Sentencia 39207 de agosto 28 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 39207

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta 30

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil doce.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de octubre de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso instaurado por José Manuel Cortés Rodríguez contra Drummond Ltda.

I. Antecedentes

Para los fines que interesan al recurso cabe decir que el actor promovió proceso, para que condene a la demandada a reintegrar al demandante a un cargo acorde con su discapacidad, del cual fue despedido con grave limitación física, causada por dos accidentes de trabajo y enfermedad profesional ocurridos durante su desempeño laboral al servicio de la demandada. Que se declare que su despido se produjo sin previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de Protección Social. Que no ha habido solución de continuidad en el contrato de trabajo que vinculó a las partes, por tratarse de un despido que no produce efectos jurídicos, es decir, por ser ineficaz. Que, como consecuencia de lo anterior, la demandada debe reconocer y pagar al demandante los salarios, prestaciones sociales legales y convencionales, causadas desde la fecha del despido hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. Subsidiariamente, solicitó el pago de la indemnización indexada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Pretensiones que fundó el demandante, en síntesis, en que trabajó para la empresa demandada como mecánico y, posteriormente, como auxiliar de mantenimiento (soldador) mediante contrato de trabajo, desde el 25 de septiembre de 1995. El último salario mensual devengado fue $ 2.658.863. En el desempeño de sus funciones, el demandante sufrió varios accidentes de trabajo, el primero, el 6 de octubre de 1996; el segundo, en diciembre de 1997; otros, el 31 de agosto de 1998, el 24 de enero de 1999 y el 9 de abril de 2002, con daño lumbar, cuando viajaba en la camioneta de mantenimiento conducida por el supervisor, sufrió una caída al cruzar el vehículo sobre un cordón de tierra dejado por la motobomba. El 6 de mayo de 2002, Colseguros atiende reporte por enfermedad profesional, con síndrome del túnel del carpo, con diagnóstico de actividad degenerativa. La demandada despidió al demandante el 23 de julio de 2002, sin justa causa, mediante el pago de la indemnización legal, cuando se encontraba discapacitado por la lesión causada tanto en los accidentes de trabajo como por la enfermedad profesional. La demandada no solicitó ni obtuvo autorización previa del ministerio correspondiente para despedir al demandante amparado por la Ley 361 de 1997. Mediante dictamen de fecha 3 de mayo de 2002, la junta nacional de calificación de invalidez señala una pérdida en la capacidad laboral del 19.30%, el cual fue notificado al demandante en la misma fecha.

La demandada, en la contestación, se opuso a las pretensiones; afirma que el actor se encontraba laborando normalmente, sin restricciones, por lo que no reunía su calidad de discapacitado al momento de producirse su retiro. Fue con posterioridad a su retiro, en el mes de noviembre de 2002, cuando la junta le calificó su problema lumbar como enfermedad profesional.

Aceptó los extremos, el cargo y el salario con la aclaración de que este era el promedio; admitió ser cierto que no pidió autorización, pues al no existir constancia ni dictamen de discapacidad, tampoco había que pedir autorización previa y la mencionada ley no aplicaba al extrabajador, máxime cuando no existía evidencia de su discapacidad, ni mucho menos el despido tenía como consecuencia (sic) su estado de salud.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y compensación.

El a quo absolvió a la empresa de todas las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de cobro de lo no debido.

II. La sentencia del tribunal

Al resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, con la sentencia aquí acusada, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia absolutoria del juzgado.

El tribunal comenzó por interpretar la Ley 361 de 1997 y afirmó que con esta, el legislador establece mecanismos de integración social de las personas con limitación y dicta otras disposiciones. Que entre otras medidas, dispone correctivos en caso de discriminación laboral, en su artículo 26, cuyo texto trascribe.

Se refirió a la Sentencia C-351 del 10 de mayo de 2000, donde la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el inciso 2º de ese artículo 26, bajo el entendido que carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona, en razón de su limitación, sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.

De lo anterior dedujo que por esta vía de la ineficacia del acto de terminación y en aras de la protección especial de las personas con limitaciones a que se refería la ley, se ha previsto un reintegro constitucional que busca devolverle al trabajador esa dignidad violentada por la conducta patronal. De esta manera asentó la premisa de que la pretensión principal de reintegro tenía sustento normativo y jurisprudencial, marco que delimitaba el ámbito de estudio del presente asunto.

Agregó que la Ley 361 en comento no tenía el propósito de dar protección a un trabajador que aduzca padecer cualquier clase de limitación, por cuanto su cobertura supone la acreditación de tal condición física a través de los medios certificadores previstos por la ley para tal efecto. Es por ello que, a través del artículo 5º, dicha ley previó una forma de tarifa legal que conduce a la deducción de la limitación, cuando dispuso que las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud.

Aludió al Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, por el cual se reglamentó la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, en cuyo artículo 7º desarrolló el artículo 5º citado, con el establecimiento de tres grados de limitación: moderada, severa y profunda, texto que trascribió.

Sobre la protección especial a la estabilidad del trabajador con limitación señaló que esta funcionaba bajo las mismas reglas previstas en el fuero materno o sindical, es decir “(…) se presume que la razón del despido tuvo origen en la limitación (presunción de tipo legal), creencia que por supuesto admite prueba en contrario, por ello, desvirtuable. Por eso la actividad mínima probatoria a cargo de la parte actora es la acreditación de esa limitación que aduce, condición que obviamente debía ser conocida por el empleador al momento del despido”.

Descendió al caso concreto, para decir que no era posible establecer que, en vigencia de la relación laboral, el actor hubiese sido calificado en los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, es decir, como limitado en una clasificación moderada, severa o profunda. Tampoco aceptó como medio supletorio de esa calificación el dictamen pericial rendido el 3 de mayo de 2002, por la junta de calificación de invalidez (fls. 19 a 23), como quiera que dicho experticio no le es oponible a la sociedad demandada, al no encontrarse acreditado que, al momento del despido, tuviese conocimiento de aquel, aun cuando se verifique que el actor sí comunicó a la empresa su intención de ser calificado (fls. 321 a 322 del expediente).

Agregó que no debía confundirse lo anterior con el hecho que la sociedad demandada supiera de antemano que el actor sufría del túnel del carpo, patología por la cual le fuera realizada una cirugía el 21 de mayo de 2001 y cuya evolución fue determinada por la directora de medicina laboral de Colseguros, mediante comunicación de fecha 21 de junio de 2002, donde dijo que al actor se le realizó una cirugía de liberación de túnel del carpo y, en la última valoración realizada, el señor presentaba un edema leve que no le impedía desarrollar actividades laborales, por lo que podía reincorporarse, con las recomendaciones anotadas en dicha comunicación. Y en carta posterior, la directora determinó que la evolución del cuadro clínico del actor evolucionó satisfactoriamente, por lo que las restricciones anotadas en la carta anterior podían ser suspendidas y le dio nuevas recomendaciones.

