Sentencia 3922 de mayo 11 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Sentencia 3922 de 2006

Rad.: 080012331000200400017-01

Magistrado Ponente:

Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá

Actor: Elizabeth Torres Díaz

Electoral. Apelación sentencia

Bogotá, D.C., mayo once de 2006.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de veintisiete (27) de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

La demandante, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de concejales de Soledad para el período 2004-2007, contenida en acta suscrita el 10 de diciembre de 2003 por los miembros de la comisión escrutadora municipal de esa localidad, en cuanto declaró elegido al demandado, y que se ordene practicar un nuevo escrutinio de votos para concejo en el que se excluyan los depositados a favor del demandado y de acuerdo con los resultados del mismo se declare nueva elección de concejales de Soledad, se expidan las respectivas credenciales y se comunique la decisión al Consejo Nacional Electoral, al Registrador Nacional del Estado Civil y a sus delegados en el departamento del Atlántico, al Ministro del Interior, al gobernador del departamento del Atlántico y al alcalde de Soledad.

Señaló como demandados a todos los concejales declarados elegidos por el acto acusado.

Para fundamentar fácticamente la demanda manifestó que la comisión escrutadora municipal de Soledad declaró la elección de concejales de esa localidad el 10 de diciembre de 2003 y que entre los elegidos se contaba el señor Elías Manuel Villar Rojas, candidato en la lista con voto preferente Nº 70 del Movimiento Político Voluntad Popular, quien estaba inhabilitado para ser elegido conforme al artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque es pariente en segundo grado de consanguinidad con Alexánder Villar Rojas quien se desempeñó como gerente de la ESE, Hospital Materno Infantil de Soledad dentro de los 12 meses anteriores a la elección señalada y la autoridad que ejerció le permitía influir sobre el electorado para que votaran por su hermano, y socavar los principios de libre expresión de la voluntad de los electores y de igualdad entre quienes aspiran a ocupar cargos públicos.

Invocó como normas violadas los artículos 29 y 40 numeral 1º de la Constitución, 1º, 2º, 4º, 12, 14, 76, 78, 114, 134, 135, 136, 142, 144, 160, 163, 167, 168, 172, 173, 187, 188 y 192 numerales 3º, 4º, 5º y 11 del Código Electoral, 4º y siguientes de la Ley 163 de 1994, 3º de la Ley 62 de 1988, 11 de la Ley 84 de 1993, 43 de la Ley 136 de 1994 y 40 de la Ley 617 de 2000; en concordancia con las causales 2 y 3 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

Como concepto de la violación manifestó que se configuró el motivo de nulidad de las actas de escrutinio establecido en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, que señala que son nulas las actas de escrutinio cuando sean falsos los registros electorales o los elementos que sirvieron para su conformación, y el establecido en el numeral 5º del mismo artículo que considera nulas las actas de escrutinio en las que se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser elegidos; y que también se configuró la causal establecida en el artículo 228 para los candidatos que “no reúnan las condiciones constitucionales o legales para desempeñar un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido”.

Lo anterior, porque el demandado es hermano de Alexánder Villar Rojas quien se desempeñó como gerente de la ESE, Hospital Materno Infantil de Soledad dentro de los 12 meses anteriores a su elección como concejal, razón por la cual aquel era inelegible y los votos depositados a su favor eran nulos e ineficaces y no podían ser contabilizados en las actas de escrutinio, pues las afectaban de falsedad.

Que la jurisdicción contencioso administrativa debe declarar la nulidad del acto acusado para garantizar la pureza del sufragio que es el fundamento de un régimen representativo y democrático, así como los derechos políticos que establece el artículo 40 de la Constitución y los principios y valores constitucionales establecidos en el preámbulo y en los artículos 1º, 2º y 3º de Carta Política; y que los hechos denunciados constituyen un fraude cometido por los funcionarios de la organización electoral que desconocen el Estado de derecho y deslegitiman al Estado.

