Sentencia 39160 de agosto 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 300

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Precisiones iniciales.

Como la demanda allegada por el defensor de Lucy Edilma Suárez Sánchez fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene el deber de resolver de fondo los problemas planteados en el debate, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo consagra el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto.

Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las aserciones de diversa índole usadas por sus interlocutores, de modo que atenderá cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible.

De ahí que, por razones metodológicas, la Sala se ocupará en primer lugar del segundo cargo planteado por el censor, de acuerdo con el cual los juzgadores debieron aplicar la rebaja del artículo 269 del Código Penal, entre otras razones, por analogía con las circunstancias de los numerales 6º y 10 del artículo 55 ibídem. Como el problema jurídico allí propuesto no es en realidad tal, la improcedencia de este reproche es fácil de advertir.

En segundo lugar, abordará lo concerniente al primer cargo, es decir, a la probable vulneración del principio de no juzgar dos veces lo mismo, debido a la configuración de un concurso aparente entre los tipos de los artículos 213-A y 219-A del Código Penal.

Como el reproche tiene vocación de éxito, la Corte se ocupará de los temas en los cuales verá apoyada su decisión de casar parcialmente. Primero, la protección de garantías conculcadas a raíz de errores judiciales en las aceptaciones de cargos o manifestaciones de culpabilidad. Segundo, la razón de ser y el contenido de los delitos de proxenetismo con menor de edad y de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años. Y, tercero, el presente caso.

Por último, la Sala procederá a los reajustes correspondientes.

2. De la rebaja punitiva por indemnización.

El planteamiento del defensor consiste en hacerle reconocer a su protegida, condenada por delitos sexuales con víctimas menores de edad, algún tipo de disminución efectiva en la pena que se le impuso, bien sea en virtud del artículo 269 del Código Penal, o por las circunstancias de menor punibilidad de que trata el artículo 58 de dicho ordenamiento.

Tal pretensión es insostenible. Cuando el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 incluye la expresión “las penas señaladas en los artículos anteriores”, se está refiriendo a que su ámbito de aplicación es única y exclusivamente el título VII del estatuto sustantivo, esto es, los delitos contra el patrimonio económico.

Como bien lo señaló el representante del Ministerio Público en la audiencia oral de sustentación, ello es una manifestación de la política criminal del Estado, en la cual la afectación del bien jurídico que con la conminación de pena el legislador pretende proteger merece de manera significativa un menor grado de reproche, “si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia el responsable restituyere el objeto material del delito, o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

En los delitos sexuales, por el contrario, el objeto de protección no son los bienes muebles o fungibles que tenga o posea una persona, sino la persona misma, en particular, el derecho a tener una formación apropiada en materia sexual, a no ser explotado por otros en ese sentido, a no ser sometido a abusos ni maltratos de tal índole, etcétera. En años recientes, la política criminal del Estado frente a esta clase de conductas ha sido, sin incurrir en exageraciones, de tolerancia cero cuando las víctimas son menores de edad. Por consiguiente, sería absurdo concluir que los efectos de la reparación deben ser iguales en los delitos que implican la violación de derechos reales y en los que representan el menoscabo de aspectos inherentes a la dignidad del ser humano, como su sexualidad.

Ninguno de los argumentos que al respecto expuso en el escrito el demandante tiene fuerza alguna de convencimiento para superar la aludida objeción. Que todos los delitos sean en la práctica susceptibles de reparación no significa que siempre procederá la rebaja del artículo 269 en comento, pues en este sentido debe prevalecer el principio de reserva legal. Que las prohibiciones del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no incluyan la disposición referida es obvio, ya que aquellas solo operan cuando se trata de delitos sexuales o contra la vida, libertad e integridad personal. Que Lucy Edilma Suárez Sánchez no tiene antecedentes penales, estuvo dispuesta a colaborar con la justicia y mostró arrepentimiento también son datos irrelevantes en lo que a los aspectos debatidos atañe. Es más, estados de ánimo como el señalado por el profesional del derecho han sido descartados de vieja data por la Sala, incluso para un eventual reconocimiento de la rebaja por reparación integral. En palabras de la Corte:

“[…] esa clase de argumentos, de exigir del procesado que la indemnización integral sea un acto de contrición y con propósito de enmienda, son requisitos de contenido moral, propios de ciertas prácticas religiosas, pero sin efectos frente a la redacción del texto legal, que consagra un supuesto de hecho puramente objetivo que verificado impone la concesión de la reducción punitiva”(1).