Tras lo anterior, concluyó que no se cumplía con el supuesto probatorio necesario para la aplicación de la protección especial contenida en la Ley 361 de 1997, dado que, por instrucciones médicas directas, la empleadora tenía plena convicción de que la recuperación de su trabajador era tal, que no tenía restricción alguna para seguir su cargo habitual como lubricador.

Sobre la lumbalgia severa, tal discapacidad tampoco fue conocida por el empleador para la época del despido, 23 de julio de 2002, considerando que las calificaciones de la junta de calificación fueron proferidas hasta el 8 de noviembre de 2002 y el 30 de enero de 2004. (fls. 181 a 183, 164 a 168).

Lo anterior, llevó, al tribunal, a concluir que la decisión del a quo fue acertada, pues ante la inexistencia de un concepto profesional que definiera al actor como discapacitado al momento del despido, y el levantamiento de las restricciones por la satisfactoria evolución de la cirugía, el empleador tuvo la convicción de no existir impedimento para finalizar el contrato de trabajo. Por tanto, al no estar demostrada la discapacidad del actor al momento del despido, no se requería la autorización previa para despedir, por lo que, a su juicio, resultaron infundados los argumentos de la apelación. Añadió que, por el contrario, la falta de oposición a las consideraciones del a quo, respecto a la conceptualización del origen del despido por causa de los atentados terroristas cometidos contra la empresa, hacía presumir la aceptación tácita de este planteamiento y se consideró relevada de un estudio sobre el tema, porque al tener como cierto este punto, lo único que podía concluir era la veracidad de los motivos expuestos en la carta de despido.

III. Recurso de casación

Inconforme el demandante con la sentencia de segundo grado, interpone recurso de casación para que esta Sala case dicha sentencia de segunda instancia y, una vez constituida en sede de instancia, se sirva revocar totalmente la sentencia del 31 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. y, en su lugar, condene a la demandada a reintegrar al demandante al cargo que venía ocupando a la fecha de su despido o a otro de igual o superior categoría, por ser el despido ineficaz, y a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta su reintegro efectivo al cargo, con los incrementos legales y convencionales a que hubiere lugar; que no habido solución de continuidad, por tratarse de un despido que no produce efectos jurídicos, es decir, ineficaz, que repercute en el contrato de trabajo que unió a las partes y al pago de costas del proceso en cada una de las instancias y en el trámite del recurso.

Con el anterior propósito, propone dos cargos que se resolverán conjuntamente por perseguir la misma finalidad y valerse de argumentos similares.

Primer Cargo:

Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5º, 22, 23, 24, el inciso 1º, parcial y segundo y el artículo 26 la Ley 361 de 1997, artículo 32 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, artículos 41, 42, 43, 44 de la Ley 100 de 1997, y el artículo 45 del Decreto 1295 de 1994. El mencionado quebranto constituye además un medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el actor y las normas relacionadas con los mismos, consignadas en los artículos 1º, 7º, 9º, 8º, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 58 numeral 5º; 140, 186, 249 306, 308 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1º, 2º, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 64, 65, 93, y 95 de la Constitución Nacional. Convenios 158, 159 de la OIT. Artículos 5º, 22, 23, 24, el inciso 1º parcial y segundo y el artículo 26 la Ley 361 de 1997; artículos 3º, 15, 17, 41, 42, 43, 44, 157 de la Ley 100 de 1997 y el artículo 45 del Decreto 1295 de 1994.

Demostración del cargo

Sostiene que el h. tribunal para llegar a la decisión adoptada acepta de antemano que no es necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social para el despido del demandante y, en consecuencia, no acierta en la aplicación de la norma, a pesar de que aparecen acreditados dentro del expediente los accidentes de trabajo ocurridos durante la relación de trabajo y, de acuerdo con el informe de la junta de calificación médica, se estableció un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral equivalente a 19.30% (folios 8, 19 a 23); verificado lo anterior, el tribunal concluye en los siguientes términos:

“En el sub lite no es posible establecer que en vigencia de la relación laboral el actor hubiese sido calificado en los términos del artículo 5 de la ley 361 de 1997, es decir como limitado de una clasificación moderada, severa o profunda. Tampoco es aceptable como medio supletorio de esa calificación el dictamen pericial rendido el 3 de mayo de 2002 por la junta de calificación de invalidez regional Santa Marta, como quiera que dicho experticio no le es posible (sic) a la sociedad demandada al no encontrarse acreditado que al momento del despido tuviese conocimiento de aquel, aun cuando se verifique que el autor sí comunicó a la empresa su intención de ser calificado.

Ahora bien no debe confundirse lo anterior con el hecho de que la sociedad demandada supiera de antemano que el autor sufría del túnel del carpo. patología por la cual le fuera realizada una cirugía el 21 de mayo de 2001 y cuya evolución fue determinada por la directora e. de medicina laboral de Colseguros mediante comunicación de fecha 21 de mayo de 2002 (…)” “En relación con la lumbalgia severa la discapacidad tampoco fue conocida para la época del despido (23 de julio de 2002) por el empleador, considerando que las calificaciones de la junta de calificación de invalidez fueron proferidas solo hasta el 8 de noviembre y el treinta de enero de 2004”.

Para la censura, el quebrantamiento de la norma se produjo al considerar el h. tribunal que, en el sub lite, no es posible establecer que en vigencia de la relación laboral el actor hubiese sido calificado en los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, es decir como limitado de una clasificación moderada, severa o profunda. En relación con lo dispuesto en la norma en la cual el tribunal apoyó su decisión, es necesario manifestar que la norma no define quienes son las personas con limitaciones físicas, sino que establece la necesidad de la calificación médica previa a la discapacidad, y de la inclusión de la misma en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud, asunto que como se verá no se produce ante la inminente decisión patronal.

La aplicación indebida de las normas acusadas se produjo al no observar el tribunal, en los folios 143 y 147 de la ARP Colseguros, de fecha 21 de junio de 2002, que a la demandada Drummond Ltda. se le comunica que el trabajador puede ser reincorporado al trabajo, a pesar de su estado de limitación física. Trascribe: “lo anterior en cumplimiento con lo establecido en los artículos 39 y 45 del Decreto-Ley 1295 de 1994”. Donde claramente se puede establecer que la demandada queda notificada de la limitación física del demandante, como lo determina el artículo 45 del Decreto 1295 de 1994, declarado inexequible en Sentencia C-452 de 2.002. Luego la demandada Drummond Ltda. sí conocía la discapacidad del demandante.

Otra infracción, señala el recurrente, se produce al dar aplicación indebida, al artículo 32 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 donde se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, que establece las formas de notificación del dictamen, ente ellas así:

“Cuando los interesados no asistan a la audiencia, el secretario les remitirá dentro de los dos (2) días siguientes y por correo certificado copia del dictamen, el cual será fijado simultáneamente en un lugar visible de la secretaría durante diez (10) días. En todo caso se deberán indicar los recursos a que tiene derecho.

