Sentencia 39311 de noviembre 27 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Casación 39311

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado acta 393

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cargos primero y segundo

1. No se oculta que toda providencia que defina un aspecto sustancial del proceso como manifestación racional de la administración de justicia, debe mantener una coherencia argumentativa y un soporte probatorio y jurídico que viene a justificar lo decidido.

De ahí que el artículo 171 del Código de Procedimiento Penal de 2000, exija para los autos interlocutorios una breve exposición del punto de que se trata y sus fundamentos legales, mientras que el artículo 170, numeral 4º de la misma normatividad, establece como requisito para las sentencias el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión, lo cual genera una garantía para todos los sujetos procesales, ya que les permite conocer los fundamentos racionales en que se fundamenta, y de esta manera, si lo resuelto no los convence y sobre todo los perjudica, pueden hacer uso de su derecho de impugnación.

De otra parte, es claro que la motivación de las providencias constituye una barrera a la arbitrariedad judicial, en cuanto impide tomar determinaciones sin fundamento o irracionales. Por tal motivo, la decisión judicial debe ser siempre transparente, coherentemente lógica, soportada racionalmente sobre la adecuada apreciación de las pruebas y la correcta hermenéutica de las normas jurídicas, es decir, debe ofrecer respuestas satisfactorias a los planteamientos de los sujetos procesales para satisfacer el principio de contradicción, en cuanto ellos deben saber por qué no se acogen sus tesis u opiniones.

En tales condiciones, como reiteradamente lo ha precisado la Sala, cuando se alega en casación irregularidades por defectos de motivación, corresponde al censor demostrar que en la sentencia impugnada no se precisan las verdades fácticas y jurídicas que sirven de soporte a la decisión (carencia absoluta de motivación); o, que la motivación no alcanza a traslucir el fundamento del fallo (motivación precaria o incompleta); o, que la sentencia está basada en razones contradictorias y excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido (motivación anfibológica).

En esta oportunidad, la inconformidad planteada por el demandante en los cargos primero y segundo, no pasa de un simple comentario general en torno a la presunta ausencia de motivación respecto de la calidad de coautor que se le atribuyó a su representado en la providencia calificatoria (cargo primero), y de la falta de respuesta a los argumentos expuestos por la defensa en el curso de la audiencia pública (cargo segundo).

2. Así, en cuanto se relaciona con la queja evidenciada en el cargo primero por la presunta ausencia de valoración de las pruebas en que se fundamenta la imputación de coautoría en contra de su representado, si bien le asiste razón al libelista en torno a que no empleó el fallo impugnado un capítulo específico para referirse al tema, no puede perderse de vista que en derecho, y en particular cuando se argumenta, generalmente se acude a la forma silogística, una de cuyas categorías es el silogismo abreviado, y entre estos el entimema ocupa particular importancia.

Por tal motivo, no es extraño que este sea utilizado habitualmente como recurso retórico, en cuanto se caracteriza porque la premisa mayor, o menor, según el caso, es sobrentendida por evidente o incontrastable(1). Lo importante cuando se acude al recurso retórico del entimema es que la premisa sea implícitamente indiscutible, incuestionable, claramente identificable.

En tales condiciones, no puede pasar desapercibido que en el asunto bajo análisis el argumento central del Tribunal Superior para concluir que Víctor Manuel Heredia Guerrero debía ser catalogado como autor del punible de peculado culposo, consistió en aducir que no cumplió con las obligaciones que le imponía el ejercicio del cargo, en el entendido que los delitos de infracción de deber solo pueden ser cometidos por determinadas personas, portadoras de un deber especial.

Son palabras del Tribunal Superior en torno al asunto, las siguientes:

“... se tiene que Víctor Manuel Heredia Guerrero cumplía las obligaciones inherentes al cargo de jefe de la división financiera de la Electrificadora del Huila y, como tal, era servidor público; es decir, tenía la condición de sujeto activo calificado que exige el tipo penal en comento, para la fecha de los hechos. Así que, durante su desempeño, se le imputa haber faltado al deber objetivo de cuidado que le era exigible, al incumplir las funciones asignadas a su cargo, mostrándose negligente frente deber (sic) de control que debía realizar a los reportes generados por sus subalternos...”.

