cómo a pesar de darle explicaciones a la fiscal, de anunciarle que habían llegado a un acuerdo, ella no los dejó hablar, y fueron sorprendidos con una orden de captura. Indican que la única respuesta que obtuvieron de la fiscal fue: “para la cárcel, para la cárcel”.

Tan sorpresiva y arbitraria fue la actuación de la funcionaria implicada, que teniéndose claro quién era la lesionada, la misma también fue afectada con la orden de captura o de encarcelamiento, y ante la advertencia que le hicieran de que era la víctima la respuesta de la fiscal fue: “Se van los dos”.

Tampoco son de recibo las explicaciones de la acusada, consideradas en sí mismas, toda vez que aún cuando estuviese ocupada recibiendo una declaración, el trámite que involucraba detenidos o aprehendidos resultaba prioritario. Y, más aún, si se considerase la trascendencia de la diligencia en que se encontraba, y la imposibilidad de prestarle atención al caso que le traía el agente de policía, al advertir que se trataba de unas lesiones personales ocurridas en accidente de tránsito, por lo general culposas, como lo eran estas, debió proceder a disponer la libertad de los aprehendidos. La duda sobre la entidad de las lesiones, dada la carencia de dictamen médico legal respectivo, no podía legitimar el encarcelamiento, antes por el contrario, la inexistencia de experticia sobre las lesiones debió motivarla a dejar en libertad a los aprehendidos, sobre todo cuando tenía presente a la lesionada y al supuesto infractor, quienes no evidenciaban en su integridad física lesiones mayores.

Tan evidente era la situación que nunca se solicitó dictamen pericial de lesiones sobre Pizo Suárez, el conductor de la motocicleta.

Decidió la fiscal de manera muy ligera, con menosprecio del bien jurídico de la libertad personal, inconsultamente, disponer, ante supuestas dudas, el encarcelamiento tanto del presunto infractor como de la víctima lesionada. Y, no resulta admisible la excusa para encarcelarlos a ambos, por cuanto solo uno de ellos, la señora López Serna, presentaba lesiones, cuya entidad o levedad era fácilmente determinable a la vista, amén de que los aprehendidos le advirtieron sobre ello.

Tampoco estuvo atenta a enmendar el yerro, por cuanto, una hora después (6:40 p.m.) le hicieron entrega de los dictámenes médicos sobre las lesiones de la señora López Serna y la embriaguez de Pizo Suárez, y no se pronunció al respecto, de manera inmediata, al advertir que la incapacidad de la señora López Serna, no superaba los siete días. Situación esta que ratificaba, de una parte, que la detención de esta era manifiestamente injusta e ilegal por ser la víctima de la conducta punible, y del señor Pizo Suárez, por la entidad de las lesiones, y que indicaba además que la proseguibilidad de la acción demandaba una querella, que nunca se presentó.

Y, de otra parte, tal como lo advierte el tribunal a quo, ni siquiera en la primera hora de la mañana del día siguiente, ni aún después de que se le presentase un escrito de conciliación entre los involucrados en el accidente, procedió la señora fiscal con la debida diligencia para suspender o dar término al inicuo estado de privación de la libertad en que mantenía a las dos personas accidentadas. Tan solo hasta las cuatro de la tarde del día siguiente, según la hora fijada en el auto de apertura de investigación, decidió atender a los encausados.

8. Desde dos aristas contradictorias entre sí, el defensor plantea la concurrencia de la causal excluyente de responsabilidad prevista en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000: “10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad”. Esto se fundamenta en que la procesada no ha admitido que obró contrario a la ley, de manera que actuó sin dolo.

Sin embargo, aclara el abogado impugnante, que no pretende aducir ausencia de responsabilidad e inimputabilidad simultáneamente, sino que de lo que se trata es de que no existe la prueba necesaria para condenar, lo que conduce a concluir que los problemas de salud afectaron el rendimiento y el entendimiento de la fiscal doce local de San José del Guaviare, desdibujando la capacidad de interpretar, llevándola a suponer que su actuar estaba ajustado a la ley.

9. No existe fundamento probatorio alguno que sirva de base al planteamiento de la defensa que dice relación con la ocurrencia de la causal de ausencia de responsabilidad merced a haber actuado en el marco del error de tipo de que se ocupa el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal. En verdad que de la revisión de la prueba no se advierte la requerida discordancia entre conocimiento y realidad que materializa el error. Por el contrario, de la misma exposición de la procesada doctora Rodríguez Cornelio se exterioriza el manejo claro de la situación, como lo declara ella misma y lo confirma su secretaria Luz Stella Rojas Alarcón, quien se refiere a la manera como en múltiples oportunidades se manejaron casos similares, disponiendo la inmediata libertad del involucrado y el señalamiento de fecha y hora para recepcionar la indagatoria. Aclarando además, que en este tipo de delito de lesiones culposas en la mayoría de los casos no se dejaba a disposición de la Fiscalía al eventual infractor, mucho menos adiciona la Corte, al lesionado.

En el caso que nos ocupa, como se indica atrás, la misma explicación de la procesada fiscal desvirtúa la existencia de un error de tipo. En efecto, el relato de la implicada indica que lo primero que hizo fue exhortar a los retenidos a que conciliaran. Si tal fue su proceder, debe concluirse que manejaba en su consciencia la idea de que se trataba de un delito menor, de un hecho punible susceptible de conciliar, de transigir, y que, por consiguiente, no ameritaba, aun suponiendo la flagrancia, la encarcelación para recepcionar indagatoria.