La notificación se entenderá surtida con la entrega personal de copia del dictamen, o con el vencimiento del término de fijación del mismo, según sea el caso”.

Lo cual indica, según la censura, que la demandada sí conocía o tuvo la oportunidad de conocerlo mediante la fijación del dictamen.

Según la censura, la aplicar la protección laboral reforzada en el caso de los trabajadores discapacitados, no es necesario que la discapacidad tenga origen en la vigencia de la relación laboral, pues en los mandatos constitucionales no se infiere tal requisito.

Agrega que el quebranto del artículo 26 acusado se dio por parte del tribunal, cuando entendido bien su alcance y significado lo aplica a un caso que no es el que ella contempla, pues lo aplica a la presunción legal que le corresponde desvirtuar a la demandada y, haciendo distinciones que la norma en cita no trae en su texto, le da un alcance que ella no contempla, en cuanto el artículo 26 se encuentra respaldado por los principios protectores contenidos en la mencionada ley, cuando, como está probado en el proceso, el trabajador demandante no alcanzó a efectuar el procedimiento señalado para el carné de afiliado en el sistema, pues como toda enfermedad se produce en el tiempo y sus consecuencias con mayor razón después de una cirugía, son de difícil apreciación en su resultado.

Para la censura, la sentencia acepta, a pesar de las pruebas aportadas sobre los accidentes de trabajo sufridos por el demandante y el de la enfermedad profesional, la sola afirmación de la demandada de que cuando el despido se produjo “este se encontraba laborando normalmente” (ver contestación de la demanda). Lo cual lo califica de falso. El demandante venía laborando con diferentes restricciones ordenadas por el médico tratante y lo peor es que la sentencia mutila la cita del documento que así lo refiere, basta mirar la documental visible a folios 143 a 147 en forma completa para demostrar que la demandada no probó la presunción legal de que el trabajador no tenía limitación física alguna.

Por el contrario, son suficientes las pruebas sobre la limitación física y la consiguiente no aplicación de dicho entendido al caso en estudio. El Tribunal viola de contera el artículo 228 de la Carta Política y el 53 de la misma, cuando en forma expresa ordena al administrador de justicia, por ser función pública, atenerse en sus decisiones a la prevalencia del derecho sustancial y, en el artículo 53, a la condición más beneficiosa, a la estabilidad en el empleo y a la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas. Erró el tribunal al aplicar su entendimiento a un caso que no coincide con el propuesto a su entendimiento.

Según la censura, se puede observar claramente que el despido del actor es irregular y, por tanto, se vulneran sus derechos fundamentales, por cuanto la demandada conocía la condición de discapacidad del trabajador y no cumplió con el procedimiento establecido en el inciso 1º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, (folio 143, 147), que dispone que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo, con el fin de que la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo corrobore la situación fáctica que describe la causa legal de despido y proteger así al trabajador.

Sostiene que la aplicación indebida hecha por el h. tribunal del artículo 7º del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, basado en la documental a folios 143, 147 y dejando de observar los folios 144,146 , 268 y 269, la carta de fecha 26 de junio de 2002 donde la empresa conoce el estado de discapacidad parcial del demandante, ella misma transcribe las recomendaciones dadas por la ARP Colseguros y manifiesta las que deben cumplirse durante 10 semanas, recomendaciones que no cumplió, al despedir al demandante con conocimiento de su limitación física, tan solo un mes después y argumentando unos atentados terroristas que en nada lo justifican, por cuanto la empresa, al respaldar con este hecho la carta de despido, está reconociendo la inexistencia de justa causa.

Sostiene que el pago de la indemnización por despido unilateral, justificado en los supuestos atentados terroristas, como lo plantea la demandada, no le otorga eficacia jurídica al mismo o la terminación del contrato laboral sin justa causa del trabajador con discapacidad, sin previa autorización de la oficina del trabajo, pues bajo esta circunstancia la indemnización tiene un carácter sancionatorio y suplementario.

En el proceso de estudio, con la aplicación indebida del artículo 7º del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, el tribunal no tuvo en cuenta el artículo 4 de la CP, y, en relación con los deberes del Estado, el artículo 9º del CST y el artículo 25 de la C.P. El objeto de los procedimientos es la eficacia de los derechos sustantivos; sin el excesivo rigor para apreciar la prueba, el ad quem habría valorado todos los aspectos relevantes que ocurrieron en el proceso, en especial la prueba que para estos casos es la establecida por los artículos 41, 42, 43 de la Ley 100 de 1993 a las cuales también el h tribunal hizo una aplicación indebida. El dictamen de la Junta regional de calificación, (folios 19 a 23) merece todo el valor probatorio, el cual fue emitido el 3 de mayo del 2002, al igual que el documento recibido por la Doctora Manrique y expedido por Colseguros donde se da un dictamen médico frente a la salud del demandante. La decisión de terminación del contrato de la demandada, según la carta de despido, tuvo, como causa, los atentados terroristas contra la empresa, los que no son de recibo; y que el tribunal, al aplicar las normas indebidamente, desconoce derechos fundamentales y normas sustantivas.

El proceso que nos ocupa sustenta los derechos del demandante en el fuero del limitado físico, psíquico y sensorial contenido en el artículo 26 de la Ley 361/97, el cual establece la prohibición al empleador de dar por terminado el contrato de trabajo que lo vincula con un trabajador con limitaciones físicas sin la autorización previa del Ministerio de la Protección Social, imponiéndole como sanción al incumplimiento de la misma el reintegro al empleo, por carecer dicho despido de efectos jurídicos.

La norma cuya aplicación se ha solicitado para la defensa de los derechos del demandante contiene garantías superiores y especial protección al discapacitado, quien quedaría en condiciones de inferioridad, en la relación laboral, con evidente violación del derecho a la igualdad y a la estabilidad laboral frente a quienes solo pueden invocar, en su favor, un despido injusto o ilegal. La intención del legislador, tal como lo señala la sentencia C-531 de 2000 aludida, es “Integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (Carta Política, arts. 2º., y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (Carla Política , arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 20., del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la Oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y solo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria”.

La Ley 361 de 1997 estableció mecanismos de integración social de las personas en estado de limitación física como la que reporta, en el proceso, el demandante. Los principios que inspiraron la Ley 361 de 1997 los encontramos en la Constitución Nacional: artículo 13 derecho a la igualdad; artículo 47 derechos de los disminuidos físicos, sensoriales psíquicos; en artículo 54 se plasma el deber del Estado de proteger y garantizar a los minusválidos acorde con sus condiciones de salud; el artículo 68 garantía constitucional a los minusválidos a la educación. Preceptos que enmarcan la finalidad del artículo 1º de la Constitución donde se plantea el respeto a la dignidad humana y al trabajo. 