Señaló los fines que persiguen el constituyente y el legislador al establecer inhabilidades; trascribió definiciones jurisprudenciales relacionadas con los conceptos de autoridad civil y dirección administrativa y afirmó que el señor Alexánder Villar Rojas, en su condición de gerente de la ESE Hospital Materno Infantil de Soledad, ejerció tales formas de autoridad porque ordenaba los gastos y manejaba la burocracia de dicha entidad.

1.2. Contestación de la demanda.

El curador ad litem designado para representar a los concejales demandados contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, manifestó que desconoce los hechos expuestos en la misma y la vecindad de los demandados, pidió que se practiquen las pruebas solicitadas en aquella y las que ordene el tribunal de oficio y que se decida conforme a las mismas.

1.3. Actuación procesal.

El tribunal admitió la demanda mediante auto de 19 de febrero de 2004 (fls. 30 y 31) el cual fue notificado por estado (fl. 31), personalmente al agente del Ministerio Público (fl. 31) y al demandado (fl. 222 ibíd.), y mediante edicto fijado en secretaría durante el término de ley (fls. 32 y 33) y publicado por una vez en 2 diarios que circulan en la circunscripción electoral de los demandados (fls. 36 a 45); mediante auto de 5 de noviembre de 2004 se designó curador ad litem que representara a los concejales demandados (fl. 46), fijó en lista el proceso durante el término legal (fl. 49), abrió el proceso a pruebas mediante auto de 16 de febrero de 2005 (fls. 54 y 55), y mediante auto de 2 de mayo de 2005 dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión y entregar el expediente al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (fl. 120).

1.4. Alegatos.

La demandante ni los demandados se pronunciaron en esta oportunidad procesal.

1.5. Concepto del Ministerio Público.

El agente del Ministerio Público solicitó que no se accediera a las súplicas de la demanda porque, aunque consideró probado que Elías Manuel Villar Rojas fue declarado elegido concejal de Soledad para el período 2004-2007 en las elecciones del 26 de octubre de 2003 y Alexánder Eliécer Villar Rojas fue nombrado en el cargo de gerente de la ESE Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, mediante Decreto 209 de 6 de octubre de 2003 en el que se posesionó el 5 de noviembre del mismo año, no se allegaron al proceso los registros civiles que acrediten parentesco entre estos.

Agregó que aun si Elías Manuel Villar Rojas y Alexánder Eliécer Villar Rojas fueran hermanos, no se configuró la inhabilidad establecida en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 porque la designación y posesión del primero como gerente de la ESE mencionada no ocurrió, como lo exige la norma mencionada, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección, sino posteriormente (fls. 121 y 122).

1.6. La sentencia apelada.

Es la de 27 de junio de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda.

El a quo advirtió que, aunque la demandante señaló como demandados a todos los concejales, el cargo de violación del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se circunscribió a la elección del concejal Elías Manuel Villar Rojas.

Afirmó que en el proceso se probó: 1. Que el demando fue elegido concejal de Soledad para el período 2004-2007 en las elecciones celebradas en ese municipio el 26 de octubre de 2003; 2. que el señor Alexánder Eliécer Villar Rojas fue designado como gerente de la ESE Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad mediante Decreto 209 de 6 de octubre de 2003 para un período de 3 años contados a partir de su posesión; 3. que esta debía efectuarse después del 2 de noviembre de 2003, fecha en que culminaba el período del gerente anterior, doctor Saulo Aristizábal Jónica, y 4. que Elías Manuel Villar Rojas y Alexánder Eliécer Villar Rojas son hermanos, tal como se advierte al examinar sus registros civiles de nacimiento aportados al proceso; pero que la inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 no se configuró, porque esta exige que el pariente de quien es elegido concejal se haya desempeñado como funcionario público dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección y el 26 de octubre de 2003, fecha en que se celebraron las elecciones para concejales de Soledad, el señor Alexánder Eliécer Villar Rojas no tenía la condición de funcionario público, pues no se había posesionado en el cargo de gerente de la ESE municipal para el que había sido nombrado (fls. 123 a 128).