Por otro lado, las circunstancias de mayor y menor punibilidad tienen incidencia en el proceso de imposición de la pena en la medida en que le permiten al funcionario ubicarse en uno de los ámbitos de movilidad (mínimo, intermedios y máximo) a partir de los cuales fijará la pena, tal como se desprende del inciso 2º del artículo 61 del Código Penal. De ahí la dificultad de establecer una correspondencia analógica de aplicación con el artículo 269 ibídem, que consagra una disminución de la mitad a las tres cuartas partes de la pena cuando esta ya ha sido debidamente individualizada.

En el presente caso, el juez a quo estableció como ámbitos de movilidad el cuarto mínimo, porque, según sus palabras, “se evidencia una circunstancia de menor punibilidad, como lo es la ausencia de antecedentes, […] y en consideración a que en la formulación de imputación no se le reseñó ninguna circunstancia de mayor punibilidad”(2). Por su parte, el tribunal recordó de manera acertada que no podía aplicar la rebaja del artículo 269 de la Ley 599 de 2000, por cuanto esta “no opera de cara a los delitos objeto de sanción en este proceso, cuyo bien y objeto jurídico, por ser de carácter personal, no admite transacción”(3). Estas posturas, por lo expuesto en precedencia, son ajustadas a derecho.

El reproche, en consecuencia, está destinado al fracaso.

3. Del concurso aparente de tipos.

3.1. Cuestión previa. Las manifestaciones de responsabilidad penal, ya sean el producto de un acto unilateral o negociadas con la fiscalía, deben ser sometidas al control judicial, no solo en cuanto a la obligación legal de verificar que el imputado o acusado actúe de manera libre, voluntaria e informada, así como asesorado por su defensor, tal como se desprende de los artículos 8º literal l), 131, 283 y 368 inciso 1º de la Ley 906 de 2004, sino además al deber de protección de garantías judiciales, según lo preceptúan los artículos 10 inciso final, 138 numeral 1º, 351 inciso 4º y 368 inciso 2º del referido estatuto.

De ahí que en materia de allanamientos y preacuerdos la Sala, desde el fallo de 19 de octubre de 2006(4), ha sido enfática en señalar que en ejercicio de esta última función el juez tiene que velar por el estricto acatamiento de principios como los de legalidad y jurisdiccionalidad, entre cuyas implicaciones se encuentra la de impedirle al fiscal “imputar la acción realizada por el procesado de modo que desconozca, desborde o no abarque en estricta correlación todos los aspectos que integran la conducta fáctica”(5). Es decir, que haya consonancia entre la situación de hecho y la atribución jurídica que forman parte de la manifestación de responsabilidad.

En principio, el incumplimiento de este deber le representaba a la Corte en casación decretar la nulidad, en el entendido de que la actuación correcta por parte del juez era rechazar en todos los casos el consenso o la declaración unilateral ante la imposibilidad de dictar sentencia en los términos aceptados. Sin embargo, en la sentencia de 8 de julio de 2009(6), precisó que todo error de juicio que signifique la vulneración de una garantía judicial podrá subsanarlo esta corporación casando la decisión impugnada y dictando la de remplazo, que incluso puede ser una absolución:

“[…] cuando se trate de la protección de garantías fundamentales de repercusiones sustanciales que se hubieren materializado como errores in iudicando, la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias anticipadas que se impugnen en vía extraordinaria deberá casar la sentencia, ya sea de manera rogada u oficiosa […].

Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiere proferido con violación al principio del derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violación del principio de prohibición de analogía in malam partem, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiere consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico, formas de participación o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio de antijuridicidad material y ausencia de lesividad, […] o del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencia una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiere condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por desconocimiento del principio in dubio pro reo.

En las sentencias anticipadas proferidas tras la vía de la política del consenso, esto es, de los preacuerdos y negociaciones, o al declararse culpable al inicio del juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del imputado o acusado a los ejercicios de práctica de pruebas y de contradicción probatoria, pero no se renuncia a ninguno de los derechos y garantías fundamentales de lo debido sustancial y debido probatorio (necesidad, licitud, legalidad de la prueba), postulados que en un Estado constitucional, social y democrático de derecho de manera imperativa deben ser objeto de protección, máxime al haberse concebido a la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segundo grado”(7).