El artículo 3º de la Ley 361 de 1997 se inspira en el respeto a los derechos humanos que contiene la declaración de derechos humanos de la ONU en 1948; en la declaración de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971; la declaración de los derechos de las personas con limitaciones aprobada por la resolución 3447 de la misma organización en 1975; el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de 1983; la declaración de Sund Berg de Torre Molino, Unesco 1981; la declaración de las naciones unidas concerniente a las personas con limitaciones de 1983 y la recomendación de la OIT 168 de 1983. 

En la 69º Conferencia General de la OIT, se adoptó el Convenio 159 en 1983; este convenio define lo que se entiende por persona inválida, como aquella “cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo quede sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida”, ello con el fin de que obtenga y conserve un empleo adecuado para lograr su integración o reintegración social. 

Es de anotar que, desde el despido, el demandante se encuentra en grave estado de salud por la enfermedad profesional adquirida en la empresa y los diferentes accidentes de trabajo que en el expediente se pueden comprobar y además conocidos por la empresa al brindarle al demandante los diferentes tratamientos que le realizaron en el centro de salud de la Drummond Ltda., por parte del médico de la demandada; luego, la empresa sí conocía las condiciones de salud y de discapacidad que el demandante venía padeciendo; de mala fe lo despide argumentando unos actos terroristas, es como decir las pérdidas de la compañía las pagan los trabajadores, pero, además, el actuar de la compañía es bien claro, quería salir de los trabajadores que venían enfermos y discapacitados. 

La empresa sí conocía las condiciones de discapacidad del demandante al darle en varias oportunidades permiso para los tratamientos que venía el demandante realizando y que además le brindaba atención especial con el médico de la compañía. Quien tenía el conocimiento de la evolución de las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo, especialmente, las lesiones en la columna, el túnel del carpo, que le implicaban al demandante una discapacidad laboral; aún más, a folios 268 y 269 a 282, la demandada Drummond Ltda. unidad de salud del puerto, el médico Guerra Añez coordinador de medicina ocupacional mina Drummond Ltda., y el doctor García Mayorga, coordinador médico de salud ocupacional del puerto Drummond Ltda., conocían el grave estado de salud del actor al no aceptar la reincorporación al trabajo y, por su salud, fue devuelto a la casa por los supervisores. La ARP Colseguros se notificó del dictamen y solicitó aclaración, folio 320. Pero, luego Colseguros, en forma, por demás ilegal y con el objetivo de no incapacitar al demandante por no estar trabajando, a través la doctora Patricia Pinzón Murcia, como especialista de salud ocupacional medicina laboral, emite el documento de folio 324. 

La demandada actuando de mala fe, busca otros argumentos para despedir al trabajador y a otros trabajadores en las mismas condiciones, argumentando en su carta de despido unos atentados que no causaron mayor pérdida a la empresa y que, para salir de los trabajadores enfermos como el demandante, la empresa los despide estando en estado de discapacidad. Como se puede establecer en las diferentes evaluaciones por parte de la ARP, Colseguros, las juntas de calificación, tanto regional como nacional, hoy el trabajador está postrado en una cama y sin recursos que le puedan garantizar la vida. 

Para llegar a la conclusión anterior, el tribunal deja a un lado la filosofía que rige los preceptos del derecho del trabajo, y las contenidas en la norma que garantiza a los limitados físicos su protección en el empleo y las contenidas en el artículo 25 y 53 de la C.P. y el título preliminar del Código Sustantivo del Trabajo, a fuerza que debe darle una interpretación integral y ordenada a las circunstancias que aparezcan en el juicio, para determinar el reintegro y mirar las incompatibilidades creadas por el despido, de tal forma que se logre el objeto y finalidad del Código Sustantivo del Trabajo de lograr un equilibrio social. 

Por último, considera necesario aclarar que, para que proceda la protección laboral reforzada en el caso de trabajadores discapacitados, no es necesario que la limitación tenga origen durante la vigencia de la relación laboral, pues de los mandatos constitucionales que establecen dicha protección no se infiere el cumplimiento de tal requisito que exige el tribunal en su sentencia al darle aplicación indebida al artículo 5º de la Ley 361 de 1997. 

Réplica

El antagonista del recurso considera que el cargo no está llamado a prosperar, primero por razones de técnica, dado que no obstante ser formulado por la vía directa, se sustenta en aspectos probatorios; por otra parte, no ataca todos los argumentos de la sentencia. Por demás, considera que el ad quem interpretó acertadamente la protección prevista en la Ley 361 de 1997.

Cargo Segundo

La sentencia impugnada infringe la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 22, 23, 24, el inciso 1º, parcial y segundo del artículo 26 la Ley 361 de 1997, artículos 41, 42, y 43 de la Ley 100, artículo 32 del Decreto 2463 de 2001 sobre notificación del dictamen. El mencionado quebranto constituye además un medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el actor y las normas relacionadas con los mismos, consignadas en los artículos 1º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 14, 18, 19, 21, 140, 249, 186, 306, 308, 58 numeral 5º del Código Sustantivo del Trabajo, el inciso 1, parcial y segundo del artículo 26 la Ley 361 de 1997 y los artículos 1º, 2º, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 64, 65, 93, 95, de la Constitución Nacional. Convenios 158 y 159 de la OIT. Artículos 3º, 15, 17, 41, 42, 43, 44, 157 de la Ley 100. Artículos 174, 175, 176, 177, 183, 187, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 268 y 279 del CPC.

Errores evidentes de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa conocía de la discapacidad parcial del demandante mucho antes del despido.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se cumpliera el requisito de solicitud de permiso para despedir de que habla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada conocía el estado de discapacidad desde el momento de los accidentes y de la enfermedad profesional.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le reintegrara a su puesto de trabajo.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba bajo restricciones, médicas al momento del despido.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba con limitaciones físicas al momento del despido.

7. Dar por demostrado, no estándolo, que la empresa debió probar la presunción legal que la obliga a pedir permiso para el despido.

Pruebas no apreciadas

1. Documento de fecha 6 mayo de 2002 donde la ARP Colseguros comunica a la demandada, y recibido por la Doctora Manrique (folio 18), donde se comprueba el conocimiento de la enfermedad profesional que padecía el demandante.

2. Documentos a folios 93 a 124, donde la empresa demandada hace recomendaciones al demandante en materia de salud y se comprueba el conocimiento de la enfermedad profesional que padecía el demandante en el túnel del carpo y problema lumbar.

3. Reporte de accidente de trabajo emitido por la demandada, folios 114 a 129.

4. Documentos de folios 143 y 147 de la ARP Colseguros de fecha 21 de junio de 2002 dirigido a la demandada, donde se le comunica el estado de discapacidad parcial del demandante de la siguiente manera “lo anterior en cumplimiento con lo establecido en los artículos 39 y 45 del Decreto-Ley 1295 de 1994”, donde la demandada queda notificada de la discapacidad parcial del demandante.

