Sentencia 392 de abril 4 de 2003 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 20039392 01-37 T, Abr. 4/2003

M.P.: Dr. Guillermo Bueno Miranda

Aprobado Acta Nº 37 de abril 4 de 2003

Negado el proyecto presentado por el honorable magistrado Fernando Coral Villota, procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación del fallo de tutela de primera instancia, adiado el 20 de febrero de 2003, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante el cual tuteló los derechos del Banco Agrario de Colombia S.A. contra la Superintendencia Bancaria, en relación con el trámite administrativo que condujo a la imposición de una multa a la entidad financiera solicitante.

Antecedentes

1. El doctor Carlos Calvo Ospina, en su condición de representante legal del Banco Agrario de Colombia S.A. presentó demanda de tutela contra la Superintendencia Bancaria, invocando la protección como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (fl. 13 de la solicitud), en procura de que fuese salvaguardado el derecho fundamental del debido proceso, acorde con los hechos que a continuación se sintetizan:

a) La Superintendencia Bancaria mediante oficio 2001012295 de marzo 12 de 2002 inició la correspondiente actuación administrativa, orientada a determinar si el Banco Agrario de Colombia S.A., había infringido entre el 3 de agosto de 1999 y el 9 de enero de 2001, las normas (resoluciones externas) expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, concernientes con el encaje bancario.

b) El presunto desencaje endilgado por la Superintendencia Bancaria al Banco Agrario, adujo el accionante, se generó porque la institución computó como disponible de encaje, operaciones de crédito. Ello obedeció porque la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, hoy Banco Agrario de Colombia S. A, “asumió costos adicionales de carácter social, de acuerdo con la particular misión institucional de financiar al sector rural y agropecuario en zonas del país donde no existe posibilidad de mantener una actividad comercial rentable”.

c) Ahora bien, el doctor Calvo Ospina señaló que ese tratamiento preferencial del encaje por los depósitos de ahorro, había sido establecido a favor de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, a través de la Resolución Externa 30 del 22 de mayo de 1992, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República, mediante la cual se dictaron normas referentes al encaje de los establecimientos bancarios.

En efecto, el artículo 3º del referido acto administrativo, determinó:

“El encaje de la Caja Colombiana de Ahorros de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero sobre los depósitos de ahorro de que trata el artículo 1º de la presente resolución, deberá estar representado en la siguiente forma:

a) 9.5% operaciones de crédito que para el efecto autorice la Junta Directiva de la entidad, en particular los siguientes:

• Créditos de vivienda rural.

• Créditos a los ahorradores.

• Créditos para producción agraria.

b) 0.5% en depósitos disponibles sin interés en el Banco de la República o en efectivo en caja.

d) La anterior decisión fue ratificada mediante la Resolución Externa 25 de septiembre 20 de 1996 y la Resolución Externa 28 de diciembre 21 de 1998, proferidas por la Junta Directiva del Banco de la República.

e) El actor explicó que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero fue disuelta y liquidada por el Gobierno Nacional, mediante Decreto Extraordinario 1065 del 26 de julio de 1999, pero el artículo 18 del citado decreto dispuso: "Sustitúyase en el Banco Agrario, cualquier privilegio o derecho que la Caja de Crédito Agrario industrial y Minero tenga en virtud de disposiciones contenidas en leyes y decretos reglamentarios”.

f) Expresó el representante de la entidad accionante, que el decreto en comento fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-918 del 18 de noviembre de 1999, toda vez que la guardiana de la Constitución consideró que no existía norma habilitante para crear ese tipo de privilegios, pues el artículo 120 de la Ley 489 de 1999, también había sido declarado inexequible.

g) Adicionalmente argumentó el actor que, complementariamente al aludido decreto extraordinario, el banco celebró una cesión de activos, pasivos y contratos con la extinta Caja de Crédito Agrario, por virtud de la cual asumió dichos activos y pasivos, entre ellos los depósitos de ahorro, “sustituyendo al cedente en los mismos términos y condiciones jurídicas del cesionario”.

h) Expuso el representante del banco, que las anteriores circunstancias dentro de la investigación, fueron dadas a conocer por el Banco Agrario de Colombia S.A. a la Superintendencia Bancaria, mediante carta radicada con el Nº 1999046199-7, de fecha 10 de noviembre de 1999, en donde se especificó: “En relación con la sustitución a favor del banco de los demás privilegios, derechos y obligaciones especiales radicados en la Caja Agraria, venimos dando aplicación a los mismos particular (sic) a la compensación de 3.5 puntos de encaje de ahorros”.

i) Y agregó el doctor Calvo Ospina: "Disuelta la Caja Agraria y en vigencia el Banco Agrario de Colombia S.A., la Resolución Externa 22 del 22 de octubre de 1999, —si bien modificó las resoluciones 28 de 1998 y 19 de 1999— dejó vigente en su integridad el tratamiento excepcional consagrado en la Resolución Externa 28 de 1998 con relación al encaje sobre los depósitos de ahorro. Lo mismo ocurrió con la Resolución Externa 17 del 3 de noviembre 2000, hasta que la situación preferencial de los depósitos de ahorro del establecimiento de crédito especializado en el financiamiento fue derogada mediante la Resolución Externa 19 de 2000 de la junta del emisor".

j) El accionante explicó que al entrar en vigencia el 9 de enero de 2001, la Resolución Externa 19 de 2000, el Banco Agrario de Colombia empezó a computar su encaje sin ningún tipo de tratamiento preferencial.

k) Ahora bien, el actor precisó que la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia Bancaria, estaba orientada a determinar el cumplimiento de las normas de encaje por parte del Banco Agrario, para las bisemanas del 3 de agosto de 1999 al 9 de enero de 2001.