En este orden de ideas, si el fiscal, ya sea en la formulación de imputación o en la acusación correspondiente, le achaca al procesado la realización de conductas punibles que no están en adecuada consonancia con las circunstancias de hecho también atribuidas, o le agrega en detrimento del principio de no recaer dos veces sobre lo mismo otras ya comprendidas en la calificación o en pretéritas actuaciones procesales, la Corte en sede de casación tiene el deber de ajustar a la legalidad la correlación entre lo fáctico y lo jurídico, pese a la aceptación de responsabilidad o a la renuncia de derechos que en materia de justicia abreviada aquel haya efectuado de manera libre, consciente, informada y debidamente asesorada.

3.2. De los tipos de los artículos 213-A y 219-A del Código Penal.

3.2.1. Desde un punto de vista jurídico, el ejercicio de la prostitución está descrito de la siguiente manera en el artículo 178 del Decreto 1355 de 1970, Código Nacional de Policía:

“ART. 178.—[modificado D. 522/71, art. 120]. Ejerce la prostitución la persona que trafica habitualmente con su cuerpo, para satisfacción erótica de otras varias, con el fin de asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la de otro”.

Según la jurisprudencia constitucional, el derecho no prohíbe la prostitución en sí misma considerada, es decir, “que haya personas que presten servicios sexuales por contraprestación económica, ni que a su vez haya personas interesadas en pagar sumas de dinero u otra prestación valorable económicamente por tener trato sexual de cualquier naturaleza”(8). Por el contrario, ha reconocido, entre otras cosas, que la prostitución (i) “debe considerarse prima facie una actividad lícita”(9), (ii) es una opción de vida sexual válida dentro de un Estado social de derecho(10), (iii) obedece al ejercicio de libertades económicas(11) o puede ser objeto de iniciativa empresarial(12) y (iv) no es posible apelar a conceptos como ‘buenas costumbres’, ‘moral pública’ o ‘moral social’ para proscribirla(13).

Adicionalmente, el artículo 179 del ya citado Código Nacional de Policía señala que “[e]l solo ejercicio de la prostitución no es punible”.

No obstante, alrededor de la prostitución hay actos que son jurídicamente relevantes para el derecho penal, como los del proxenetismo, esto es, los señalados en los artículos 213 y 213-A del Código Penal:

“ART. 213.—Inducción a la prostitución (modificado L. 1236/2008, art. 8º). El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona incurrirá en prisión de diez (10) a veintidós (22) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

“ART. 213-A.—Proxenetismo con menor de edad (adicionado L. 1329/2009, art. 2º). El que con ánimo de lucro para sí o para un tercero, o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o la explotación sexual de otra persona menor de 18 años incurrirá en prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta salarios mínimos”.

El fundamento para la punición de ambas conductas tiene respaldo en los instrumentos internacionales. El Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, suscrito por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1949, señala en su artículo 1º lo siguiente:

“Las partes en el presente convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra:

1. Concertase la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aun con el consentimiento de tal persona.

2. Explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona”.

El artículo 4º, así mismo, establece que “será también punible la participación intencional en los actos delictuosos mencionados” en el artículo anterior.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 consagra en su artículo 6º:

“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer”.

Y en la Convención sobre los derechos del niño de 1989 el artículo 39 consagra:

“Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:

a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal.

b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales”.

Adicionalmente, el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de 1999, incluye a “la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución” como una de las manifestaciones de “la expresión peores formas de maltrato infantil” (art. 3º, lit. b del instrumento).

Por último, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 2000 reconoce como formas de explotación sexual recurrir “al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra” (art. 3º, lit. a). Así mismo, dispone que la aquiescencia de la víctima en esos casos será irrelevante (lit. b) y, frente a los menores de edad, consagra:

“c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará ‘trata de personas’ incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo

d) Por ‘niño’ se entenderá toda persona menor de 18 años”.

El artículo 213 del Código Penal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en el fallo C-636 de 2009. Allí sostuvo la alta corporación que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, “puede penalizar las conductas dirigidas a promover, estimular y patrocinar la explotación sexual del ser humano”(14). Lo anterior, por cuanto las actividades propias de la prostitución pueden acarrear “graves consecuencias para la integridad de la dignidad de las personas, pese a la tolerancia jurídica de que es objeto”(15), y porque es fuente de expansión de otros delitos de igual o superior gravedad(16).