7. La apelación.

La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fl. 127) y omitió sustentarlo.

8. Concepto del Ministerio Público.

El procurador séptimo delegado ante el Consejo de Estado solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda y para sustentar su solicitud señaló que la prosperidad del cargo de violación del numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 está sujeta a que se pruebe lo siguiente: 1. La existencia del vínculo que se alega entre el elegido y un funcionario de la administración; 2. que el funcionario haya desempeñado un cargo al que le sea inherente el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar; 3. que se ejerza la función en el respectivo municipio, y 4. que ello ocurra dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

Agregó que, aunque se probó que el demandado fue elegido concejal, que Alexánder Eliécer Villar Rojas es su hermano y que este fue nombrado gerente de la ESE Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, la inhabilidad no se configuró porque se probó que el último se posesionó en su cargo el 5 de noviembre de 2003, fuera del término establecido en la causal de inhabilidad examinada.

2. Consideraciones.

Antes de avocar el estudio del recurso de apelación interpuesto oportunamente por el demandante el 28 de julio de 2005 contra el fallo de primera instancia de 27 de junio de 2005 (fl. 127), la Sala no puede pasar por alto que el tribunal lo concedió el 20 de octubre de 2005 (fl. 133) y mediante oficio fechado el 31 de octubre de 2005 remitió el expediente al Consejo de Estado (fl. 135) quien lo recibió el 1º de febrero de 2006, ya que resulta injustificado que ello ocurra en un proceso especial como el de nulidad electoral, inspirado en el principio de celeridad. Por lo tanto, insta a los funcionarios y empleados del tribunal que adopten las medidas necesarias y suficientes para que no se repitan dilaciones injustificadas en el trámite de los procesos a su cargo.

La demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de concejales de Soledad para el período 2004-2007 expedido el 10 de diciembre de 2003 por los miembros de la comisión escrutadora municipal de esa localidad, en cuanto declaró elegido al demandado; que se ordene practicar un nuevo escrutinio de votos para concejo con exclusión de los depositados a favor del demandado y que conforme a sus resultados se declare nueva elección de concejales de Soledad, se expidan las respectivas credenciales, y que se comunique la decisión a las autoridades que corresponda.

Conforme a los cargos Elías Manuel Villar Rojas incurrió en la causal de inhabilidad para ser elegido concejal prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque dentro de los 12 meses anteriores a la elección, su hermano Alexánder Eliécer Villar Rojas ejerció autoridad civil y dirección administrativa en el cargo de gerente de la ESE Hospital Materno Infantil de Soledad, y por ello violó los artículos 29 y 40 numeral 1º de la Constitución, 1º, 2º, 4º, 12, 14, 76, 78, 114, 134,135,136, 142, 144, 160, 163, 167, 168, 172, 173, 187, 188 y 192 numerales 3º, 4º, 5º y 11 del Código Electoral, 4º y siguientes de la Ley 163 de 1994, 3º de la Ley 62 de 1988, 11 de la Ley 84 de 1993, en concordancia con las causales 2 y 3 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

El a quo encontró probado que el demandado fue elegido concejal de Soledad en las elecciones del 26 de octubre de 2003, que Alexánder Eliécer Villar Rojas es su hermano y que fue nombrado como gerente de una ESE local, pero denegó las pretensiones de la demanda porque advirtió que la posesión del último en su cargo se efectuó el 5 de noviembre de 2003, fuera del término de la inhabilidad señalada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

2.1. Cuestiones procesales previas.

2.1.1. La formulación del cargo de inhabilidad como una causal de nulidad objetiva.

La demandante formuló un cargo de violación del numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que establece causales de inhabilidad para ser elegido concejal.