5. Formularios de dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez (folios 520 a 550).

6. Cartas de la empresa de 21 de junio de 2002 dirigida al médico del puerto Drummond Ltda. (Folios 268, 269).

7. División Médica, historia médica ocupacional. Historia clínica del demandante (folios 439 a 499).

8. Historia clínica del demandante cuaderno anexo (folios 270 a 282 y 551 a 570).

9. Incapacidades del demandante cuaderno anexo (folios 77 a 127) en especial folio 74, aportados por la demandada donde se establece el conocimiento del estado de discapacidad del demandante por parte de la demandada.

Demostración del cargo

“El Ad-quem no se detuvo a analizar el acervo probatorio en forma integral por ello su decisión final fue equívoca como pasa a demostrarse.

1. Los documentos que obran a folios (520 a 550) de la junta regional de invalidez de Santa Marta (Magdalena) donde se demuestra el estado de discapacidad del demandante del 19.30% hoy superior de acuerdo a lo establecido en los artículos 41, 42, 43, 44 de la Ley 100 de 1993, son las pruebas con las cuales se demuestra la incapacidad.

2. El documento a folios (sic) de Drummond Ltda. del 21 de junio de 2002 dirigida al médico del puerto Drummond Ltda. (Folios 268,269) donde la ARP Colseguro (sic) le comunica al médico de la empresa (…) García Mayorga unas restricciones y la demandada comunica su devolución a la casa por los Supervisores, donde se puede establecer el grado de riesgo en que se encontraba el demandante y que generaron la enfermedad la cual fue agravada por el accidente de trabajo.

3. Documentos de folios 143 y 147 de la ARP Colseguros de fecha 21 de junio de 2002 a la demandada Drummond Ltda. donde se le comunica el estado de discapacidad parcial del demandante. ‘lo anterior en cumplimiento con lo establecido en los artículos 39 y 45 del Decreto-Ley 1295 de 1994’. Donde la demandada queda notificada de la discapacidad parcial del demandante, como lo determina el artículo 45 del decreto 1295. Aun más el artículo 32 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 donde se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las junta de calificación de invalidez, establece la forma de notificación del dictamen así:

‘(...) Cuando los interesados no asistan a la audiencia, el secretario les remitirá dentro de los dos (2) días siguientes y por correo certificado copia del dictamen, el cual será fijado simultáneamente en un lugar visible de la secretaría durante diez (10) días. En todo caso se deberán indicar los recursos a que tiene derecho.

La notificación se entenderá surtida con la entrega personal de la copia del dictamen, o con el vencimiento del término de fijación del mismo, según sea el caso.’

El tribunal no observó que al final de los folios 143, 147 ARP Colseguros la notificación del estado de discapacidad cuando dice ‘lo anterior en cumplimiento con lo establecido en los artículos 39 y 45 del Decreto-Ley 1295 de 1994.’ Folios en los cuales se basó el H. Tribunal para llegar a la conclusión errada cuando dice: ‘(...) Por eso la actividad mínima probatoria a cargo de la parte actora es la acreditación de esa limitación que aduce, condición que obviamente debía ser conocida por el empleador al momento del despido (La negrilla de la censura).

El h. tribunal observó y transcribe parte de los folios 143, 147 emitidos por la Directora de medicina laboral de Colseguros y en ambos documentos se lee ‘lo anterior en cumplimiento con lo establecido en los artículos 39 y 45 del Decreto-Ley 1295 de 1994’.

Parte que no transcribió ni observó pues el artículo 39 nos dice: ‘Reincorporación al trabajo. Al terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría’. Y el artículo 45 nos dice: “Reubicación del trabajador: Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.” Las mayúsculas del censor.

Basado en esta prueba el h. tribunal llegó a la conclusión errada que la empresa no conocía el estado de discapacidad y dice ‘De esta manera se afirma que el supuesto probatorio necesario para la aplicación de la protección especial contenida en la Ley 361 de 1997 se incumple, toda vez que por instrucciones médicas directas la sociedad empleadora tenía plena convicción que la recuperación de su trabajador era tal, que no tenía restricción alguna para seguir desempeñando su cargo habitual como lubricador.’

Historia clínica del demandante (folios 197 a 485) cuaderno anexo (folio 270 a 282) y (551 a 570) donde se encuentran los diferentes tratamientos que el demandante recibió por parte de la empresa demandada como de su ARP Colseguros, donde se puede establecer con claridad el grave estado de incapacidad en que se encontraba el demandante, conocido por el médico de la empresa y que la empresa con pleno conocimiento lo despide.

La apreciación hecha por el h. tribunal del artículo 7º del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, basado en la documental a folios (143, 147) y dejando de observar los folios 144, y 146, 268 y 269, y la carta de fecha 26 de junio de 2002 donde la empresa conoce el estado de incapacidad parcial del demandante, donde la misma empresa transcribe las recomendaciones dadas por la ARP Colseguros y manifiesta las recomendaciones las cuales deben cumplirse durante 10 semanas, recomendaciones que no cumplió, al despedir al demandante con conocimiento de su limitación física, lo despide tan solo un mes después y argumentando unos atentados terroristas que en nada justifican el despido.

La protección laboral a la estabilidad reforzada para los limitados físicos, cobija a los trabajadores que se consideran como discapacitados o incapacitados en este caso el demandante (folios 19 a 23) y folios (520 a 549). Pero además la protección laboral a la estabilidad reforzada cobija a quienes padecen un deterioro en su salud que limita la ejecución de sus funciones y les ampara del trato discriminatorio a no ser despedidos o terminado su contrato, sin la previa autorización del ministerio de la protección social. Garantía que está en cabeza del Estado (artículo2º. (sic) del C.P., y en especial de la garantía a los derechos de igualdad, de trabajo, y de integración social.

Incidencia del error en la sentencia

Al haber apreciado equivocadamente los documentos citados en especial los folios 143 y 147 y consecuentemente no haber apreciado el contenido de ellos, trajo consigo el desconocimiento de los supuestos fácticos de los derechos reclamados por el actor y por lo tanto la absolución a la empresa multinacional demandada, confirmando la sentencia de primer grado. Si el yerro no hubiera ocurrido el h. tribunal habría tenido que revocar la sentencia y en su lugar condenar a la demandada conforme los pedimentos de la demanda, garantizando así los derechos fundamentales del trabajador”.

Réplica:

También le enrostra errores de técnica, esta vez la omisión de indicar de manera precisa en qué consistió el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Además considera que el ad quem hizo una valoración clara y a este análisis ha debido enfilar el ataque respecto de todos y cada uno de los argumentos.