Con la creación del artículo 213-A de la Ley 599 de 2000, el legislador pretendió, simplemente, otorgar un mayor contenido de injusto a la conducta de inducción a la prostitución cuando el sujeto pasivo de la misma se tratase de un menor de edad. Así se advierte en los informes de ponencia para los debates del respectivo proyecto de ley:

“I. Se propone cambiar el título del artículo 213, ‘Inducción a la prostitución’ por el de ‘Proxenetismo’, ya que de acuerdo con las recomendaciones contenidas en los instrumentos internacionales se asimile la conducta a quienes se lucren, beneficien, organicen o participen (nuevos verbos rectores), en cualquier forma de comercio carnal o la prostitución de otra persona. En estos casos no es necesario probar la voluntad de la víctima, solo la intención de lucro o la intermediación en los casos de explotación sexual de adultos.

II. Si se trata de proxenetismo en menores de 18 años, la pena se aumenta. Esto con el fin de proteger a las personas que están entre los 14 y los 18 años que en la actualidad resultan desprotegidas, ya que en el artículo sobre las circunstancias de agravación punitiva (C.P., art. 216) solo se estipula una pena mayor cuando la conducta recae sobre una persona menor de 14 años”(17).

En este orden de ideas, el tipo de proxenetismo con menor de edad debe ser interpretado como un delito de inducción a la prostitución en el cual la víctima no ha alcanzado los dieciocho años de edad.

3.2.2. En cambio, el tipo de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años tiene origen distinto.

Dicho comportamiento fue inicialmente adicionado al estatuto penal por la Ley 679 de 2001 de la siguiente manera:

“ART. 219-A.—Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores. El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, o cualquier otro medio de comunicación para obtener contacto sexual con menores de dieciocho (18) años, o para ofrecer servicios sexuales con estos, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las penas señaladas en el artículo anterior se aumentarán hasta la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de doce (12) años”.

De acuerdo con la exposición de motivos del correspondiente proyecto de ley, la intención del legislador era combatir “la explotación sexual de la infancia ligada al turismo sexual”(18):

“Las previsiones del proyecto son oportunas para salirle el paso a los pederastas y aberrados sexuales que emplean los canales de información magnética para manipular a los menores o hacer contacto con ellos a través de ciertos agentes turísticos. Investigadores del DAS denunciaron que algunas empresas y agencias de viaje en Europa ofrecen explícitamente a sus clientes turismo sexual infantil en los que presentan diversos países, entre ellos Colombia, como ‘destinos eróticos’, o con quienes hacen lucro abominable alrededor de la actividad turística, con el objeto de someterlos al abuso sexual. El uso de las pistas del ciberespacio y la información reportada por algunos servidores está llegando sin ningún control de acceso. Mientras se adquieren y emplean sistemas capaces de impedir el paso de tales informaciones en la Internet, es preciso atacar a los manipuladores de la información y a los intermediarios que se lucran sirviendo de contacto entre los abusadores y los menores de edad con fines reprochables.

En el informe de la Unicef se dice que, a través de Internet, redes de pedófilos colocan imágenes de niños en actitudes sexuales o publicidad con ‘paquetes turísticos’ que incluyen compañía sexual con menores de edad. Se trata de defender en sus derechos a quienes no tienen autonomía personal para defender por sí mismos su libertad y el respeto de sus derechos. Se trata de actuar con dureza para prevenir que se corrompa y prostituya a nuestra infancia. Dentro de las capacidades actuales de intervención y de interdicción sobre tales canales de comunicación, el proyecto propone las medidas posibles con esa intención y por ello debe respaldarse”(19).

Luego, con la modificación de la Ley 1329 de 2009, el tipo penal quedó así:

“ART. 219-A.—Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años (modificado L. 1329/2009, art. 4º). El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto a actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de 14 años”.

El propósito explícito fue ampliar “el alcance de este delito a su autor (cliente o abusador) y a su coautor (proxeneta o intermediario)”(20). Igualmente, “agregar los verbos obtener, que implicaría al que demanda el contacto, y ofrecer o facilitar, si se trata de intermediario”(21). Por último, se incluyó el término telefonía “como medio de comunicación utilizado regularmente por los autores de este delito para contactar a sus víctimas”(22).

En este orden de ideas, el tipo del artículo 219-A del Código Penal pretende, en la actualidad, sancionar a las personas que buscan obtener favores sexuales con menores de edad, así como quienes actúan como intermediarios de esos contactos, en la medida en que se hayan valido de cualquier medio de comunicación para conseguir tales fines, y no exclusivamente de la Internet o el ciberespacio.