La jurisprudencia de la sección ha considerado las causales de inhabilidad para ser elegido en cargos públicos como una modalidad de las causales de nulidad de carácter subjetivo, entendidas como aquellas que versan sobre las condiciones del elegido, como la falta de requisitos o calidades para desempeñar el cargo y las causales de inelegibilidad y ha establecido que como consecuencia de la declaración de nulidad de la elección afectada por ellas debe realizarse una nueva elección, a menos que la elección anulada sea de miembros de corporaciones públicas, caso en el cual deberá llamarse en su reemplazo a los candidatos que, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral, tal como lo disponen los artículos 134 y 261 constitucionales, modificados por el Acto Legislativo 1 de 2003 y el artículo 226 del Código Contencioso Administrativo (1) .

Sin embargo, la demandante adujo que la inhabilidad de un concejal origina la nulidad de los votos depositados a su favor y que la contabilización de estos vicia de falsedad las actas de escrutinio, por lo que la Sala debe declararlas nulas conforme al numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, y ordenar la práctica de nuevos escrutinios.

Conforme a la jurisprudencia de la sección la falsedad de las actas de escrutinio constituye una modalidad de las causales de nulidad denominadas objetivas, que son las que se originan en irregularidades en el trámite de las elecciones o de los escrutinios que afectan las actas en que se registran los resultados de estos y cuando modifican el resultado de una elección, vicia de nulidad tanto a dichas actas como al acto que declara la elección, lo que hace imperativo la práctica de un nuevo escrutinio (2) .

Atendiendo a que la demandante solicitó la práctica de un nuevo escrutinio de votos para concejo, el a quo dispuso tener a todos los concejales como demandados y notificarles el auto admisorio de la demanda como dispone el inciso 2º del numeral 4º del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo.

Pues bien, se precisa que el registro de los votos depositados por un candidato inhabilitado no vicia de falsedad las actas de escrutinio ni impone practicar un nuevo escrutinio con exclusión de las mismas, porque el concepto de falsedad de las actas implica la alteración de los resultados electorales, vale decir, de la manifestación de la voluntad de los electores expresada en las urnas, y en el sub lite los votos computados a favor de un candidato presuntamente inhabilitado no están afectados de falsedad.

Luego, si las inhabilidades son causales de nulidad subjetivas que no constituyen irregularidades en el trámite de las elecciones ni de los escrutinios, no vician de falsedad las actas en que se registran estos y no determinan la práctica de un nuevo escrutinio en caso de probarse; luego el tribunal solo debió tener como demandado al presunto inhabilitado y no a todos los concejales, a quienes ordenó notificar del auto admisorio de la demanda.

Por lo anterior, la Sala tendrá como demandado exclusivamente al señor Elías Manuel Villar Rojas a quien se le imputó en los cargos la inhabilidad para ser elegido concejal y estuvo representado en el proceso por curador ad litem que le designó el tribunal y estudiará el cargo de inhabilidad del demandado para ser elegido concejal como la violación del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y no como la violación del numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

2.1.2. Falta de sustentación del recurso de apelación.

La demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y no lo sustentó.

Aunque los artículos 250 y 251 del Código Contencioso Administrativo, que regulan de manera especial el trámite del recurso de apelación en el proceso de nulidad electoral, no prevén término alguno para la sustentación de dicho recurso, la jurisprudencia de la sección ha establecido que cuando el apelante no lo sustente se entenderá interpuesto en lo que le resulte desfavorable, tal como lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, pues en el proceso electoral no rige la norma prevista para el proceso ordinario en el artículo 212 inciso segundo del Código Contencioso Administrativo, que autoriza declarar desierto el recurso que no fuere sustentado dentro del término legal (3) .

2.2. El asunto de fondo.

Conforme al criterio anterior, la Sala estudiará si está probado en el proceso que el señor Alexánder Eliécer Villar Rojas es hermano del demando y si ejerció autoridad civil y administrativa como gerente de la ESE Hospital Materno Infantil de Soledad dentro de los 12 meses anteriores a la elección del primero como concejal, hecho en que la demandante fundamenta la violación del numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. La norma citada como violada es del siguiente tenor literal:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

... 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha” (negrillas son de la Sala).