Seguidamente se refirió el juzgador de segundo grado a las funciones incumplidas por el acusado que derivaron en la violación al deber objetivo de cuidado y resaltó que “... las especiales circunstancias del caso muestran mayúsculo desinterés y desentendimiento por parte de quien tenía la cara misión de velar por los recursos e intereses de la empresa industrial y comercial del Estado...”, por lo cual concluyó que existía certeza en torno a que “... incurrió en peculado culposo por cuanto, con su enorme descuido, permitió la pérdida de los bienes del Estado que vigilaba, por razón de sus funciones...”.

Así las cosas, no puede desconocer el censor que la integridad de la decisión judicial encarnada en el fallo, no es un ensamble artificial de argumentos, por el contrario se trata de una unidad conceptual que expresa en últimas y en forma completa la determinación del juzgador, razón por la cual cuando se pretende demostrar su falta de motivación, debe comenzarse por estructurar tal crítica desde la unidad de la decisión judicial, esto es a partir de la dinámica de su formación integral.

En consecuencia, el análisis de la providencia debe realizarse bajo la perspectiva de su integridad, de modo que no es posible excluir como inexistente el contenido y significado de algunos de sus apartes.

Cuando, como en este caso, se omite tal premisa y se excluyen apartes de la decisión para argumentar falta de motivación, se está realizando un ejercicio incompleto que le impide al censor demostrar con eficiencia las falencias de la decisión judicial.

Adicionalmente, no se puede pasar por alto, según lo recuerda el concepto del Ministerio Público, que la providencia calificatoria analizó de manera conjunta la situación de todos los directivos de la electrificadora involucrados en las acciones ilícitas, mientras que en el fallo de segundo grado se examinó la situación particular de Heredia Guerrero por ser el único condenado por el delito de peculado culposo, en la medida que finalmente revocó la condena impuesta en primera instancia contra Olga Milena Sandoval Paloma por este punible, eventualidad que necesariamente relevaba al Tribunal Superior de cualquier análisis en torno a la procedencia de la coautoría en el mencionado delito imprudente.

De otra parte, la dinámica del recurso ordinario de apelación lo diferencia de la consulta o la revisión general e inmotivada de la decisión de primera instancia, pues por el contrario es una protesta específica y concreta sobre la forma como fueron resueltos algunos temas en la primera instancia que hace el apelante, quien tiene el deber de precisar el motivo de la inconformidad y pedirle con ello al superior jerárquico que se pronuncie sobre ese punto en particular.

Por ello no tiene sentido tomar la decisión de segunda instancia para censurarla por falta de motivación, con el argumento que ella no agota todos los extremos de la sentencia judicial, acusando al tribunal de no haber revisado todo el debate con un nuevo ejercicio de apreciación probatoria y de análisis jurídico.

La decisión de segunda instancia debe ser criticada cuando no da respuesta a los planteamientos específicos de inconformidad del apelante o la respuesta es inmotivada, arbitraria o anfibológica, pero solo en el tema de la impugnación en esa instancia, pues como acertadamente lo ha señalado la Sala “... Si la falta de motivación que se plantea está relacionada con puntos que no fueron tema del recurso de apelación, su demostración debe hacerse necesariamente confrontando los términos de la sentencia de primera instancia y en este caso, para contar con interés para recurrir en casación, debe haberse cuestionado ante la segunda instancia la insuficiencia de motivación del fallo de primer grado...”(2).

Así las cosas, una vez desentrañado el verdadero sentido o las razones expuestas en la sentencia en orden a emitir la determinación finalmente adoptada, necesariamente ha de concluirse que el juez de primer grado fue fiel al contenido de la prueba obrante en el expediente, acorde con la cual concluyó que Heredia Guerrero fue autor del delito de peculado culposo.

Con fundamento en lo expuesto la censura no debe prosperar.

3. Ahora bien, en cuanto se relaciona con el planteamiento esgrimido en el segundo cargo, es del caso aclarar inicialmente que la exigencia prevista en el artículo 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia —L. 270/96—, acerca que las decisiones sobre el objeto del proceso deben abarcar todos los hechos y asuntos planteados por los sujetos procesales, y el requisito de forma del ordenamiento procesal penal de analizar los alegatos y valorar jurídicamente las pruebas que soportan la decisión, incluye a las decisiones de segundo grado que han de dar respuesta a los temas puntuales del disenso.