IV. Consideraciones

Ciertamente, como lo hace ver la oposición, la demanda no es justamente un modelo a seguir, pues en los dos cargos formulados, el primero por la vía directa y el segundo, por la indirecta, en cada uno se hacen, de manera conjunta, reparos tanto de orden fáctico como jurídico; no obstante, sí es posible realizar su estudio, con la advertencia que, de cara a cada cargo, solo se examinaran las inconformidades relacionadas con las premisas apropiadas, en atención al respectivo sendero escogido por la censura para el ataque.

Siguiendo el derrotero trazado, le corresponde a la Sala resolver si el ad quem aplicó de manera indebida los artículos denunciados por la censura, al no encontrar, para el momento del despido, prueba de la discapacidad sufrida por el actor, conocida por el empleador, para efectos del reconocimiento de la estabilidad reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no obstante que el extrabajador, para el momento del despido tenía un discapacidad de origen profesional del 19%, según el dictamen de la junta nacional de calificación de invalidez.

Es de anotar que no es objeto de reparo en el presente estadio que el despido ocurrió el 23 de julio de 2002.

El ataque de orden jurídico que se logra extraer de la farragosa demostración del primer cargo, es que el prenombrado artículo 5º de la Ley 361 no define quienes son las personas con limitaciones físicas, sino que establece la necesidad de calificación médica de la discapacidad y de la inclusión de la misma en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud, previo al despido, asunto que no se produjo ante la inminente decisión patronal.

El ad quem se refirió a los rangos de limitación contenidos en el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, para decir que no era posible establecer que, en vigencia de la relación laboral, el actor hubiese sido calificado bajo los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, es decir, no contaba con el carné como limitado en una clasificación moderada, severa o profunda; y no aceptó como prueba de esa calificación, el dictamen pericial rendido el 3 de mayo de 2002, por la junta de calificación de invalidez (fls. 19 a 23), como quiera que dicho experticio no era oponible a la sociedad demandada, al no encontrar acreditado que, al momento del despido, tuviese conocimiento de su existencia, aun cuando sí pudo establecer que el actor le comunicó a la empresa su intención de ser calificado (fls. 321 a 322).

Según el artículo 5º de la Ley 361 de 1997:

“ART. 5º—Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.

Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente ley.

El consejo nacional de seguridad social en salud realizará las modificaciones necesarias al formulario de afiliación y al carné de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud con el objeto de incorporar las modificaciones aquí señaladas.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las políticas que con relación a las personas con limitación establezca el “comité consultivo nacional de las personas con limitación” a que se refiere el artículo siguiente”.

Este artículo fue reglamentado por el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001:

“ART. 7º—Grado de severidad de la limitación. En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%”.

El original artículo 26 de la Ley 361(1), vigente para el momento de los hechos, decía: 

“ART. 26.—En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo(2)

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren(3)“. 

Sea lo primero precisar que, de la lectura del artículo 26 de la Ley 361 objeto de estudio, no se desprende que solo a quienes estén calificados como limitados en el carné al que alude el artículo 5º ibídem se les aplica la protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, lo cual, en principio, pareciera que fue lo que quiso decir el ad quem, pero, en realidad, no fue así, pues, como quedó atrás dicho, al no contar, el actor, con el carné, el tribunal, seguidamente, se remitió al dictamen de la junta de calificación de invalidez rendido el 3 de mayo de 2002, el cual desestimó de inmediato en razón a que no encontró acreditado que, al momento del despido, el empleador tuviese conocimiento de su existencia; es decir, de haber considerado que el empleador sí lo conocía, habría dado por establecida la discapacidad conocida por parte del empleador, dado que también señaló que “(…) la actividad mínima probatoria a cargo de la parte actora es la acreditación de esa limitación que aduce, condición que obviamente debía ser conocida por el empleador al momento del despido”. Por tanto, no pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida achacada.

En todo caso, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia a cargo de esta Sala, conviene precisar que el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “(…) diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente(4)“; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado. 

Sobre el dictamen pericial como medio de prueba de la discapacidad para efectos de la Ley 361 de 1997, esta Sala en Sentencia 25130 de 2006, manifestó lo siguiente:

“Para la Corte es claro que ningún juez puede dar por demostrada una discapacidad física como la alegada por el actor, surgida según lo afirma en su demanda de una enfermedad denominada aplasia medular, con cualquier medio de prueba. Se trata de un hecho que debe ser establecido científicamente y para ello es prudente acudir al dictamen pericial, como lo establece el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

La necesidad de acudir a un diagnóstico médico para los efectos de los beneficios que allí se establecen, lo reconoce el estatuto que fundamenta la demanda, o sea la Ley 361 de 1997, que en su artículo 5º dispone:

‘Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado (…)”

Por otra parte, de los desatinos fácticos enrostrados por la censura al ad quem, los que realmente tienen esa categoría son los que le critican el no haber dado por probado que la demandada conocía la discapacidad parcial del demandante mucho antes del despido, desde el momento de los accidentes y de la enfermedad profesional, y que el actor, a la época del despido, se encontraba bajo restricciones médicas o limitaciones físicas, pues decir que el ad quem incurrió en “errores evidentes de hecho” por no estimar demostrado que el demandante tenía derecho al cumplimiento de la solicitud de permiso para despedir exigida por el artículo 26 tantas veces mencionado y al reintegro a su puesto de trabajo, no corresponden propiamente a inferencias fácticas extraídas de los medios probatorios calificados en casación, susceptible de ser controvertida por la vía indirecta, si no a un cuestionamiento a la aplicación de los efectos legales de las normas del caso, cuya vía de ataque es la directa.

El recurrente se duele de que el tribunal no examinó el acervo probatorio en forma integral, por ello, en su criterio, su decisión final fue equivocada.

La censura acusa la falta de apreciación de una serie de documentos que relaciona en nueve numerales, pero en la demostración del cargo no hace referencia a todos ellos, sino a los siguientes:

1. Documento de folio 269, de fecha 18 de octubre de 2001, que corresponde a una comunicación de la directora de medicina laboral de Colseguros dirigida al médico de la unidad de salud en puerto de la empresa, referente a la reincorporación del actor al trabajo, donde informa que el actor sufrió de dolor en zona lateral de la rodilla derecha, la evolución de este después de 20 sesiones de fisioterapia y autoriza su reincorporación al trabajo bajo unas restricciones y recomendaciones.

2. Documental del fl. 268, de fecha 21 de junio de 2012, consistente en un memorando interno de la empresa donde se comunica la reincorporación del actor al trabajo con unas recomendaciones y restricciones a tener en cuenta en su actividad laboral, con una anotación hecha a mano que dice “devuelto a su casa por supervisores”.

3. Documentos de fls. 520 a 550 consistente en la calificación de la Junta Regional de Invalidez de Santa Marta, de fecha 3 de mayo de 2002, que demuestra una discapacidad del 19.30% de origen profesional, con fecha de estructuración 26 de septiembre de 2000, el cual corresponde al mismo que aparece a fls. 19 al 23 que sí fue valorado por el tribunal.