La inhabilidad que se imputa al demandado es la descrita en la parte resaltada del texto y para que la misma prospere es preciso que se demuestren los siguientes presupuestos fácticos: 1. Que el concejal elegido tiene vínculo, en este caso de consanguinidad en segundo grado, con un funcionario público; 2. que dicho funcionario haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; 3. que las formas de autoridad anteriores las haya ejercido en el respectivo municipio, y 4. que se hayan ejercido dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

Los presupuestos descritos son concurrentes, por lo que si alguno de ellos falta la inhabilidad no se configura. La Sala examinará el material probatorio allegado al proceso para determinar si todos ellos están acreditados.

2.3. Análisis del acervo probatorio.

Al proceso se allegó copia auténtica del acta parcial de escrutinio de votos para concejo suscrita por la comisión escrutadora municipal de esa localidad el 10 de diciembre de 2003, que acreditan que el demandado fue elegido concejal del municipio de Soledad para el período 2004-2007 (fl. 14).

Para demostrar la relación de parentesco entre el demandado y Alexánder Eliécer Villar Rojas se allegaron los siguientes documentos:

Oficios de 6 de marzo de 2005 y de 27 de abril del mismo año, mediante los cuales el notario primero de Soledad hace saber al tribunal que en esa dependencia no figuran registros civiles de nacimiento de Elías Manuel Villar Rojas y Alexánder Villar Rojas (fls. 117 y 118).

Oficio recibido por la secretaría del tribunal el 20 de abril de 2005, mediante el cual el notario segundo de Soledad afirma que en la notaría bajo su cargo no reposan los registros civiles de nacimiento de los señores Elías Manuel Villar Rojas y Alexánder Villar Rojas (fl. 111).

Oficio de 22 de abril de 2005, mediante el cual la coordinación de archivos de identificación de la dirección nacional de identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil comunicó al tribunal los números de cédula del demandado y de Alexánder Eliécer Villar Rojas, su fecha y lugar de expedición y manifestó que “no es posible suministrar fotocopias del documento que sirvió de base para la expedición de la cédula en mención, por cuanto una vez expedida la cédula de ciudadanía se incinera el documento base” y que adjunta “copias auténticas de las tarjetas que reposan en nuestros archivos y que acreditan la identidad de los ciudadanos” (fl. 114).

Las tarjetas que se acompañaron al oficio anterior son documentos elaborados por la Registraduría Nacional del Estado Civil que contienen datos acerca de los nombres y apellidos de las personas mencionadas, del lugar y de las fechas de sus nacimientos, direcciones, números de cédula de ciudadanía, nombres de sus padres, estado civil, estudios, estatura, señales, etc., así como fotografía de los mismos (fls. 115 y 116).

Aunque el tribunal valoró los documentos descritos como si se tratara de los registros civiles de nacimiento de Elías Manuel Villar Rojas y Alexánder Villar Rojas, el examen de su contenido revela que no son tales, pues no contienen acto de registro de nacimiento alguno ni los demás datos que conforme a los artículos 9º, 10, 11 y 21 del Decreto 1260 de 1970 debe contener el registro de nacimientos.

Las tarjetas examinadas no son prueba de parentesco entre las personas a que se refieren, porque en el ordenamiento jurídico colombiano la prueba del estado civil de las personas está sujeta a lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, conforme al cual “los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos”, y en el artículo 106 ibídem que dispone que “ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”.

El vínculo de parentesco entre el demandado y Alexánder Eliécer Villar Rojas, afirmado por la demandante, no se probó y ello es condición necesaria para que se configure la inhabilidad examinada.