La entidad accionada desestimó las explicaciones del banco y consideró que la posibilidad de computar dentro de la posición del encaje por los depósitos de ahorro ciertas operaciones de crédito, era un privilegio exclusivo de la extinta Caja Agraria y no del banco, cesionario de aquélla.

Así mismo, el actor indicó que en atención a la anterior consideración, la accionada expidió la Resolución 858 del 1º de agosto de 2002, mediante la cual impuso al Banco Agrario 36 multas por un valor total de $12.822.375.786, correspondientes a un supuesto desencaje durante 36 bisemanas entre el 3 de agosto de 1999 al 9 de enero de 2001; incluyendo la bisemana corrida entre el 25 de enero y 8 de febrero de 2000, cuando la misma superintendencia había sancionado al banco, con la imposición de una multa por $ 3''161.802, por un defecto del encaje disponible; decisión que se encuentra en firme, luego de ser confirmada por Resolución 1766 del 16 de noviembre de 2000, que resolvió el recurso de reposición, y la 2025 del 28 de noviembre, que desató el recurso de alzada.

2. De acuerdo con lo expuesto, la primera instancia resumió las razones por las cuales el actor consideró que la Superintendencia Bancaria vulneró el derecho fundamental al debido proceso del Banco Agrario de Colombia; las que para una mayor ilustración se plasman de la siguiente manera:

“1. Inobservó las reglas propias del proceso administrativo, dado que sin competencia, por la ocurrencia de la caducidad que se debe declarar —de iure—, sancionó al Banco, sin tener en cuenta que la misma, la cual sólo se interrumpe una vez adquiera certeza la multa por haber sido resueltos los recursos de reposición y apelación en la vía gubernativa, lo que no ha acontecido; aspecto inspirado en la jurisprudencia que nutre la recta interpretación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Pues, si bien es cierto el artículo 45 de la Ley 795 de 2002, que modificó el artículo 208 del estatuto orgánico del sistema financiero, dijo que: "La notificación del acto administrativo sancionatorio interrumpirá el término de caducidad de la facultad sancionatoria"; también lo es que dicha disposición rige pro futuro y en modo alguno tiene el alcance retroactivo.

2. Inobservó el principio del non bis in idem, por cuanto mediante Resolución 858 del 1º de agosto de 2000, volvió a juzgar al banco por el desencaje de la bisemana del 26 de enero al 8 de febrero de 2000, cuando ya había sido sancionado con la Resolución 1457 de septiembre de 2000 (confirmada por la 1766 del 16 de noviembre y, 2035 de diciembre, de 2000).

Es más, aun en el supuesto que la superintendencia se hubiera equivocado al imponer una sanción, ya no podría reconsiderar su multa inicial e imponer una nueva adicional, para enmendar su yerro, porque ello vulneraría el principio de la seguridad jurídica.

3. Inobservó el artículo 29 de la Carta Política, al romper la unidad procesal de su actuación, al iniciar una actuación administrativa mediante oficio 200004818 del 9 de junio de 2002, en el cual solicitó explicaciones por el desencaje bisemanal requerido del 5 al 18 de enero de 2000 y disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000 y, sin embargo, reinició un nuevo proceso por los mismos hechos, para sancionar por el mismo desencaje: fraccionamiento pretendido que constituye una causal de nulidad por la vulneración del principio de la unidad procesal.

4. inobservó el derecho a la contradicción y defensa del Banco, por la existencia de pruebas allegadas en forma irregular al proceso, en virtud a que, sólo, hasta ahora se conoce la existencia de un concepto emitido por el Banco de la República que habla acerca de la imposibilidad de establecer regímenes especiales en materia de encaje, y que sirvió de sustento a la sanción; documento que el Banco no conoció y, por ello no pudo controvertirlo.

5. Inobservó la buena fe y confianza legítimos, dado que una vez entró en operación el Banco, la Superintendencia y la Junta Directiva del Banco de la República, permitieron que, éste podía computar como parte de su encaje determinados tipos de créditos; así que luego de reconsiderar sus posiciones, no podían, de la noche a la mañana y sin fórmula de juicio previo, cambiar de criterio y solicitar explicaciones con miras a imponer una sanción confiscatoria al banco. Es más, dice, a lo largo de los años, desde que inició el banco sus operaciones 29 de junio de 1999 hasta comienzos del 2001, reportó en más de 36 ocasiones el formato 227 – Encaje bisemanal en moneda legal disponible, computando los créditos como encaje, hasta el porcentaje autorizado, sin que jamás la superintendencia glosara dicha conducta; por ello, el banco computó su encaje legal de ahorros con base en dicho tratamiento preferencial previsto en diversas resoluciones del Banco de la República.

6. Finalmente, plantea el actor, la procedencia del amparo, fundado en que no dispone de otros medios de defensa judicial idóneos, pues la superintendencia ha llevado adelante su actuación administrativa, en contravía de los derechos fundamentales referidos, y en caso de dejar en firme su actuación, lo que no ha ocurrido hasta la fecha, se abrirá a posibilidad de las acciones contencioso administrativas, lo que enervará el grave perjuicio que puede tener una entidad bancaria con una multa confiscatoria como la que se le impuso, que saldría el torrente crediticio de la entidad, con menoscabo adicional a los intereses de los agricultores del país".