4. Documentos de fls. 143 y 147, los cuales también fueron tenidos en cuenta por el ad quem; el primero, de fecha 21 de junio de 2002, consistente en una comunicación de la ARP dirigida al médico de la empresa, que se refiere a la reincorporación del actor, luego de haberse realizado la cirugía del túnel del carpo, el 21 de mayo, e informa que, en la última valoración realizada el 17 de junio, el actor presentaba un edema leve que no le impedía realizar actividades laborales, por lo que se podía reincorporar siguiendo las “recomendaciones en forma definitiva” indicadas, entre otras, restringir actividades de carácter repetitivo, evitar la manipulación de cargas y objetos con peso mayor a 5 kg, en forma unilateral, o bilateralmente, con peso de 10 kg; y evitar el uso de herramientas vibrátiles o que generen trauma directo sobre la muñeca y mano; recomendaciones que al fl. 145 se dice que son por 10 semanas. La segunda, se trata de una comunicación de la misma ARP, de fecha 18 de julio de 2002, donde le hace saber al médico de la empresa que la evolución del cuadro clínico posterior a la cirugía de liberación del túnel del carpo ha sido satisfactoria, por lo que las restricciones anotadas anteriormente pueden ser suspendidas; e indica que el actor podía seguir desempeñando el cargo habitual de lubricador, con la recomendación de realizar descansos cortos y frecuentes acompañados de ejercicios de estiramiento con énfasis en muñeca y mano y continuar en plan de terapia física. En ambas cartas, se dejó registrado que con tales comunicaciones se daba cumplimiento a lo establecido en los artículos 39(5) y 45(6) del Decreto-Ley 1295 de 1994, los cuales para la fecha de los hechos estaban vigentes.

La censura le critica al juzgador de segundo grado no haber tenido en cuenta la notificación a la empresa del estado de discapacidad del trabajador con tales comunicaciones, según la referencia que hizo la ARP a los artículos 30 y 45 del Decreto 1295 de 1994, pues el tribunal no trascribió esta parte.

5. La historia clínica del demandante, donde, en su criterio, se encuentran los diferentes tratamientos que el demandante recibió por parte de la empresa demandada y de la ARP, y con base en la cual, a su juicio, se puede establecer con claridad el grave estado de incapacidad en que se encontraba el actor, conocido por el médico de la empresa y que la empresa con pleno conocimiento lo despide.

Por último, la censura le reprocha, particularmente, al tribunal, que al haber apreciado equivocadamente los documentos citados, en especial los folios 143 y 147, trajo consigo el desconocimiento de los supuestos fácticos de los derechos reclamados por el actor.

Si bien el censor, al comienzo, señala las pruebas bajo el título “pruebas no apreciadas”, en el desarrollo del cargo se puede extraer que acusa al tribunal de haberse equivocado al valorar las documentales de fls.143 y 147, pues, a su juicio, este no tuvo en cuenta que estas comunicaciones se dirigieron a la empresa para dar cumplimiento a los artículos 39 y 45 del Decreto-Ley 1295 de 1994, sobre lo cual tiene razón la censura, pues el ad quem no hizo referencia a este punto de cada comunicación, cuando las valoró.

De las citadas documentales solo dedujo el ad quem que, por instrucciones médicas directas, el empleador tenía plena convicción que la recuperación de su trabajador era tal, que no tenía restricción alguna para seguir desempeñando su cargo habitual como lubricador, cuando al examinarse el texto de la segunda comunicación, igualmente, se hacía la recomendación de realizar descansos cortos y frecuentes acompañados de ejercicios de estiramiento con énfasis en muñeca y mano y continuar en plan de terapia física, por lo que no se podía afirmar, como lo hizo el ad quem, que el empleador tenía pleno convencimiento de la recuperación total del trabajador, menos aún si se examinan, en conjunto, los medios probatorios atrás reseñados, donde nítidamente se puede establecer que el actor venía sufriendo de una patología en el túnel del carpo, la cual ameritó una cirugía el 21 de mayo de 2002, cuya recuperación toma su tiempo, y el 3 de mayo de 2002, le fue dictaminada una discapacidad del 19.30%, estructurada desde el 26 de septiembre de 2000, por lo que no es posible afirmar, indubitablemente, que para el momento del despido, 23 de julio de 2002, la empresa tenía el convencimiento pleno de que el actor no tenía una limitación a causa de dicha patología, como lo hizo el ad quem.

Todo lo anterior conduce a que tenga razón la censura cuando se queja de que el ad quem no tuvo en cuenta que la empresa sí conocía el estado de salud del actor para el momento del despido, lo que lo llevó, equivocadamente, a afirmar que “ante la inexistencia de un concepto profesional que definiera al actor como discapacitado al momento del despido, el levantamiento de las restricciones ante la satisfactoria evolución a la cirugía practicada, creó en su empleador convicción de no impedimento para finalizar el contrato de su trabajador”.

Como bien lo dice el ad quem, el actor le comunicó al empleador su intención de ser calificado, según consta en la documental visible a fls. 321 a 322 del expediente, consistente en la copia de solicitud de calificación elevada ante la junta regional de calificaciones, de 30 de enero de 2002, donde claramente se lee el sello de recibido por parte de la empresa, ese mismo día.

En dicha petición, el extrabajador había solicitado a la junta regional de calificaciones que le fuera calificada, como de enfermedad profesional, el problema de salud física que padecía en su rodilla derecha a raíz de un accidente de trabajo, como también las anomalías físicas que padecía de las dos manos, ambos casos a raíz de accidentes de trabajo.

El resultado de dicha petición fue la documental visible a fls. 19 a 23 del plenario, de fecha 3 de mayo de 2002, donde la junta calificadora le asigna una pérdida de la capacidad laboral del 19.30%, con fecha de estructuración 26 de septiembre de 2000, de origen profesional. Este resultado fue dado más de un mes antes del despido (inclusive antes de la cirugía del túnel del carpo), por lo que se deduce, a las claras, que la empresa tuvo tiempo razonable para enterarse de su contenido; si bien no aparece evidencia formal que la entidad hubiese sido notificada del mentado dictamen, no se puede desconocer por esta Sala que el empleador tenía el deber de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe y, por consiguiente, estaba obligado no solo a lo expresado en él, sino también a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por ley pertenezcan a ella (artículo 55 del CST), por lo que al estar enterado, como lo anotó el tribunal, de la solicitud de calificación de los problemas de salud que adolecía el trabajador, lo menos que podía hacer, antes de tomar la decisión de terminar unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa, era averiguar el resultado del examen, si, en verdad, no era su propósito discriminar al trabajador en razón de su estado de salud, para no incurrir en la prohibición legal contenida en el artículo 26 de la Ley 361, más aún si el artículo 56 ibídem le impone al empleador las obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores. Sin perder de vista que una discapacidad del 19.30%, con fecha de estructuración 26 de septiembre de 2000 es notoria.