El carácter teleológico de la doble instancia es establecer un control sobre el fallo de primer grado para evitar errores en la administración de justicia, y si para acceder al conocimiento del superior se le exige al recurrente una sustentación para que explique razonadamente el motivo de su inconformidad frente a una decisión que lo perjudica, en el mismo juego dialéctico le es exigible al superior contra-argumentar, para dar razón bien sea al inferior o al impugnante, de ahí que cuando no se da una respuesta a los argumentos de oposición esgrimidos, se afecta el debido proceso.

La sustentación de la impugnación, además de ser el presupuesto de recurso, se constituye en el objeto de pronunciamiento del superior que lo ata en una relación necesaria, no contingente, sobre lo que va a decidir, y en este concreto particular se tiene que el punto de partida de la argumentación del letrado en la alzada lo constituye la negativa a dar contestación a sus alegaciones defensivas.

Una revisión atenta del fallo de segundo grado permite evidenciar que el tribunal siguió la línea de ataque fijada por el defensor, al tomar el eje de su inconformidad en torno a la ausencia de respuesta a los argumentos esgrimidos por la defensa en el curso de la audiencia pública.

Para ello confrontó los argumentos del defensor con las motivaciones del fallo de primer grado, y concluyó que desde el inicio de las consideraciones se identificaron las razones por las cuales se condenaba a Heredia Guerrero, y resaltó la manera en que se analizaron los elementos constitutivos del tipo, al igual que se estudiaron las funciones asignadas al acusado y la manera negligente en que cumplió con las mismas, para indicar que faltó al deber objetivo de cuidado con el que debió obrar.

Afirma el Tribunal Superior, que en tales condiciones no es factible aducir que el fallo de primer grado carece de motivación, en la medida que “... contiene una adecuada apreciación probatoria, desligando la conducta imputada, la que identifica con la desplegada por el acusado; como también revela las consecuencias del acto ejecutado y señala sin ambigüedades los argumentos jurídicos de sus conclusiones...”.

En esa determinación, el funcionario de segunda instancia valoró todos y cada uno de los elementos de juicio legalmente aportados y dentro de ese análisis efectuado, controvierte las argumentaciones de los representantes judiciales de los procesados, demostrando que ellas no tienen soporte probatorio, para llegar a la conclusión sobre la responsabilidad del procesado frente al cargo endilgado.

Y es que en verdad, bien lo indica el Tribunal Superior, la decisión de primera instancia tiene como soporte un juicioso análisis probatorio, decantado con los aportes realizados por la Fiscalía en la resolución de acusación y la intervención de los sujetos procesales durante todo el proceso, en especial el contenido del debate en la audiencia pública de juzgamiento.

En cuanto a las conductas punibles, se encuentra un ponderado estudio en el cual el señor juez explica por qué considera que en este caso se estructura el delito de peculado culposo, mientras que en relación con la responsabilidad penal del procesado, para afirmarla realizó ese despacho un ejercicio de análisis probatorio soportado en la racional apreciación de los elementos de juicio allegados a la actuación, mediante el cual fue construyendo sus conclusiones, y dio respuesta a los sujetos procesales, por lo cual bien puede afirmarse que la decisión del juzgado de instancia está debidamente motivada.

De la sentencia de primera instancia, que agota cuidadosamente todos los extremos de la decisión, podrían afirmar los sujetos procesales que no están de acuerdo con sus conclusiones o por lo menos con algunas de ellas, pero no sostener que se trata de una decisión inmotivada, el juez en este caso construyó su decisión sobre el cuidadoso estudio del proceso, explica el porqué de cada una de sus conclusiones, luego allí no hubo espacio a la arbitrariedad ni a la inmotivación.

La sentencia de primer grado fue apelada por parte de los defensores de los procesados, por el Ministerio Público, por el apoderado del tercero civilmente responsable y por el apoderado de la parte civil. Todos ellos explicaron su inconformidad con el fallo.

Para resolver la apelación, el tribunal precisa el contenido de la sentencia de primera instancia y después registra los motivos de la inconformidad de los apelantes especificándolos en forma detallada.