Con fundamento en los anteriores argumentos de hecho y de derecho, el actor solicitó como pretensiones las siguientes:

"1. Suspenda de inmediato, en el estado en que se encuentre, cualquier actividad procesal que tenga que ver con la actuación administrativa relacionada con la sanción impuesta al Banco Agrario de Colombia mediante Resolución 858 de 2002.

2. Que se declare la violación al debido proceso y en particular al principio del non bis in idem y de la unidad procesal, al reiniciar mediante el procedimiento administrativo que dio origen a la Resolución 858 la investigación de un desencaje que había sido objeto de previa sanción mediante Resolución 1457 de 2000, por lo cual debe revocarse la multa impuesta por los defectos de encaje de la bisemana del 5 al 18 de enero de 2000, por (requerido) y del 26 de enero al 8 de febrero de 2000 (disponible).

3. Que se declare la violación al debido proceso al conculcarse las reglas aplicables a la actuación administrativa y por falta de competencia al haber operado la caducidad de tres años a que alude el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo para imponer las sanciones de los desencajes bisemanales respecto de los cuales ha pasado dicho término, por lo cual deben revocarse las multas impuestas por los desencajes que han caducado hasta la fecha.

4. Que se declare la violación al debido proceso por la vulneración al derecho de defensa y al principio de contradicción al incorporar pruebas a la actuación administrativa que no fueron de conocimiento del banco, y por lo mismo no fueron objeto de debate procesal y como consecuencia de ello se reinicie la actuación administrativa respecto de los desencajes en los que haya operado la caducidad y que no haya operado la caducidad y que no hayan sido objeto de previa sanción por parte de la misma superintendencia.

5. Que se declare la violación a la buena fe y a la confianza legítima del Banco Agrario de Colombia, en su actuar durante todo el período de tiempo en que computó su encaje con anuencia de la Superintendencia Bancaria, por lo cual deben revocarse todas las multas impuestas por medio de la Resolución 858 de 2002”.

3. Por considerar que los requisitos de la demanda de tutela se reunían, el magistrado sustanciador del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca admitió la misma y ordenó entre otras cosas, el traslado a la entidad accionada para que profiriese sus comentarios frente a cada uno de los puntos de la acción e informase, si ya había sido resuelto el recurso se apelación de la Resolución 858 del 1º de agosto de 2002.

4. Por su parte, la Superintendencia Bancaria respondió la demanda de tutela, así:

a) La acción de tutela resulta improcedente, pues el actor dispone de otros medios judiciales idóneos y adecuados para evitar la supuesta e infundada violación de los derechos fundamentales que argumentó en la demanda de amparo.

b) Así mismo, la Superintendencia Bancaria hizo alusión a la correspondiente acción contenciosa para atacar los actos administrativos que el Banco Agrario de Colombia consideró lesivos y cuenta dentro del proceso jurisdiccional con la medida preventiva de la suspensión provisional.

c) Además, la entidad bancaria accionante no ha acreditado un perjuicio irremediable para que la tutela fuese procedente.

d) Igualmente, no puede desconocerse la presunción de legalidad de las resoluciones 858 y 1180 de 2002 y 049 de 2003, las cuales al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo son obligatorios, mientras no hayan sido anuladas o suspendidas por la jurisdicción contenciosa.

Fallo impugnado

Mediante fallo de tutela adiado el 20 de febrero del presente año, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca tuteló los derechos del banco accionante, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del proveído en cuestión, el Señor Superintendente Bancario deje sin "efectos los actos administrativos que decretaron y confirmaron la sanción de que había la Resolución 858 de 2002, para que atendiendo a las consideraciones hechas, proceda a efectuar la operación de control correspondiente, de conformidad con lo expuesto".

Las consideraciones del a quo fueron las siguientes: El Banco Agrario de Colombia fue multado por la Superintendencia Bancaria mediante Resolución 1457 del 22 de septiembre de 2000, por "defectos de encaje presentados en la bisemana del requerido del 5 al 18 de enero y disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000..."; pero posteriormente, la entidad accionada dio inicio a otra investigación administrativa por defecto de encaje entre el 3 de agosto de 1999 al 9 de enero de 2001, pues la entidad accionante de Colombia computó como disponible de encaje, operaciones de crédito.

Precisó el a quo, que la investigación administrativa en cuestión, concluyó con la Resolución 858 del 1º de agosto de 2002 proferida por el director de intermediación Dos B, mediante la cual consideró: "De otra parte, esta superintendencia mediante Resolución 1457 del 22 de septiembre de 2000 impuso una sanción pecuniaria al Banco Agrario por la suma de $ 3.3710. 457.00 (sic) por los defectos de encaje presentados en el requerido durante las bisemanas del 5 al 18 de enero y disponible del 26 de enero al 26 de febrero de 2000, sin embargo la revisión integral practicada al mismo control, entre los meses de agosto de 1999 y enero de 2001, se estableció el período objeto de la sanción presentaba unos defectos superiores inicialmente establecidos, lo que de suyo implica necesariamente, el incremento de la multa”.

O sea, que al Banco Agrario de Colombia, se le hizo un nuevo "recálculo de control", el cual cobija definitivamente un período que ya había sido objeto de examen, generando una nueva sanción; es decir, que la situación comprendida entre el 5 al 18 de enero y disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000, tuvo un doble juicio y con ello se conculcó el debido proceso, el cual es reconocido nacional e internacionalmente (Convención Americana, Pacto de San José de Costa Rica).