3.2.3. El problema, entonces, ocurre cuando una idéntica situación fáctica parece adecuarse a los tipos del artículo 213-A y 219-A, a modo de dos predicados jurídicos concurrentes. Esto solo se presenta si al mismo sujeto agente se le atribuye haber actuado como proxeneta (es decir, como promotor del ejercicio de la prostitución) de menores de edad e, igualmente, como intermediario que se valió de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de dieciocho años.

La solución consiste en aplicar el principio de consunción, que rige en el concurso aparente de tipos, según el cual el juicio de desvalor de una conducta punible ya está comprendido en el juicio de desvalor de otra, que es aplicable en razón de su mayor riqueza descriptiva, contenido, etc. En otras palabras, el injusto más complejo absorbe los otros que en aquel se hayan consumado(23). De esta manera, para poner un ejemplo, todos los actos sexuales abusivos deberán verse subsumidos en la complejidad de una acción de acceso carnal con menor de catorce años, debido a la mayor relevancia de este último para efectos del menoscabo del bien jurídico.

En el presente evento, el tipo del artículo 213-A del Código Penal contiene elementos de los cuales carece el del artículo 219-A y viceversa. Este, por ejemplo, cuenta como elemento central del comportamiento la utilización del “correo tradicional, las redes globales de información, la telefonía o cualquier medio de comunicación”; en aquel, en cambio, se incurre “de cualquier forma” en la organización, facilitación o participación para “el comercio carnal o la explotación sexual” del menor de dieciocho años.

Para la Sala, la mayor complejidad del tipo del artículo 213-A del Código Penal frente al del artículo 219-A ibídem es fácil de advertir en los elementos subjetivos distintos al dolo. En el delito de proxenetismo con menor de edad, el agente debe actuar “con ánimo de lucro para sí o para un tercero” o “para satisfacer los deseos sexuales de otro”. En el de utilización o facilitación de medios de comunicación (…), el sujeto activo tiene el fin de “obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años”. En el de proxenetismo (…), “el comercio carnal o la explotación sexual de otra persona menor de 18 años” (que es, en últimas, el fin perseguido en el otro comportamiento) es una circunstancia objetiva del tipo.

Entendida la misión del derecho penal como la protección de bienes jurídicos, salta a la vista que si la intención típica de una conducta es un aspecto objetivo de la otra (la explotación sexual), y si en esta última hay otros factores de naturaleza subjetiva por los cuales el sujeto decidió transgredir la norma jurídica (ánimo de lucro y satisfacción de deseos sexuales de terceros), el de mayor contenido de injusto es, sin duda, el que reúne la cantidad superior de elementos trascendentes, es decir, el artículo 213-A del Código Penal, proxenetismo con menor de edad.

En consecuencia, al tratarse de intermediarios, facilitadores o promotores de actividades de explotación sexual o comercio carnal con personas que se prostituyen y no han alcanzado la mayoría de edad, el empleo o no de medios de comunicación será irrelevante para la configuración del tipo objetivo, pues el delito del artículo 213-A del estatuto sustantivo absorberá por su mayor complejidad al del artículo 219-A ibídem.

3.3. El caso concreto. En la audiencia de formulación de la acusación, el juez de conocimiento le solicitó a la fiscal que aclarara los términos de la imputación jurídica, en cuanto a los delitos que concursaban en forma homogénea y heterogénea, así como a los contornos fácticos de cada uno de los injustos. La representante del organismo acusador respondió de la siguiente manera:

“Doctor, el concurso homogéneo se presenta con el artículo 213-A, que dice [lee el contenido de la norma]. Ella contactaba, los clientes la contactaban a ella a su celular y ella procede a llamar a las menores para que se encuentren con esas personas. Ella personalmente las recoge y las lleva a esos encuentros. Y los clientes, pues les hacen sus peticiones y acuerdan el pago que van a hacer por ello. Y el concurso heterogéneo se da con el otro artículo, que es el artículo 219-A, porque ella está utilizando una red de telefonía celular para hacer estos contactos, tanto con las adolescentes como las personas que solicitan los servicios de estas niñas a través de ella, para tener los favores sexuales con ellas, y son muy claros y muy específicos en lo que solicitan. Si su señoría quiere, con muchísimo gusto le leo algunos apartes de las diferentes conversaciones que quedaron grabadas […]

Entonces por eso la fiscalía dice que se trata de un concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo de conductas punibles, porque ella todo el tiempo está realizando estas llamadas telefónicas, donde la están contactando los diferentes clientes para poder tener el comercio carnal con estas menores de edad, donde ella las está ofreciendo y está explicando en qué cuantía lleva ella… Ella se gana diez mil pesos por cada menor y las menores reciben una paga de cincuenta mil pesos. Cuando el servicio es completo, pues se sube a noventa mil pesos o cien mil pesos, dependiendo de la clase de servicio sexual que vayan a presentar”(24).

