Sentencia 39206 de febrero 7 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACION LABORAL

Acta 03

Rad. 39206

Magistrado Ponente:

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Se Considera

La acusación no incurre en la deficiencia formal que resalta la réplica, relacionada con la falta de integración de una proposición jurídica completa, por haber omitido citar como normas quebrantadas, por el juzgador de segundo grado, los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 692 de 1994, que fueron mencionadas en la decisión recurrida en casación, toda vez que en el ataque se citan normas sustanciales relacionadas directamente con el derecho reclamado, esto es, los artículos 12 y 13 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, que son disposiciones sobre las que recae la controversia en este asunto, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa, como lo señala la oposición, por así disponerlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

Ahora bien, la discrepancia jurídica de la acusación con respecto a la sentencia acusada, radica en el entendimiento que en dicha providencia se asignó a los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, en torno a que, para el disfrute de la pensión, solo se requiere la desafiliación del sistema general de pensiones, sin que tenga ninguna incidencia en contra que el asegurado continúe laborando.

Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que esta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad social vinculada al proceso:

“ART. 13.—Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo”.

En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al sistema general de pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes.

Acorde con la comprensión dada a los preceptos relacionados, se tiene que la Corte, en reciente pronunciamiento sobre el tema, fijó el siguiente criterio, como marco general de procedibilidad para la percepción simultánea de salario y pensión. Así lo dijo en sentencia de 22 de febrero de 2011, radicada con el número 34514.

“Contrario a lo expuesto en el primer cargo, el tribunal no desconoció que el señor Escobar Pineda hubiera cotizado hasta el mes de septiembre de 1998, ni que en la liquidación de la pensión se hubiera tenido en cuenta hasta la última semana de cotización. A pesar de no haberlo mencionado expresamente, respetando lo que había colegido el a quo sobre el punto, no encontró justificación alguna para que la negligencia del ISS hubiera obligado al actor a realizar esos aportes, y esperar casi 3 años para acceder a un derecho que le asistía desde el momento mismo que elevó la solicitud, esto es, desde el 7 de noviembre de 1996, de suerte que, no fue ese el dislate que el ad quem pudo haber cometido al desatar la alzada.

“Como ya se esbozó, el origen de la alegada aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, si es que la hubo, debió buscarse en el soporte fáctico de la decisión cuestionada que, como también ya se expresó, consistió en estimar que fue negligente el ISS, no solo por la tardanza en resolver la petición inicial y los recursos interpuestos por la vía gubernativa, sino, además, en no haber realizado el “minucioso estudio”, que sí desplegó previamente a la expedición de la Resolución 00010 del 1º de febrero de 1999, que lo condujo a colegir que dentro de los últimos los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, registraba 521 semanas cotizadas, lo que le permitía acceder a la prestación solicitada.

“A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado. Así por ejemplo, en el fallo de casación de 7 de septiembre de 2004:

“Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a este, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

“Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando solo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.

Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (L. 100/93, art. 33, par. 3º, , vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.

“Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (fls. 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2º del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS, en concordancia con el artículo 23 Ibídem”. (Rad. 22630)”.

Indica lo expuesto que el juzgador de segundo grado no incurrió en la violación legal denunciada.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de septiembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó José Alirio Jaramillo Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en tres millones de pesos ($ 3.000.000) moneda corriente.

Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».