Impugnación

La superintendencia impugnó el aludido fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, con base en los siguientes argumentos:

1. Existencia de otros mecanismos judiciales. Presentación de la correspondiente acción de lo contencioso administrativo. La entidad de vigilancia y control consideró que el artículo 86 de la Carta, es claro al señalar que la acción de tutela es improcedente, cuando el actor tiene a su alcance otros medios de defensa para atacar una decisión administrativa, pues no puede olvidarse su carácter subsidiario.

En efecto, la superintendencia hizo alusión a las respectivas acciones contencioso administrativas, que le permiten al actor acceder a la administración de justicia, además cuenta con la “suspensión provisional” para que cese temporalmente los efectos de los actos administrativos que sean contrarios a la Constitución o las leyes.

2. Inexistencia de perjuicio irremediable. Concordante con lo anterior, el banco está obligado para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a cancelar el valor de la multa, pero no acreditó el perjuicio irremediable, lo cual conlleva a la revocatoria del fallo de tutela. "En ese sentido y además de manera habilidosa, la entidad accionante acudió a la vía de la tutela, para fundamentar la supuesta inexistencia de otra vía judicial, cuando a todas luces era claro que una vez agotada la vía gubernativa podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

3. El derecho de defensa y el principio del non bis in idem, referidos a la potestad sancionatoria de la administración. Importancia de las normas de encaje. En este punto, la accionada arguyó que las normas de encaje obedecen a principios y políticas superiores del Estado, trazadas por la Junta Directiva del Banco de la República como suprema autoridad cambiaria y monetaria, cuyo objetivo es la regulación de la liquidez de la economía del país.

La anterior apreciación cobra importancia para explicar que la revisión que realiza la superintendencia y ante la diferencia de los encajes, "puede legítimamente realizar los ajustes que correspondan, como por ejemplo variar el monto de una determinada sanción, siempre y cuando se encuentre, como en el caso sub examine, en la oportunidad legal para el efecto. Para el caso bajo estudio, no existe impedimento legal alguno para que una vez demostrado que el Banco incurrió en un mayor defecto de encaje, respecto del inicialmente advertido (sin doble juicio) en el período que trata la precitada resolución, la superintendencia imponga la multa correspondiente a la parte del defecto que no se sancionó lo que evidencia, de paso, que sobre el defecto, tampoco había pronunciamiento o juicio previo, como erradamente lo entendió el juez de tutela.

“Se trata simplemente de un recálculo o verificación matemática de un control de ley conforme a las normas vigentes y dentro del término de ejercicio de la potestad sancionatoria del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo”.

4. Presunción de la legalidad de las resoluciones 858 y 1180 y 049 de 2003. Este principio presupone de acuerdo con lo expresado por la doctrina administrativa, que los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria, se encuentran ajustados a la ley y a la norma jurídica.

Por otra parte, el actor, doctor Juan Carlos Calvo Ospina, impugnó el fallo, pues en su parecer la providencia proferida por la Colegiatura de instancia nada dispuso sobre la devolución de la multimillonaria multa a favor del Banco Agrario de Colombia S.A. y reiteró una vez más, que dicha entidad no podía ser sancionada por la Superintendencia Bancaria al tener un tratamiento preferencial para el manejo del encaje bancario, con base en las diversas resoluciones que expidió la Junta Directiva del Banco de la República, pero además insistió en que la institución que representa no podía ser nuevamente condenada como se hizo por un posible defecto en el encaje bancario, acaecido entre el 25 de enero y el 8 de febrero de 2000, cuando la misma entidad, ya les había impuesto por ese hecho una multa por valor de $ 3.161.802.

Señaló el recurrente que el fallo de primera instancia debe complementarse con los siguientes puntos:

• Violación del debido proceso por falta de competencia y omisión de las reglas de caducidad que gobiernan el procedimiento administrativo, razón por la cual la Superintendencia Bancaria había perdido su facultad punitiva.

• Violación del debido proceso por ruptura de la unidad procesal, pues es evidente que la Superintendencia Bancaria no podía fraccionar su actuación por los mismos hechos y reiniciar un nuevo proceso, como en efecto lo hizo para sancionar por el mismo desencaje al Banco Agrario, mediante la Resolución 858 de 2002, convirtiendo en letra muerta el derecho del banco.

• Violación del debido proceso por inobservancia del derecho de contradicción y defensa, por cuanto sólo hasta este momento se conoció la existencia de un concepto emitido por el Banco de la República acerca de la imposibilidad de establecer regímenes especiales en materia de encaje distinguido con el radicado 14422 del 15 de julio de 2000 y que sirvió de sustento para la sanción impuesta; pero en toda la actuación administrativa el Banco Agrario de Colombia desconoció dicho documento y no pudo controvertirlo, violentándose de esta manera el derecho de defensa de la entidad accionante.

• Violación del debido proceso, buena fe y confianza legítima, en un análisis de jurisprudencia constitucional y circunstancias demuestran que la actuación del Banco Agrario S.A., estuvo fundamentado en el principio de la buena fe y del concepto de confianza legítima al utilizar el privilegio del encaje para determinados tipos de crédito, de acuerdo con las claras directrices de la Junta Directiva del Banco de la República y como si fuera poco la Superintendencia Bancaria en los formatos en los que se reporta el encaje bancario, mantuvo su formato 227 la columna 8, correspondiente a “operaciones de crédito”. Así mismo, el representante legal del banco explicó que reportó en 36 ocasiones el formato 227 con el encaje bisemanal.