El yerro fáctico cometido por el ad quem de dar por demostrado el pleno convencimiento de la empresa de que el actor no estaba discapacitado, cuando el examen de las pruebas indican que el empleador sí estaba enterado de que el actor venía sufriendo limitaciones físicas para el momento del despido, por lo que este solicitó la calificación respectiva, como también que hubo un dictamen médico previo al despido del 19.30% de discapacidad, de origen profesional, estructurado el 26 de septiembre de 2000, conlleva que la Corte case la sentencia, aun cuando la otra premisa fáctica en la que se afinca la decisión impugnada, cual es que “(…) la falta de oposición a las consideraciones del a quo respecto a la conceptualización del origen del despido por causa de los atentados terroristas cometidos contra la empresa, presume la aceptación tácita de este planteamiento y releva a la Sala de un estudio sobre este tema porque al tener como cierto este punto lo único que puede concluirse es la veracidad de los motivos expuestos en la misiva de despido”, no hubiese sido refutada en el presente recurso, como quiera que esta premisa confirma que el motivo del despido no fue una justa causa, conforme al artículo 62, parte a),del CST, pues de lo contrario este sería legítimo.

Fallo de instancia

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la empresa despidió al actor sin justa causa, sin autorización previa del Mintrabajo, no obstante que, para el momento de la terminación unilateral del contrato, 23 de julio de 2002, el actor sufría una discapacidad del 19.30% con fecha de estructuración 26 de septiembre de 2000, dictaminada por la junta calificadora el 3 de mayo de 2002, la cual se entiende debía ser conocida por la empresa en razón a que ella estaba enterada de que el trabajador había solicitado ser calificado, a raíz de los accidentes de trabajo sufridos, y ese nivel, debía ser notoria.

Resta examinar si el actor, con el 19.30% de discapacidad, gozaba de la protección a la estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado Nº 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%). Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%.

“La protección con la que cuentan las personas limitadas en lo concerniente a que no pueden ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la Oficina de Trabajo se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de manera que la minusvalía a que se refiere esta disposición debe ser buscada, en primer lugar, en el contexto de este articulado y, solo en ausencia de disposición que lo determine, es dable acudir a la aplicación supletoria de otras normas, conforme lo prevé el artículo 19 del C. S. del T.

(…) la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.

Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5º que las personas con limitaciones deberán aparecer como tales en los carné de afiliación al sistema de seguridad social en salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada. No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.

En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se ha hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10% de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997. Luego, el contenido de este decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias.

Pues bien, el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; “severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%”.

El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó:

“De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”.

Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “(…) la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”. Si bien en las consideraciones se anotó “(…) en efecto, ya esta corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó (…)”

En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo. De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento.

Precisado lo anterior, como el demandante, para el momento del despido injusto, adolecía del 19.30% de discapacidad de origen profesional, es decir sufría de una limitación en el nivel moderado, la cual debía ser conocida por la empresa conforme a lo atrás dicho, y la empresa no solicitó el permiso correspondiente a las autoridades administrativas del trabajo, se dan los presupuestos de hecho contenidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con el artículo 5º ibídem, contrario a lo resuelto por el a quo. Entonces, se revocará la sentencia de primer grado, para, en su lugar, declarar que el despido del demandante es ineficaz; en consecuencia, procede condenar al empleador a reintegrar al trabajador en el cargo de auxiliar de mantenimiento, soldador, aceptado por la empresa cuando respondió al hecho primero; o en un cargo de superior o igual categoría al que tenía, y que sea compatible con su discapacidad; para todos los efectos legales se tendrá que no ha habido solución de continuidad; por tanto, la entidad demandada deberá pagar los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social, y todos los derechos con causa en el contrato de trabajo dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando ocurra el reintegro, como si hubiese laborado todo el tiempo, teniendo en cuenta que el trabajador, al momento del despido ineficaz, devengaba el salario promedio mensual equivalente a la suma de $ 2.658.863, según consta en la liquidación de prestaciones sociales visible a fl. 9 del plenario y que fuera aceptado por la empresa en la contestación del hecho segundo de la demanda. Se toma el salario promedio mensual, en razón a que, de acuerdo con el contrato de trabajo suscrito (fl. 5) y la propia liquidación de prestaciones sociales precitada, el salario del actor fue pactado por hora. La empresa podrá compensar con las sumas pagadas con ocasión del despido ineficaz.

Sin costas en el presente trámite dado que prosperó el recurso. Las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo es la sociedad demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 31 de octubre de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso instaurado por José Manuel Cortés Rodríguez contra Drummond Ltda.

En instancia, resuelve:

SE REVOCA la sentencia absolutoria de primer grado, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del despido.

En consecuencia, se condena al empleador a reintegrar al trabajador en el cargo de auxiliar de mantenimiento, soldador; o en un cargo de superior o igual categoría al que tenía, y que sea compatible con su discapacidad; para todos los efectos legales se tendrá que no ha habido solución de continuidad; por tanto, la entidad demandada deberá pagar los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social, y todos los derechos con causa en el contrato de trabajo dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando ocurra el reintegro, como si hubiese laborado todo el tiempo, teniendo en cuenta que el trabajador, al momento del despido ineficaz, devengaba el salario promedio mensual equivalente a la suma de $ 2.658.863. La empresa podrá compensar con las sumas pagadas con ocasión del despido ineficaz.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy Del Pilar Cuello Calderón—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve—Francisco Javier Ricaurte Gómez.

1 Este artículo fue, recientemente, modificado por el artículo 137 del Decreto 19 de 2012, mediante el cual se le agregó este inciso: “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato. Siempre se garantizará el derecho al debido proceso”.

2 Aparte resaltado declarado exequible en Sentencia C-531 de 2000.

3 Este inciso que es exactamente igual al del original artículo 26, fue declarado exequible en la Sentencia C-531 de 2000, “(…) bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts.47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

4 Inciso 2º artículo 5º Ley 361 de 1997.

5 “ART. 39.—Al terminar el periodo de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría”. Este artículo fue declarado inexequible mediante Sentencia C-452 del 12 de junio de 2002, con la advertencia de que “Los efectos de esta sentencia se difieren hasta el 17 de diciembre de 2002, para que el Congreso expida la nueva legislación sobre la materia regulada por el Decreto 1295 de 1994”. Este artículo fue declarado inexequible por cuanto regula situaciones que tienen que ver con el régimen de las prestaciones para lo cual no estaba facultado el ejecutivo.

6 “ART. 45.—Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”. Este artículo fue declarado inexequible con la misma Sentencia C-452 del 12 de junio de 2002.