Sentencia 39222 de mayo 19 de 2010

 

Sentencia 39222 de mayo 19 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 39222

Acta: 16

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Sobre la interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 respecto del requisito de convivencia contemplado en el mismo, para acceder a la pensión de sobrevivientes, tema planteado en el cargo, esta corporación se pronunció en la sentencia de 20 de mayo de 2008 (Rad. 32393), en un caso idéntico contra el mismo Instituto demandado, así:

“En su exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que hizo el tribunal, entendió que, en el caso de un AFILIADO fallecido, para efectos de la pensión de sobrevivientes vitalicia, solo bastaba a su compañera permanente, acreditar que tenía más de 30 años de edad, mientras que, en el caso de haber sido aquél PENSIONADO, correspondía a ésta demostrar, además, que “...estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte”.

“En el primer caso, aunque no derivó del texto legal la necesidad de demostrar convivencia alguna con el causante antes de su muerte, sí dedujo que ello era imprescindible por un término no inferior a los dos años, como presupuesto necesario para determinar su condición de compañera permanente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994”.

“Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar” del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los “miembros del grupo familiar” del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen”.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios”.

“En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen:

“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

“b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”.

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo. Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”.

“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO. El literal a) de la norma en cuestión disponía.

“ART. 47.Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”.

“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”; (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante Sent. C-1176 de la Corte Constitucional).

“En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “...mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.

“En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO. (negrilla fuera del texto).

“No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial.

“Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:

“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia:

1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de este.

2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta.

3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario:

4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión.

5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “...un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo...” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b).

7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):

“...quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46”.

“En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.

“En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias.

“El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “...y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b)”.

“Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

“El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “...siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste (negrilla fuera del texto).

En consecuencia, incurrió el tribunal en la interpretación errónea endilgada por la censura, al sostener que el requisito de convivencia de 5 años antes del fallecimiento, para acceder a la pensión de sobrevivientes, se predica solo para el cónyuge o compañero permanente del causante pensionado y no para el del afiliado, para quien, dijo, se aplicaría el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, toda vez que, como se dejó visto con la jurisprudencia transcrita, no existe razón alguna para discriminar tal exigencia legal entre uno y otro.

En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida.

En instancia, debe señalarse que los testimonios de Huber Fernando Restrepo Morales (fl. 54) y Ramón Antonio Gómez Hoyos (fl. 55), en que se basó el Juzgado para determinar que se encontraba acreditada una convivencia del actor con la afiliada fallecida alrededor de los diez años, son contradictorios y bastante vagos, por lo que ofrecen serias dudas sobre su credibilidad.

Efectivamente, Huber Fernando Restrepo Morales, quien dijo ser hijo de la fallecida, aunque señala inicialmente que su madre y el demandante vivieron juntos prácticamente por 10 años, al momento de entrar a explicar se torna confuso y contradictorio, cuando señala: “Nosotros vivimos como 6 años en ese mismo barrio pero en otra dirección, cuando ellos se juntaron a vivir, luego ya los últimos 4 años que él estuvo con nosotros nos pasamos para la dirección que le di ahora...” (resaltado fuera de texto), por lo que no se sabe, a ciencia cierta, cuánto fue el tiempo de convivencia de la pareja.

Igualmente, Ramón Antonio Gómez Hoyos, quien dijo ser amigo del demandante, señaló haberlo conocido desde hacía siete años, lo que, de acuerdo con la fecha en que declaró (mayo 15/2008), hace suponer que lo conocía apenas desde el año 2001, por lo que, por conocimiento directo, no podía declarar que éste vivió junto con la fallecida por 10 años, como lo hizo, sino a lo sumo, desde el año 2001 hasta el 28 de noviembre de 2006, en que falleció la afiliada, lo que resta en gran medida su grado de credibilidad.

Ahora bien, como lo señala la entidad demandada, es el propio demandante que, en documento de folio 29, está declarando, bajo la gravedad del juramento, que a la fecha del fallecimiento, vivía bajo el mismo techo con María Gladys Morales, desde hacía cuatro años, tiempo éste último que es el único que surge con nitidez de las pruebas relacionadas y que, conforme a lo dicho en sede de casación no es suficiente para que opere a favor del actor, el derecho reclamado, por lo que se revocará la decisión del a quo y, en su lugar, se absolverá a la demandada de todas las pretensiones del actor.

Las costas de primera instancia estarán a cargo del demandante. Sin lugar a ellas en segunda instancia y en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta Carlos Alberto Arenas Vargas al Instituto de Seguros Sociales. En sede de instancia se revoca la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones del actor. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».