De acuerdo, con lo expresado y teniendo en cuenta cada uno de los puntos que se acaban de anotar, el doctor Calvo Ospina solicitó se ordene a la Superintendencia Bancaria instruir al tesoro nacional para que reintegre al patrimonio de la entidad la suma de $12.822.375.786 pagada.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura existentes en el país.

Siendo así, procede esta corporación a revisar el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca de fecha 20 de febrero de 2003, a través del cual tuteló el derecho fundamental al debido proceso en favor del Banco Agrario y en contra de la Superintendencia Bancaria.

2. La tutela como mecanismo transitorio.

En primer lugar habrá que señalar que efectivamente, tal como lo resalta en todas sus intervenciones la entidad accionada, al día de hoy cuando se encuentra agotada la vía gubernativa, la parte actora cuenta con un mecanismo de defensa judicial de singular idoneidad para atacar el acto administrativo que critica, como es la acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que es sin duda el escenario natural de debate sobre ese tipo de actos de la administración y, por lo mismo, de controversia sobre si la sanción que dicha superintendencia impuso al Banco Agrario y el trámite administrativo que la precedió estuvieron o no ajustados a la ley.

En este mismo orden, resulta significativo recordar que no corresponde al juez de tutela tomar el lugar de las autoridades judiciales a quienes el legislador ha otorgado determinadas atribuciones para conocer de las distintas acciones, pues siendo que tal repartición de competencias está signada fundamentalmente por un criterio de especialidad que, a su vez, hace frente a una actividad humana cada vez más compleja que así lo requiere, no es lógico ni razonable que por alguna razón resulte resolviendo un conflicto quien por la misma especialización de sus funciones propias, no es experto en asuntos que no son de su competencia reemplazando a quien sí lo es por definición.

Sin embargo, el Constituyente de 1991 en un plausible ánimo de darle contenido material vinculante a la carta de derechos, quiso crear y lo hizo una acción directa que permitiera de manera eficaz erradicar la arbitrariedad dentro de la actividad de las autoridades públicas y de los propios particulares, y específicamente evitar la vulneración de los que denominó derechos fundamentales, permitiendo a los habitantes del territorio acudir en cualquier momento y lugar, ante cualquier juez de la República, para solicitar la protección inmediata de esos derechos.

Con todo, este mecanismo excepcional que se llamó “acción de tutela”, en manera alguna fue creado para desplazar los mecanismos ordinarios de protección de esos derechos, ni para convertirse en vía alternativa, pues es claro que el Estado en su integridad y particularmente la administración de justicia, están diseñados para que por las distintas vías y acciones se garantice la protección de los derechos fundamentales y la de los demás derechos de que gozan las personas. Por lo tanto, es claro y razonable que la acción de tutela resulte improcedente cuando existen otros mecanismos idóneos de defensa judicial, tal como quedó consagrado en la respectiva norma.

La tutela es entonces un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales al cual las personas pueden acudir cuando carezcan de otros mecanismos de defensa judicial de esos derechos, con una excepcionalísima salvedad: que aún existiendo otros mecanismos idóneos de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, el legislador extraordinario de 1991, previendo que podían darse circunstancias en las que estando en peligro derechos fundamentales, se hacía indispensable la intervención del juez de tutela para evitar que la ocurrencia de perjuicios irremediables, ante la posibilidad de que por el simple trámite de las acciones ordinarias pudiera consumarse un perjuicio de esa naturaleza. Y siendo que la finalidad misma del Estado es garantizar la vigencia de los derechos fundamentales, se justifica la intervención excepcional del juez de tutela para evitar esa clase de perjuicios.

Entonces, de acuerdo con lo anterior, es claro que son dos los presupuestos de procedencia de la tutela como mecanismo transitorio que deben concurrir, a saber: (i) que esté en inminencia de causarse un perjuicio irremediable, y (ii) que tal perjuicio tenga como causa eficiente una acción u omisión de una autoridad pública que vulnere o ponga en peligro derechos fundamentales.

Y vale recalcar que tales requisitos de procedibilidad deben concurrir, porque la sola verificación de la inminencia de un perjuicio irremediable no habilita la intervención del juez de tutela. Lo anterior por la razón lógica de que dicho perjuicio puede provenir de causa distinta a una actuación arbitraria o caprichosa de la autoridad pública, como por ejemplo lo sería la propia culpa del perjudicado, caso en el cual la tutela resultaría a todas luces improcedente.

Así las cosas, se entrará a determinar, en su orden, si en el presente caso concurren dichos requisitos, es decir, si estamos en inminencia de un perjuicio que tenga la calidad de irremediable, y si el mismo tiene relación causa-efecto con una actuación vulneratoria de derechos fundamentales por parte de la Superintendencia Bancaria.

3. Perjuicio irremediable.

Pues bien, ha sido particularmente prolija la jurisprudencia de la Corte Constitucional al definir y precisar el concepto de perjuicio irremediable para efectos de determinar cuándo es procedente la tutela como mecanismo transitorio.

Y se ha tenido entonces de manera general por perjuicio irremediable aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer o devolver, es decir el que produce efectos fatales, irremovibles, irrecuperables si el perjuicio llega a acaecer, circunstancia extrema que es la que hace razonable la tan excepcional intervención del juez de tutela en estos casos.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha definido de la siguiente manera el concepto de perjuicio irremediable, en la T-823 de 1999(1):

(1) Citada nuevamente en Sentencia T-1211 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable seria aquel no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio(2) (subrayas fuera del texto).