Por otra parte, aduce la fiscal acusada, que no le fue arrimado el dictamen médico sobre la entidad o clase de las lesiones y la incapacidad. Conforme anteriormente se expuso, la ausencia de la pericia médico legal debió conllevarla a disponer la libertad, es decir, actualizar el principio básico que la consagra, y no a privar de la locomoción a una persona en espera de la prueba de la materialidad de la supuesta infracción por la cual fue retenida.

De manera que lejos de hallarse en tal explicación la existencia del error, por el contrario, se reafirma la clara consciencia y conocimiento del tipo penal.

Todas las situaciones exculpatorias aducidas por la implicada, como se advirtió, no se encuentran demostradas en autos. Ello se desprende de los testimonios de todos los presentes en el momento, así el declarante Roselín Bohórquez Rodríguez, quien depone que la interrupción de su declaración solo duró unos minutos, y aclara que, cuando terminó la misma los policías y los accidentados aún estaban en el despacho, con lo cual da al traste con la aducida excusa de que los policiales no quisieron esperar a que terminase la declaración, la que solo habría terminado hasta las siete de la noche (fl. 57).

Y, desde otro ángulo, las declaraciones de Pizo Suárez y López Serna, quienes son coincidentes en señalar que la fiscal no quiso atenderlos, disponiendo el encarcelamiento de ambos.

Conforme lo anterior, la declaración de Gustavo Adolfo Marín Pulgarín, el agente de policía encargado del caso, quien expone que la fiscal ante la discusión que se presentaba entre Pizo y López, decidió enviarlos a la cárcel.

Es justamente allí, en ese relato, donde parece encontrarse la razón del proceder de la fiscal, quien todo indica se enojó por la discusión que sostenían los accidentados y decidió enviarlos a los dos a la cárcel. Cabe destacar, como lo hace el tribunal, que todas las razones que expone la procesada se vienen al piso cuando se constata que afectó dos bienes jurídicos, que sin discriminación alguna dispuso remitir a la cárcel tanto al presunto autor como a la lesionada, de tal manera que aún considerando la validez de sus argumentos para enviar a la cárcel al causante de las lesiones, siempre permanecerá inexplicable e injustificable el hecho de haber encarcelado también a la víctima.

Expone la implicada que los dos accidentados se acusaban mutuamente, por lo que decidió encarcelarlos a ambos, pero es un hecho evidente que al señor Pizo, no se le practicó examen médico de lesiones, sino de embriaguez. Se insiste entonces, en un Estado de derecho en donde la libertad es un principio capital, no resulta admisible que un funcionario de larga experiencia ordene la encarcelación del agresor y de la víctima a la espera de la prueba del delito.

10. Se planteó por la defensa la inimputabilidad de la acusada, fundada en que se encontraba padeciendo la enfermedad denominada síndrome de Burnout o de estrés laboral, lo cual le habría impedido comprender la ilicitud de su comportamiento. El tema fue correctamente solucionado por el tribunal, al concluir, de acuerdo con el dictamen pericial que le ofreció mayor credibilidad, que no se demostró la ocurrencia del aludido síndrome y mucho menos que este hubiese tenido la potencialidad de impedir a la fiscal Rodríguez Cornelio, actuar conforme a derecho.

El tema, aunque propuesto como materia del recurso de apelación, no fue tratado como causal de inimputabilidad, sino que a él se refiere la defensa como un cúmulo de circunstancias que incidieron en la decisión de la fiscal doce local de San José del Guaviare, que conllevan a concluir que su actuar no fue doloso. La argumentación en tal sentido es incipiente, el punto no se desarrolla de tal forma que le permita al juzgador entrar en otro plano de las consideraciones, y, como está visto, ni siquiera valorarlo en el plano hipotético. Por demás, las eventuales hipótesis han sido analizadas. De esta forma, resulta suficiente la ponderación que se hizo de tales factores en la tasación de la sanción, que conllevaron a la imposición de una pena mínima.

Aunque la defensa insiste en que no se actuó con dolo, las pruebas son contundentes, no cabe duda alguna que la Fiscal direccionó su conducta a remitir a la cárcel a los señores Pizo Suárez y López Serna. Tal como lo señalase algún autor nacional, “la detención arbitraria es delito que suelen cometer los funcionarios excesivamente celosos en el ejercicio de sus deberes, no con intención dañina, pero sí con menosprecio de la libertad individual”.

Suficientes son entonces los razonamientos expuestos para concluir en que la decisión impugnada debe mantenerse.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR en un todo el fallo impugnado.

2. Dense los avisos de ley. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvanse las diligencias al tribunal de origen.

(5) Ver folios 41, 42, 43 y 44, cdno. 1.

(6) Por tratarse de un caso ocurrido en un distrito en donde no había empezado a regir el sistema acusatorio, no se tienen en cuenta los incrementos punitivos establecidos en la Ley 890 de 2004.

(7) “ART. 345.—Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”.

(8) Sobre el dolo en este tipo de delito, puede revisarse igualmente la sentencia del 4 de febrero de 2004, Radicación 21050.