Aunque la circunstancia anterior, es motivo suficiente para negar prosperidad al cargo, advierte la Sala que la demandante tampoco probó que el señor Alexánder Villar Rojas hubiera ejercido el cargo de gerente de la ESE Hospital Materno Infantil Ciudad Metropolitana de Soledad dentro de los 12 meses anteriores a la elección del demandado y que, por el contrario, se acreditó que el mismo se posesionó en dicho cargo el 5 de noviembre de 2003, fecha posterior a la de las elecciones de concejales de Soledad, efectuada el 26 de octubre de 2003.

En efecto, mediante oficio de 11 de marzo de 2005 (fl. 87), el jefe de recursos humanos de la Empresa Social del Estado Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad remitió al tribunal copia auténtica del acta de 5 de noviembre de 2003, suscrita por el alcalde del municipio de Soledad y por Alexánder Villar Rojas, en la que consta que este tomó posesión del cargo de gerente de la ESE, para el que fue nombrado por el término de tres años contados a partir de la misma fecha, conforme a lo ordenado en el Decreto 209 de 6 de octubre de 2003 (fl. 104); también remitió copias no auténticas del Decreto 209 de 6 de octubre de 2003 mediante el cual se efectuó el nombramiento a que alude el acta de posesión (fls. 101 y 102) y del Acuerdo 5 de 2000 expedido por el concejo municipal de Soledad, por el cual se crea la ESE nominadora (fls. 88 a 100).

La copia auténtica del acta de posesión examinada es, conforme a los artículos 252, 254, 262 del Código de Procedimiento Civil, un documento público que hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hace el funcionario que lo autoriza; por tanto, acredita plenamente que el señor Alexánder Villar Rojas adquirió la condición de empleado público al servicio de la Empresa Social del Estado Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad el 5 de noviembre de 2003.

Aunque la declaración de la elección del demandado se produjo el 10 de noviembre de 2003 y la posesión de Alexánder Villar Rojas se efectuó el 5 de noviembre del mismo año, no se cumple la condición de que este hubiera ejercido autoridad en su condición de gerente de la ESE local de Soledad dentro de los 12 meses anteriores a la elección, como lo exige el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 163 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues tal expresión alude al día señalado para que los ciudadanos voten para elegir concejales y no a la fecha en que la elección del demandado se declara. Releva el legislador la distinción entre las votaciones como hecho constitutivo y la posterior declaración de la voluntad popular que configuran el acto administrativo electoral.

La anterior interpretación es adecuada al alcance teleológico de la causal de inhabilidad examinada, de evitar que los parientes de quienes aspiran a ser elegidos concejales puedan utilizar a favor de tales candidatos la autoridad de que disponen para influir sobre los potenciales electores, antes o durante la realización de las votaciones, no después de acaecidas estas.

Como no se probó la relación de parentesco entre el demandado y Alexánder Villar Rojas, ni que este último hubiera ejercido autoridad civil y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, el cargo examinado no prospera.

La demandante citó un extenso número de normas distintas del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, como violadas e hizo depender su violación del hecho de que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido concejal de Soledad. Como se estableció que dicha inhabilidad no se configuró no pudo producirse la violación de tales normas.

Por las razones expuestas habrá de confirmarse la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Procurador Séptimo Delegado ante esta corporación y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada por las razones expuestas en esta providencia.

3. (sic) En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá—María Noemí Hernández Pinzón—Darío Quiñones Pinilla—Filemón Jiménez Ochoa.

(1) La sentencia de 9 de noviembre de 2000, radicación 2723 y de 14 de julio de 2005, radicación 3708, proferidas por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se refieren a las consecuencias de la nulidad de actos administrativos que declaran elecciones o disponen nombramientos.

(2) Sentencia de la Sección Quinta de 14 de julio de 2005, radicación 3708, citada antes.

(3) Tratan sobre el tema, entre otras sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, las de 16 de enero de 2003, radicación 3051, de 20 de septiembre de 2002, radicación 2934, y 24 de marzo de 2006, radicación 3906.

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