(2) Corte Constitucional. Sentencia T-468 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.

Es decir no es cualquier perjuicio, ni el que tenga sólo la calidad de grave e inminente, el que corresponde evitar el juez constitucional sino el que pueda ser calificado, con "irremediable" de acuerdo con los parámetros aquí trazados, razón por la cual resulta indispensable para la verificación de la procedencia de la presente acción, entrar a determinar si el perjuicio que la multa impuesta por la Superintendencia Bancaria al Banco Agrario causó, puede tenerse por irremediable.

4. El caso concreto.

La cuestión entonces puede plantearse de la siguiente manera: ¿puede una multa de $12.822''375.786 constituir un perjuicio irremediable para el Banco Agrario?

Para contestar el interrogante habrá que determinar en primer lugar cuál es específicamente el perjuicio que causa la multa, para luego definir si el mismo es irremediable.

4.1. El perjuicio. Pues bien, básicamente es claro que proviniendo la multa de una decisión de la Superintendencia Bancaria, que tiene como naturaleza una sanción y por causa el desencaje encontrado por el ente de vigilancia y control durante varios períodos entre 1999 y 2001 la misma se sustenta claramente en la directrices emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República que establecieron las reglas generales de encaje para las entidades financieras y la sanción por su incumplimiento(3).

(3) Resolución 28 de 1998 y las posteriores que la modificaron y adicionaron.

Por esta razón dicha multa afecta directamente el P y G, pues se apunta como una pérdida en detrimento del patrimonio del banco, con lo cual ciertamente ocurre un perjuicio para la entidad financiera puesto que le corresponde aprovisionar completamente el valor de la multa y proceder a pagarlo, como efectivamente ya ocurrió. Si además se considera el elevado monto de la sanción y que a pesar de que ya pagó los efectos de esa afectación del P y G apenas van a empezar a causarse, puede concluirse que ese perjuicio es grave e inminente.

4.2. La calidad de “irremediable”. Sin embargo, lo que en manera alguna puede llegar a afirmarse es que tal perjuicio sea irremediable, porque resulta incontrovertible que el banco tiene en sus manos, no una sino varias alternativas para superar la situación creada por la multa.

En efecto, si se ha definido el perjuicio irremediable como la ausencia de medios para recuperar el perjuicio, aquí es claro que el banco sí tiene medios para hacerlo, sin que esté en riesgo su propia existencia o el ahorro del público, ni la operación de crédito en los críticos sectores en que su actividad se desarrolla, aspectos frente a los cuales dicha multa no tiene posibilidad real de tener una injerencia significativa.

Así las cosas, para esta Sala es claro que el Banco Agrario puede superar completamente la situación creada por la multa en el estado de pérdidas y ganancias acudiendo a distintos instrumentos como (i) la capitalización, esto es que los accionistas capitalicen el banco, es decir, le inyecten recursos propios; (ii) la venta de activos; (iii) el Fondo de Garantías del Sistema Financiero (Fogafin); y (iv) la reducción del valor nominal de la acción que permita mediante la diferencia asumir esa pérdida.

Ahora, si el supuesto perjuicio consistiera en afectación de la liquidez, muchas más alternativas tienen las entidades financieras para hacer frente a esas situaciones transitorias, fundamentalmente a través de las resoluciones del Banco de la República que establecen instrumentos para apoyo de liquidez en su función de banco de los bancos; también puede acudir a Fogafin por créditos, o a interbancarios, operaciones repo, venta de títulos etc., todas operaciones de común utilización dentro del sector financiero que, como corresponde a los requerimientos del sector, constituyen herramientas idóneas y ágiles para superar las también comunes situaciones transitorias de iliquidez que una medida como la estudiada pudiera ocasionar.

Pues bien, cualquiera de estas soluciones está a la mano del banco, y constituyen a no dudarlo instrumentos idóneos que permiten superar de forma suficiente los efectos de dicho perjuicio, haciendo perfectamente posible retrotraer la situación financiera del banco al estado anterior a la multa.

En conclusión, de manera alguna puede afirmarse que la multa impuesta por la Superintendencia Bancaria al Banco Agrario causa un perjuicio irremediable y en esa medida la presente solicitud de amparo resulta improcedente.

De contera, lo anterior aparece incontrastable si además se observa que el Banco Agrario atendió la obligación que incumbe a todos lo bancos de publicar sus balances en un diario de amplia circulación nacional y de registrarlos en la cámara de comercio, de donde resulta notorio que las utilidades arrojadas para dicha entidad en el año 2002 superaron ampliamente los $12.822''375.786 a que ascendió la multa, lo que evidentemente constituye una forma aún más expedita de absorber la pérdida y patentiza la absoluta imposibilidad de la existencia de un perjuicio irremediable.

4.3. La relación de causalidad. Lo anterior bastaría para proceder a revocar el fallo impugnado y declarar dicha improcedencia. Sin embargo, esta corporación estima pertinente dejar sentado que tampoco tiene existencia aquí el otro requisito de procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio; en otras palabras, se considera que el perjuicio sufrido por el banco, que como se dejó dicho atrás no tiene la calidad de irremediable, tampoco tiene como causa una actuación arbitraria o caprichosa de la autoridad pública (Superintendencia Bancaria) vulneratoria de derechos fundamentales, sino que, por el contrario, la única causa de ese perjuicio es la violación injustificada de las reglas de encaje por parte del Banco Agrario lo que hizo imperativo para la entidad de vigilancia y control la imposición de la sanción.