Para el caso específico de Víctor Manuel Heredia Guerrero, si bien no utiliza expresamente determinadas expresiones jurídicas, tales como la prohibición de regreso o el principio de confianza, lo cierto es que concluye en su decisión que no existe ninguna duda en relación con la adecuación típica de la conducta en cuanto a los elementos que estructuran el delito de peculado culposo que le fue atribuido.

Señaló que encuentra certeza en la autoría del hecho y la responsabilidad que le cabe al procesado, argumentación que sin lugar a dudas desvirtúa los planteamientos dogmáticos de la defensa, en la medida en que, desde una perspectiva ex ante, es decir, retrotrayéndose al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, valoró la situación personal de Heredia Guerrero para concluir que creó un riesgo jurídicamente desaprobado adecuado para producir el resultado típico, al tiempo que examinó las circunstancias en que ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post.

Así, revisó el tribunal las pruebas documentales, el informe del Cuerpo Técnico de Investigaciones y demás aspectos probatorios, igualmente contestó los planteamientos de los defensores impugnantes, para concluir que debía confirmarse el fallo de primera instancia en cuanto se relaciona con la situación de Heredia Guerrero. Se trata entonces de una decisión motivada, en la cual se explican racionalmente sus fundamentos.

Lo que pone de presente el libelista, evidencia en toda su manifestación la carencia absoluta de fundamento del reproche, motivo de ahí que no debe prosperar.

Cargo tercero

1. Denuncia en esta oportunidad el demandante la violación indirecta de la ley sustancial, originada en la presencia de errores de hecho por falsos juicios de existencia y de identidad en el proceso de valoración probatoria.

Como se sabe, la casación es un juicio técnico jurídico de impugnación, en razón de que su ejercicio se halla regido por principios(3) tutelares de imprescindible observancia que lo distinguen de otros mecanismos de oposición, dado que en esta sede lo valorado es el sometimiento de la sentencia de segundo grado a la ley, y no cuál de las tesis de las partes enfrentadas es la que debe erigirse como vencedora frente a las otras.

En otras palabras, en casación resultan impertinentes las disquisiciones orientadas a revivir debates superados en el curso del proceso o a hacer prevalecer criterios del sujeto procesal inconforme frente al concretado en la sentencia que pone fin a las instancias, ya que al haberse adoptado este en una decisión que se estima amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, en principio, es intangible y merece total respaldo, a no ser que el actor acierte en la demostración de errores garrafales y de tal trascendencia que en razón de los mismos el fallo resulte lesivo de normas de derecho sustancial.

La violación indirecta de la ley sustancial seleccionada como vía de ataque por el recurrente en el cargo propuesto como excluyente y subsidiario a los de nulidad, la bifurca en dos modalidades diversas de yerros: falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad.

En tratándose de los primeros, es bien sabido que corresponde al demandante señalar cuál es el medio de prueba que debidamente aportado a la actuación no fue valorado por el juzgador y cuyo contenido es esencial en la especificación de los hechos, o en su defecto, cuál fue el elemento de convicción cuya existencia el funcionario supuso en el expediente para acreditar aspectos fácticos en verdad no demostrados.

Los segundos son de naturaleza objetivo contemplativa, y en tal virtud quien los alega está obligado a desplegar una labor de constatación que consiste en cotejar lo que dice fielmente el respectivo medio de prueba con la aprehensión que del mismo se hace en la sentencia para demostrar que en tal proceso el fallador adicionó circunstancias fácticas inexistentes o cercenó apartes trascendentales, o distorsionó su expresión literal.

En ambos eventos el casacionista debe cumplir la carga procesal de demostrar de qué manera el error incidió en la equivocada manifestación del derecho sustancial en la sentencia, bien por aplicación indebida o por falta de aplicación de una norma con contenido de tal naturaleza, y que a consecuencia de esos yerros el procesado (u otro sujeto procesal) sufrió un perjuicio en su situación jurídica el cual se enmendaría con resultados favorables al mismo si se corrige el específico error de apreciación.

