PENSIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO

ASUNCIÓN DEL RIESGO POR EL SEGURO SOCIAL

EXTRACTOS: «El Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla.

4. Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó “abolida” a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los seguros sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, hubiera sido derogado por los reglamentos del seguro social o por los decretos ejecutivos que aprobaron tales reglamentos. Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los decretos aprobatorios de los reglamentos expedidos por el seguro, ni muchísimo menos dichos reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo.

La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera “sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala había afirmado:

“... Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios, con posterioridad a la fecha en que el instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñiría con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del artículo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el seguro social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación” (G. J., T. CLXI, pág. 273)

Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, ''''el seguro social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario” y que ''''si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento”; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento

de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir.

5. Ni el seguro social, al producir los reglamentos, ni el gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las disposiciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo con tra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivo de la mencionada Ley 90 de 1946.

Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un período de 10 años, contados desde la fecha en que los seguro sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional. Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrón nunca afilió al trabajador al seguro social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el instituto de la obligación legal a cargo del patrono.

6. Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S. A., tiempo éste comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967—o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS—, el trabajador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pudiera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por la de vejez que contempla el seguro social solamente para aquellos asegurados que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente reglamento de invalidez. vejez y muerte. Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmente, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimiento del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimiento de la edad es sólo condición para su exigibilidad».

(Sentencia de octubre 24 de 1990. Radicación 3930. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols).

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