A pesar, se repite, de que este análisis no sería indispensable ante la conclusión inobjetable de que no existe perjuicio irremediable que deba ser evitado por el juez de tutela, la Sala considera prudente hacer referencia a los principales argumentos que expone la parte actora para sustentar su acusación de que el perjuicio proviene de actuaciones arbitrarias de la Superintendencia Bancaria vulneratorias de sus derechos fundamentales.

En efecto, partiendo de la base de que la actividad financiera implica riesgos que deben asumir quienes a ella se dedican, uno de los cuales es precisamente la imposición de multas, y que tanto la actividad financiera en Colombia como la de vigilancia y control que cumple la Superintendencia Bancaria son actividades regladas, es necesario tener presente siempre que a las entidades financieras les corresponde cumplir las normas que para el desarrollo de dicha actividad se han fijado en la Constitución, las leyes y los reglamentos, así como las resoluciones e instructivas que profieren las distintas instituciones del Estado.

De la misma manera, dentro de los estrictos términos previstos en dichas normas, le corresponde a la Superintendencia Bancaria ejercer sus funciones de vigilancia y control, en virtud de las cuales le ha sido atribuida la facultad de imponer multas y otras sanciones a las entidades financieras cuando a ello haya lugar, so pena de asumir las responsabilidades de carácter penal, disciplinario y patrimonial que su incumplimiento generan según la misma ley.

Así las cosas, de acuerdo con la ley (4) corresponde al Banco de la República, como suprema autoridad monetaria, establecer el régimen del encaje de los establecimientos de crédito, atribución en virtud de la cual otorgó unos privilegios de encaje a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero hoy en liquidación (5) .

(4) Artículo 16, literal a), de la Ley 31 de 1992.

(5) Resolución Externa 30 del 22 de mayo de 1992. Resolución Externa 25 del 20 de septiembre de 1996.

Por otra parte, la entidad Agileasing S.A. compañía de financiamiento comercial constituida en 1993, cuya razón social fue modificada al año siguiente y pasó a llamarse Financiera Leasing Colvalores S.A. compañía de financiamiento comercial, en 1999 fue convertida a banco bajo la denominación Banco de Desarrollo Empresarial S.A. y, finalmente, el mismo año cambió su razón social por Banco Agrario de Colombia S.A., entre otras razones, para suplir las necesidades de crédito de los sectores que atendía la Caja Agraria.

El ahora Banco Agrario que, como se vio, en ninguna forma tiene origen en la denominada Caja Agraria, realizó una muy común operación de cesión parcial de activos, pasivos y contratos con la Caja Agraria.

Hasta ahora es claro entonces que el solo hecho de suplir las necesidades de crédito de unos sectores de la población y de hacer una cesión parcial de activos, pasivos y contratos, de manera alguna podía significar la posibilidad para el Banco Agrario de hacer uso de un privilegio de encaje establecido a favor de una entidad diferente. Y establecido como está que el Banco de la República no ha establecido ningún privilegio de encaje en favor del Banco Agrario, resulta evidente el soporte legal de la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria al determinar que el Banco Agrario efectivamente había hecho uso de un privilegio de encaje que nadie le otorgó.

Con todo, habrá que recordar que la disolución y liquidación de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero la dispuso inicialmente el Presidente de la República a través del Decreto Extraordinario 1065 de 1999, expedido en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 120 de la ley 489 de 1998.

Pues bien, el artículo 18 de dicho decreto ley decía:

“ART. 18.—Privilegios y derechos. Sustitúyase en el Banco Agrario de Colombia S.A. cualquier privilegio o derecho que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero tenga en virtud de disposiciones contenidas en leyes y decretos reglamentarios”.

Así las cosas, esta norma que ha invocado el Banco Agrario para justificar el uso de tal privilegio de encaje, aludía expresamente, como se ve, a “leyes y decretos reglamentarios”, luego mal podía dicho banco utilizar un privilegio que no estaba consagrado en ley o decreto reglamentario alguno, pues el mismo claramente provenía de una resolución externa de la Junta Directiva del Banco de la República, resolución que en forma alguna puede asimilarse a una ley o decreto reglamentario.

Pero aun si lo anterior pareciera poco, resulta que la Corte Constitucional, en Sentencia C-918 del 18 de noviembre de 1999, declaró inexequible en su totalidad, y a partir de la fecha de su promulgación, el Decreto-Ley 1065 de 1999, básicamente porque en sentencia de la misma fecha (6) declaró también inexequible, también desde su promulgación, el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 que otorgaba las facultades con fundamento en las cuales el presidente había dictado aquél decreto.

(6) C-923 de 1999.

Así las cosas, no solamente no existía ley, decreto reglamentario ni resolución del Banco de la República que otorgara al Banco Agrario el citado privilegio de encaje de que hizo uso y por lo cual fue sancionado, sino que la norma que tomó (impropiamente, claro) como supuesto fundamento de su decisión no tuvo efectos.

Ahora bien, no habiendo probado el Banco Agrario en el procedimiento administrativo que precedió a la sanción, que el desencaje tuviera como causa una fuerza mayor o un caso fortuito o el hecho de un tercero, se hizo acreedor a la multa que el mismo régimen del encaje prevé (7) .

(7) Resolución Externa 28 del 21 de diciembre de 1998 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Se puede entonces descartar definitivamente para esta Sala que la multa en cuestión hubiera sido producto de algún tipo de arbitrariedad o capricho de parte de la Superintendencia Bancaria y, por el contrario, como atrás se vio, la misma tiene claro y sólido sustento legal.