2. Sentadas las anteriores bases, puede afirmarse que en el asunto examinado, en cuanto se relaciona con el falso juicio de existencia postulado, el demandante si bien identifica los medios probatorios que dice no tuvo en cuenta la sentencia, como son el contenido del manual de funciones; la copia del auto emitido por la Contraloría dentro del proceso de responsabilidad; los informes presentados por el procesado a la junta directiva y a los entes de control; las copias de los estados financieros de la electrificadora para las vigencias 2000 a 2004 y los informes de la ejecución presupuestal presentados a la junta directiva, lo cierto es que ningún falso juicio de existencia en verdad acredita en tal alegación.

Primero, en razón a que, contrario a lo sostenido por el libelista, el manual de funciones sí fue tenido en cuenta por los juzgadores de instancia en orden a ofrecer sustento a la determinación adoptada.

Se pronunció el juzgador de primer grado en los siguientes términos:

“... las normas de orden legal o reglamentaria que rige la labor de los señores Heredia Guerrero y Sandoval Paloma está delimitado por el manual de funciones establecido al interior de la empresa afectada y donde se determina con claridad cuál era su deber, dirigidas a disciplinar su labor en la empresa afectada para evitar fuentes de riesgos.

En el cuaderno anexo 7, copia del manual de funciones, donde aparece el de jefe de la división financiera, cargo que precisamente desempeña el señor Víctor Manuel Heredia Guerrero (fl. 68)...”.

Seguidamente relaciona en detalle el juzgador cada una de las funciones asignadas al acusado y afirma que “... contrario a lo sostenido por la defensa y acusados, dentro del manual de funciones de los señores Heredia Guerrero y Sandoval Paloma, existían actividades de control de las actividades de los empleados gestores, promotores y partícipes de la actividad ilícita contra los recursos de la empresa estatal, las que si se hubieran observado con rigor, había permitido detectar a tiempo el operar fraudulento de estos y tomar la medidas de manera oportuna para impedir que ese obrar siguiera ocurriendo y su sanción correspondiente...”.

Concluyó el juzgador que “... este despacho comparte los argumentos tanto del Representante Fiscal como Ministerio Público (sic), en el sentido que frente al mandato que para ello imperaba conforme al manual de funciones, faltaron al deber objetivo de cuidado con el que debían obrar, más cuando desde antes que se iniciara la investigación penal, al interior de la empresa ya se tenía información de la actuación irregular de los promotores y gestores del ilícito...”.

A su vez, el Tribunal Superior se expresó de la siguiente manera:

“... entre las funciones asignadas el jefe de la división financiera se encuentra las de 1. Registrar, consolidar, analizar (...) la información financiera de la empresa (...); 2. Administrar en forma consolidada los recursos de la tesorería (...); 4. Velar por que las operaciones que se realicen en la empresa cuenten con los registros presupuestales; 5. Efectuar el seguimiento y control de los servicios prestados a la empresa por entidades del sector financiero; 6. Identificar y proponer acciones tendientes a solucionar desviaciones que se presenten en la administración de los recursos financieros de la empresa; 7. Implementar un subsistema de control de gestión y de control interno; 10. Evaluar y velar por la calidad de la interface contable y financiera SIF, previo su registro en el SIF...”.

Posteriormente ofreció el Tribunal Superior los argumentos acorde con los cuales concluyó que el acusado Heredia Guerrero incumplió el deber objetivo de cuidado que le era exigible al incumplir las funciones asignadas a su cargo.

Bien es sabido que las sentencias de primera y segunda instancia se integran y constituyen una unidad jurídica inescindible en todo aquello que no se contradigan, y en el presente evento es claro que cada una de ellas analizó en debida forma la prueba que echa de menos el libelista.

En tales condiciones, se tiene que no es verdad que los falladores de instancia no valoraron el manual de funciones inherentes al cargo desempeñado por el acusado. Lo que ocurre es que no razonaron como lo hace el libelista, precisamente porque consideraron con acierto que incumplió las obligaciones allí establecidas.

En segundo lugar, no tuvo en cuenta el libelista que, como es suficientemente sabido, el error de hecho por falso juicio de existencia no se estructura simplemente con la ausencia de mención expresa en la sentencia de determinadas pruebas, sino además resulta indispensable que se trate de la omisión de reconocimiento de elementos de juicio relevantes para modificar el sentido de la decisión, toda vez que en virtud del principio de selección probatoria(4), el juzgador no está obligado a estudiar ni a mencionar todas las pruebas allegadas al expediente, sino solo aquellas que considere valiosas para la determinación.