En este orden de ideas, para la Fiscalía General de la Nación, Lucy Edilma Suárez Sánchez realizó el tipo del artículo 213-A del Código Penal en concurso homogéneo porque incurrió en actos de promoción y comercialización del ejercicio de la prostitución de las menores de edad, con ánimo de lucro y para satisfacer las inclinaciones sexuales de los clientes que la contactaban, valiéndose de la utilización de un celular. Y cometió, además, el delito del artículo 219-A ibídem, porque empleaba ese aparato de telefonía para ofrecer a los usuarios los favores sexuales de las menores de edad.

De dicha postura, refulge con claridad que tras ser condenada simultáneamente por los tipos de proxenetismo con menor de edad y utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años, a la acusada se le vulneró el principio de no sancionar dos veces por el mismo hecho, toda vez que, por lo expuesto en precedencia (3.2.3), el juicio de desvalor del tipo del artículo 219-A tiene que ser absorbido por el del 213-A, debido a su mayor importancia para la transgresión del bien jurídico.

En efecto, este caso transcendió más allá del simple empleo de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de edad. Se trataba de una red de prostitución infantil que, en tanto tal, explotaba sexualmente a jovencitas que traficaban con sus cuerpos para satisfacción de otras personas, de suerte que la procesaba obtenía de ello sus propios rendimientos económicos. En situaciones así, termina siendo en la práctica imprescindible el uso de medios como la telefonía celular. Pero lo relevante en este asunto, insiste la Corte, no eran los teléfonos móviles, sino las actividades constitutivas de proxenetismo, o de inducción a la prostitución de menores, previstas en el artículo 213-A del Código Penal.

La Sala no comparte los argumentos que al respecto expuso el representante de la Procuraduría General de la Nación. Para el Ministerio Público, en este caso no se constituyó un delito complejo, sino dos comportamientos punibles conexos, el uno ligado de manera consecuencial al otro. De esta manera, según el procurador, cuando la acusada utilizaba el teléfono celular para contactar a los clientes o acordar con las adolescentes, ya se había configurado la conducta punible relativa al proxenetismo.

Esta postura es refutada por la misma imputación efectuada en la acusación y reseñada en precedencia, en la cual Lucy Edilma Suárez Sánchez, para la realización de ambos tipos objetivos, usaba un celular. Había, necesariamente, una unidad de acción en sentido jurídico y no dos comportamientos autónomos pero conectados.

Adicionalmente, el hecho de que para la adecuación típica del artículo 213-A del Código Penal no sea necesario el empleo de medios de comunicación (porque, por supuesto, puede haber actos de proxenetismo que no impliquen acudir a tales instrumentos) no deviene en la necesidad de reconocer el concurso con el artículo 219-A ibídem. Como ya se indicó, el juicio de desvalor de la utilización de la telefonía móvil quedó subsumido en la configuración del delito de mayor gravedad, el del 213-A, en el que los medios usados para la explotación sexual o el comercio carnal carecen de cualquier importancia.

Por último, el esquema de la teoría del delito al cual cada operador de la norma pretenda acogerse no tiene incidencia alguna en la solución de este caso. La voluntad final del sujeto agente jamás fue un elemento decisivo a la hora de reconocer el concurso aparente de tipos, sino, se reitera, lo jurídicamente relevante fue lo concerniente al principio de consunción. Esto último se trata de un asunto eminentemente valorativo que, por consiguiente, no riñe con los sistemas normativistas actualmente en boga, sino que por el contrario hacen parte de su esencia.

En este orden de ideas, como la primera instancia condenó a Lucy Edilma Suárez Sánchez aplicando de manera indebida el artículo 219-A del Código Penal y ello condujo al desconocimiento del principio de no recaer dos veces en lo mismo, y como además la segunda instancia confirmó dicha decisión, la Sala casará parcialmente el fallo impugnado para, en su lugar, absolver a la procesada por la conducta punible de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años.