Por otra parte, la acusación que hace aquí el Banco Agrario contra la resolución de la Superbancaria que impuso la sanción, de constituir una violación del non bis in idem, esto es el principio constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso, según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, resulta todavía más endeble.

En efecto, a través de las probanzas arrimadas en el trascurso del presente trámite de tutela, ha quedado suficientemente claro que la multa impuesta en la Resolución 858 de 2002 en relación con la bisemana del 8 de febrero de 2000, fue liquidada teniendo en cuenta la multa que con anterioridad se había impuesto en relación con el mismo período de encaje.

Tal como se estableció, la nueva multa para dicho período ascendía a $ 324''278.209, a lo cual se le restó la suma de $ 3''710.457 que correspondía a la multa anterior, por lo cual la multa efectivamente impuesta, como consta en la mencionada resolución, fue de $ 320''567.752.

Cabe agregar, en relación con este mismo aspecto, que si bien lo anterior sólo prueba que no hubo doble sanción, es lo cierto que tampoco se configuró un doble juzgamiento, si se observa que los defectos de encaje que ocasionaron las dos sanciones eran sustancialmente distintos. El primero consistió, como el propio banco lo aceptó en aquella ocasión, que su actividad para tomar dinero con interbancarios y operaciones repo no fue suficiente para cubrir el defecto de $ 225''800.000 diarios (para un total de $3.162''000.000) que se ocasionó por los $ 164.682''000.000 diarios que se pactaron en operaciones pasivas y por el pago de nóminas entre ellas la del Fopep (8) . Mientras que el segundo defecto de encaje sancionado en la Resolución 858 de 2002, tuvo como causa la utilización del tantas veces citado privilegio de encaje por parte del Banco Agrario aduciendo el también citado artículo 18 del Decreto Ley 1065 de 1999 que, como se vio, no solamente no se refirió a este tipo de privilegios otorgados por el Banco de la República a través de resoluciones (no de leyes ni decretos reglamentarios), sino que fue retirado del discurso jurídico desde su propia promulgación por la Corte Constitucional en la atrás analizada Sentencia C-918 del 18 de noviembre de 1999.

(8) Resolución 1457 del 22 de septiembre de 2000.

Por último, cabe resaltar que el sólo hecho de que la Superintendencia Bancaria haya recibido información del Banco Agrario y no haya manifestado reparo frente a la fórmula de encaje aplicada por dicha entidad financiera con anterioridad al trámite administrativo que culminó con la multa en cuestión, de ninguna manera podía generar derecho ni expectativa alguna a favor de dicho banco que pudiera ser protegida por el juez constitucional dentro de la teoría de la confianza legítima.

Al respecto, baste decir que no puede hablarse de confianza legítima para darle un contenido particular al silencio de la administración, menos para que ese pretendido contenido obre como una especie de “aval” de una conducta contra la normatividad especial, y mucho menos cuando la ley no ha establecido consecuencias para tal silencio en este caso, como sí lo ha hecho en otros. Tampoco puede hablarse de confianza legítima cuando las expectativas que pretende la parte actora que se protejan, provienen de su sola imaginación y no de una actividad de la autoridad pública que objetivamente permitiera dar sustento real a dicha expectativa.

“Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (C.P., art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política” (9) .

(9) Sentencia C-478 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre este tema también pueden consultarse las sentencias T-398 de 1997, T-576 de 1998 y SU-260 de 1998.

Efectivamente, obsérvese que la Corte Constitucional (10) ha aplicado la teoría de la confianza legítima cuando teniendo un patrón de comportamiento continuo generador de una expectativa para los administrados, cambia súbita e intempestivamente su conducta produciendo efectos negativos para las personas. Pero en el presente caso, ningún patrón de comportamiento asumió la Superintendencia Bancaria que permitiera creer válidamente al Banco Agrario que aquélla aceptaba el uso del privilegio de encaje. Y no hay tampoco cambio súbito puesto que el Banco Agrario comenzó operaciones con esa nueva razón social apenas el 29 de junio de 1999, y los defectos de encaje sancionados comenzaron por la bisemana del 3 de agosto siguiente, luego evidentemente no hubo tiempo de una conducta previa de la entidad de vigilancia y control que pudiera servir de parámetro comparativo y generar la alegada expectativa digna de protección constitucional.

(10) Véanse también las sentencias SU-601A de 1999; T-84 de 2000; T-961 de 2001; T-046 de 2002.

Lo anteriormente expuesto, nos lleva a la convicción de que en este caso en concreto resulta imperativa la declaración de improcedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable porque, como quedó explicado con amplitud atrás no tiene ocurrencia un perjuicio irremediable, ni el mismo es causado por una actuación arbitraria o caprichosa vulneratoria de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada y, por lo tanto, la controversia que la parte actora pretende sobre los actos proferidos en su contra por la Superintendencia Bancaria deberá llevarse a cabo en el escenario natural de discusión que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

I. REVOCAR íntegramente el fallo del 20 de febrero de 2003, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca TUTELÓ los derechos del Banco Agrario de Colombia S.A. y en contra de la Superintendencia Bancaria. En su lugar, se declara improcedente por las razones expuestas en la parte considerativa.

II. Envíese esta sentencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jorge Alonso Flechas Díaz, Presidente—Fernando Coral Villota—Guillermo Bueno Miranda—Miguel Bottia Posse—Rubén Darío Henao Orozco—Temístocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

______________________________