Así, si bien los juzgadores no se refirieron expresamente a la copia del auto emitido por la Contraloría dentro del proceso de responsabilidad fiscal, ninguna incertidumbre existe en torno a que ello obedeció a que esa prueba no podría desvirtuar la imputación delictiva, en cuanto es elemental que la responsabilidad penal es independiente de la fiscal y la disciplinaria, y por consiguiente si la Contraloría no evidencia la presencia de un daño patrimonial y ordena archivar el expediente o cesar el procedimiento fiscal, ello no significa indefectiblemente que el daño al bien o interés jurídico protegido por el ordenamiento jurídico penal no exista o no haya existido, pues incluso la falta de comprobación del perjuicio pecuniario puede obedecer a diversos factores, entre ellos, el reintegro, la caducidad, la prescripción, la ausencia de certeza o duda a favor del investigado, la defectuosa investigación fiscal, la inducción en error, la presencia de prueba falsa, etc., y nada impide en consecuencia que se llegue en las distintas jurisdicciones a conclusiones diferentes.

De modo que la incidencia del auto emitido por la entidad de control dentro del proceso de responsabilidad fiscal es irrelevante en la estructura probatoria de la sentencia penal, en la medida en que no demuestra lo que el censor expone.

Ahora bien, en cuanto se relaciona con los informes presentados por el procesado a la junta directiva y a los entes de control; las copias de los estados financieros de la electrificadora para las vigencias 2000 a 2004 y los informes de la ejecución presupuestal presentados a la junta, es indudable que su mención en la determinación impugnada, tampoco tendrían incidencia alguna, toda vez que así hubiera presentado los informes en mención, lo cierto es que no ejerció los controles necesarios para evitar que se produjera la apropiación ilícita de los dineros de la entidad.

Pasó por alto el demandante que la finalidad de alegar violación de la ley por no apreciarse una prueba obrante en el proceso, se concreta, en esencia, a demostrar que al excluirse su valoración, se descarta igualmente el hecho por ella establecido, por lo cual resulta indispensable que la impugnación se dirija específicamente a aquel o aquellos elementos de juicio que tengan la virtualidad de modificar las conclusiones del fallo, es decir, que sean trascendentes para los fines del juzgamiento, en cuanto así la irregularidad denunciada sea cierta, si las pruebas tenidas en cuenta son suficientes para fundamentar la determinación adoptada, la propuesta está llamada al fracaso.

No logró el impugnante, en consecuencia, acreditar la presencia de errores trascendentes que derribaran la doble presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo de segundo grado, motivo por el cual el reproche no está llamado a prosperar.

3. De otro extremo, en torno al falso juicio de identidad que también plantea en relación con la valoración de la prueba testimonial que sirvió de fundamento a la condena, específicamente la declaración rendida por Rosa Inés Fajardo, resulta del caso recordar que esta modalidad de error de hecho se configura cuando el funcionario de instancia al abordar el análisis de un determinado elemento de prueba, transforma, cercena o adiciona su contenido o contexto para otorgarle un alcance que en realidad no le corresponde, situación que necesariamente debe acreditar el demandante mediante la comparación de lo que dice el medio probatorio y la concreción que de su texto hicieron los juzgadores, resaltando adecuadamente en qué consistió el desacierto y cómo este repercutió definitivamente en la decisión adoptada, esto es, acreditar que sin la existencia del error denunciado la situación jurídica del procesado hubiera sido sustancialmente opuesta.

Si bien el censor transcribe el contenido del elemento de juicio que estima distorsionado, ninguna tergiversación probatoria en realidad acredita, por cuanto en lugar de poner al descubierto la ausencia de identidad o correspondencia entre el contenido de las pruebas y lo que el funcionario manifestó correspondía a su tenor, se limitó a la crítica de las conclusiones a las que llegó el funcionario con fundamento en un raciocinio deductivo que ciertamente tuvo como punto de partida la prueba señalada por el libelista, que tal y como lo resalta el concepto del Ministerio Público, en ningún momento admitió que el acusado hubiere cumplido con el deber objetivo de cuidado que le concernía.