Así mismo, procederá en el siguiente apartado a efectuar el reajuste de la pena que en derecho corresponda.

4. Dosificación punitiva.

En la providencia de primer grado, el juez individualizó la pena por el delito de proxenetismo con menor de edad en 15 años de prisión y 67 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa(25).

Sin embargo, no individualizó, a pesar de que era su deber hacerlo, la pena por el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años. Simplemente, detalló los ámbitos de movilidad respectivos, entre ellos, el del cuarto mínimo, que estableció correctamente de 10 a 11 años de prisión y de 67 a 237 salarios mínimos de multa(26).

A la hora de incrementar la pena en razón del concurso homogéneo con el delito de proxenetismo con menor de edad y del heterogéneo con el de utilización de medios de comunicación (…), no precisó en qué montos o proporciones lo haría para cada comportamiento. Tan solo señaló que en virtud de las conductas concurrentes aumentaría la sanción en 10 años de prisión y 14 salarios mínimos de multa(27).

Como a raíz de la decisión absolutoria de la Sala es deber de esta misma corporación reajustar la pena impuesta por las instancias a sus debidos guarismos, se procederá de esta manera:

El concurso homogéneo, esto es, el relativo al delito de proxenetismo (…), es de dos conductas punibles (pues fueron dos las menores ofrecidas al agente encubierto de la fiscalía). Además, la pena fijada para ese delito concurrente debía ser la misma que la principal, es decir, 15 años de prisión y 67 salarios mínimos. En cuanto al concurso heterogéneo, como no existen datos, es de suponer, en aplicación del principio de favor rei, que se le impuso el mínimo imponible: 10 años de prisión y 67 salarios mínimos de multa. Ambas sanciones sumaban 25 años de prisión y 134 salarios mínimos legales mensuales de multa, lo que al final se tradujo en un aumento de 10 años de prisión y 14 salarios mínimos de multa.

Si esto es así, el incremento de pena por el delito de utilización (…) debió corresponder, de esos 10 años y 14 salarios, a 4 años y 7 salarios mínimos. De ahí que ahora solo hay que aumentar la pena de 15 años y 67 salarios mínimos en 6 años y 7 salarios mínimos por el concurso homogéneo, para un total de 21 años de prisión y 74 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa como autora de dos delitos de proxenetismo con menor de edad.

En consecuencia, la Sala reajustará la sanción contra Lucy Edilma Suárez Sánchez en los términos indicados. Así mismo, confirmará la decisión de segunda instancia en todos los aspectos que no fueron objeto de modificación.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo recurrido en razón del segundo reproche planteado en la demanda.

2. CASAR parcialmente la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en virtud del primer cargo propuesto en el escrito.

3. En consecuencia, ABSOLVER a Lucy Edilma Suárez Sánchez del cargo por el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años contemplado en el artículo 219-A de la Ley 599 de 2000.

4. Igualmente, DISMINUIR la pena impuesta a Lucy Edilma Suárez Sánchez a veintiún años (21) de prisión y setenta y cuatro (74) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa por el delito de proxenetismo con menor de edad, en concurso homogéneo, previsto en el artículo 213-A del Código Penal.

4.(sic) CONFIRMAR la decisión del ad quem en todo lo demás que no fue objeto de modificación.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Sentencia de 12 de diciembre de 2002, radicación 13745.

(2) Folio 64 del cuaderno I de la actuación principal.

(3) Folio 126 ibídem.

(4) Radicación 25724.

(5) Sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979.

(6) Radicación 31531.

(7) Sentencia de 8 de julio de 2009, radicación 31531.

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-629 de 2010. En este fallo en sede de revisión de tutela, esta corporación amparó los derechos de igualdad, vida digna, no discriminación, trabajo, seguridad social, fuero materno y mínimo vital de una trabajadora sexual que fue despedida de un establecimiento en donde ejercía la prostitución, luego de que se hizo evidente su estado de embarazo. Para ello, entonces, tuvo que partir de la base de que la prostitución se trataba de una actividad económica lícita y, como tal, susceptible de protección jurídica.