Por el contrario, insistió en que Heredia Guerrero nunca realizó una auditoría ni cumplió con control alguno de las gestiones realizadas en la dependencia a su cargo.

Además, aun en el evento de admitirse que la declarante se hubiere arrepentido de su inicial versión, no sobra recordar que la retractación no destruye por si misma lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni convierte en verdad irrefutable lo dicho en sus nuevas intervenciones, pues tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia(5), en situaciones semejantes, como en todo aquello que interese a la credibilidad del testimonio, es imperioso llevar a cabo una labor objetiva y razonada de confrontación, más no de exclusión, con el propósito de definir en cuál de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad, toda vez que el declarante que se retracta de su inicial dicho, no lo hace gratuitamente, sino por algún motivo, que bien puede consistir en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o debido a un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió.

De ahí que la retractación solo pueda ser de recibo para el funcionario cuando la reflexión llevada a cabo respecto de esta permita concluir que corresponde a un acto natural, franco y serio de quien lo hace y, por sobre todo, cuando lo expuesto a última hora por el testigo sea creíble y guarde armonía con las demás comprobaciones del proceso.

Ninguna distorsión de la prueba testimonial reseñada por el recurrente se presentó, solo que al ser examinada en su real dimensión, llevó a los funcionarios de instancia a conclusión diferente de la esperada por la defensa, dado el alcance que le fue otorgado luego de ser analizada en conjunto con las demás pruebas que aparecen en el expediente.

Tampoco el demandante consigue acreditar la trascendencia del error denunciado, en cuyo propósito debió desquiciar la totalidad de la base de convicción tenida en cuenta por los funcionarios de instancia para dar sustento al fallo, por cuanto, como es sabido, de mantener vigencia al menos uno de los argumentos esgrimidos, el reproche se torna intrascendente.

Fácil es advertir que su oposición al examen probatorio del tribunal, la hace descansar únicamente en sus discrepancias con la valoración contenida en la sentencia impugnada, donde se llegó a conclusiones diferentes a las que pregona, pero sin entrar a demostrar el yerro que dio origen al falso juicio de identidad denunciado, motivo por el cual el reproche debe ser desestimado.

Cuarto cargo

Afirma en esta oportunidad el demandante que los funcionarios de instancia no evaluaron el Auto 396 del 26 de noviembre de 2004 emitido por la Contraloría General de la Republica, en el cual se indica que la suma de dinero faltante y que debía ser resarcida, asciende al monto de $ 584.007.181.oo, omisión que condujo a que se condenara a su representado al pago solidario de los daños materiales establecidos en la suma de $ 1.199.019.163.oo.

Tal y como se precisó en anteriores apartes de este pronunciamiento, cuando en sede de casación se invoca la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho en la apreciación de la prueba por falso juicio de existencia por omisión, lo pretendido es expresar que el tribunal, al proferir el fallo, omitió valorar el contenido material de un medio de prueba que figura en la actuación y que fue debidamente incorporado a la misma.

Además, ha señalado reiteradamente la Sala que el falso juicio de existencia por omisión no se configura cuando el juez, en aplicación del principio de selección probatoria, no hace mención expresa o un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus extremos asertivos, limitando su análisis a aquellos que considere importantes para la decisión(6).

En esta oportunidad, los funcionarios de instancia estimaron suficiente acudir al dictamen pericial y a los informes rendidos con fundamento en los peritajes practicados a los sistemas de registro SIEC YSIF, al igual que a algunos de los informes de la Contraloría, elementos de juicio con fundamento en los cuales llegó a la conclusión que la cifra definitiva objeto de apropiación ilegal, ascendió a $ 1.199.019.163.oo.

De otra parte, es del caso recordar que la responsabilidad penal es independiente de la fiscal, y por consiguiente las cifras allí acreditadas también pueden llegar a resultar diversas, y el juicio fiscal culminar con una orden de archivar el expediente o cesar el procedimiento de tal índole, sin que ello signifique que en el ámbito penal no se presentó un daño al bien o interés jurídico protegido.

El cargo formulado, por consiguiente, no prospera.

Cargo quinto

Cuestiona la condena al pago solidario por concepto de indemnización de perjuicios materiales en contra de su representado, pese a que la responsabilidad deducida en su contra fue a título de culpa y no de dolo.