(9) Ibídem: “Pues, aparte de la imposibilidad, o al menos grandiosa dificultad de eliminar dicha práctica, ante su existencia efectiva y su inserción en el mercado, en el que obtienen los recursos de subsistencia y desarrollo económico un incierto número de personas, la prostitución no se excluye del tráfico jurídico y en ese orden puede desplegarse en el margen de acción regulado, controlado, limitado, pero en todo caso permitido”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 1999. En esta providencia, el máximo tribunal de control de la Carta Política analizó disposiciones que catalogaban como faltas al honor militar mantener relaciones personales con prostitutas (entre otros “antisociales”, como drogadictos y homosexuales) o propiciar la prostitución durante el servicio activo. Declaró exequible la segunda (porque se trataba de un conducta equivalente al proxenetismo) e inexequible la primera. Al respecto, sostuvo: “La prostitución y la homosexualidad son, en efecto, opciones sexuales válidas dentro de nuestro Estado social de derecho, razón por la cual aquellos que las han asumido como forma de vida, sin afectar derechos ajenos, no pueden ser objeto de discriminación alguna”.

(11) Corte Constitucional, Sentencia T-629 de 2010: “[…] la prostitución, en los contornos delimitados por el derecho, constituye una actividad económica que hace parte de los mercados de servicios existentes, sometidos a sus propias reglas de oferta y demanda, y en el que un cierto número de actores procuran alcanzar un beneficio económico para subsistir, proveerse el mínimo vital o desarrollarse económicamente” (resaltados en el texto original).

(12) Ibídem: “[…] la imposibilidad de promover el ejercicio del trabajo sexual como forma de activar el funcionamiento del negocio propio no significa eliminar por entero el ejercicio de la actividad empresarial […]. Significa, simplemente, el someterla a una restricción adicional frente al recurso humano que desarrolla la actividad propiamente dicha, restando en lo demás todas las facultades del empresario que, dentro de sus límites, le son propias”.

(13) Ibídem: “como el derecho sí ha regulado el fenómeno, lo reconoce, lo regla y ordena, y como la prostitución puede hacer parte del libre desarrollo de la personalidad y del vivir como se quiera y del vivir bien (el ganarse la vida), no es admisible disponer ex novo, a partir de una moralidad de jueces, la ilicitud de aquellos acuerdos, cuando en la obligación o prestación que se analice se han cumplido a cabalidad con los principios y reglas que la someten, cuando no hay coacción, ni inducción, cuando se pacta en libertad, como decisión propia, autónoma, sin afectación de la integridad física y moral”.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2009.

(15) Ibídem.

(16) Ibídem: “es constitucional que el legislador combata penalmente el negocio de la prostitución mediante el castigo a quienes lo promueven con fines de explotación, pues las consecuencias sociales de dicha actividad suponen una agresión grave a los derechos individuales y una afrente a la dignidad humana, cuando no una fuente de privaciones más severas de la autonomía y la libertad personales”. “Más allá del dilema moral que implica el aprovechamiento comercial de la genitalidad y la sexualidad, la prostitución está asociada con el delito de trata de personas, expresamente condenado por la Organización de las Naciones Unidas […] como fuente de esclavitud”.

(17) Informe de ponencia segundo debate Proyecto de Ley 181 de 2007 Senado, por medio de la cual se modifica el título IV de la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación sexual, Gaceta del Congreso 358 de 2008. En el mismo sentido, informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 181 de 2007 Senado, Gaceta 257 de 2008.

(18) Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 143 de 2001 Senado, 085 de 1999 Cámara, por medio del cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución, Gaceta del Congreso 160 de 2001.

(19) Ibídem.

(20) Informe de ponencia segundo debate Proyecto de Ley 181 de 2007 Senado, por medio de la cual se modifica el título IV de la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación sexual, Gaceta del Congreso 358 de 2008.

(21) Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 146 de 2008 Cámara, 181 de 2007 Senado, por medio de la cual se modifica el título IV de la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, Gaceta del Congreso 463 de 2009.

(22) Ibídem.

(23) Al respecto, cf., entre otras providencias, fallos de 18 de febrero de 2000, radicación 12820; 28 de julio de 2004, radicación 21520; 9 de marzo de 2006, radicación 23755; y 25 de julio de 2007, radicación 27383.

(24) Archivo de audio y video ‘76147600017020090036200_761473109003_FORM. DE ACUSACIÓN 22-3-11’, 22’20’’-24’19’’.

(25) Folio 65 del cuaderno I de la actuación principal.

(26) Folio 64 ibídem.

(27) Folio 65 ibídem.