En materia penal la responsabilidad es individual, y su consecuencia penal obedece a la misma naturaleza, lo cual significa que a los que intervienen en la ejecución de un delito, se les aplica la sanción según su grado de participación.

En cuanto hace referencia al mencionado fin preventivo general, en nuestro ordenamiento jurídico se concreta básicamente en la determinación de la sanción por parte del legislador con el fin de advertir a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible, la cual habrá de imponer el juez dentro de cierto ámbito de discrecionalidad.

Diferente es la situación en cuanto se relaciona con la obligación al pago solidario de la reparación de los daños o perjuicios que se hayan causado con el delito, tal y como se desprende del artículo 96 de la Ley 599 de 2000, acorde con el cual “... Los daños causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a responder...”.

La condena al pago de los perjuicios ocasionados opera para todos y cada uno de los partícipes en el hecho punible y bien procedió el sentenciador cuando independientemente del número de personas que participaron en su realización en este caso, a cada uno lo condenó al pago solidario de los perjuicios causados, conforme era un imperativo legal.

En tales condiciones, al haber sido condenado Heredia Guerrero como responsable del punible de peculado culposo, sin lugar a dudas es uno de los llamados a responder solidariamente por los perjuicios ocasionados con el delito.

El cargo formulado, por consiguiente, no está llamado a prosperar.

Cesación de procedimiento por extinción de la acción penal

El Estado pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena procede sin competencia en concreto, por lo cual el error en el que incurre no es propiamente in iudicando in iure, sino de actividad. En realidad, lo que se pone en entredicho es la legitimidad del juicio, sin perjuicio del derecho de defensa, ambos amparados constitucionalmente como garantías fundamentales.

No se discute que respecto de los delitos sancionados con pena privativa de la libertad de un tiempo menor, o que tengan descrita una sanción de naturaleza distinta, la acción penal prescribe en todo caso, por disposición legal, en cinco años contados a partir de la consumación si no se halla en firme la resolución de acusación, o de la interrupción con esta última determinación debidamente ejecutoriada sin que hubiera alcanzado firmeza la sentencia, según se trate de la fase instructiva o el juicio.

En esta oportunidad, el tiempo que ha transcurrido desde la firmeza de la acusación acredita que con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia objeto de impugnación, y antes de que la actuación arribara a esta corporación, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto de Jairo Fernando González Sierra, pero únicamente frente a las conductas punibles de falsedad material en documento público y falsedad en documento privado que le fueran atribuidos.

En efecto, la pena legalmente establecida para la falsedad que comete el particular en relación con documentos públicos, conforme está consagrado en el artículo 287 del Código Penal, oscila entre tres (3) y seis (6) años, y cuando se agrava la conducta por el uso, el máximo de seis (6) se incremente hasta la mitad, equivalente a nueve (9) años.

A su vez, la sanción prevista en el artículo 289 de la misma normatividad para el delito de falsedad en documento privado, se encuentra fijada de uno a seis años.

Así las cosas, en atención a la pena máxima prevista para estos punibles, es claro que cuando se interrumpe la prescripción con la resolución de acusación en firme, la prescripción en la etapa del juicio opera en cinco (5) años, vencimiento cumplido el 3 de abril de 2012, si se tiene en cuenta que aquella quedó en firme el 3 de abril de 2007, lo cual significa que a la fecha ha transcurrido el tiempo requerido para que opere el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

Prescrita la acción penal, por tratarse de una causal objetiva, al juez de primera o segunda instancia e incluso de la casación, solo le corresponde declararla, motivo por el cual se procederá en dicho sentido.

Lo anterior implica que, atendiendo a los derroteros trazados por los juzgadores de instancia en el proceso de dosificación punitiva, procede la readecuación para eliminar de la sanción impuesta a Jairo Fernando González Sierra, los cuarenta y cuatro (44) meses aplicados en razón de las conductas punibles de falsedad material en documento público y falsedad en documento privado ejecutadas en concurso.

Así, la pena privativa de la libertad de cien (100) meses ocho (8) días de prisión, quedará fijada en 56 meses ocho (8) días de prisión.

En relación con este aspecto la pena principal de multa no presenta ninguna modificación, toda vez que la misma fue impuesta con ocasión del delito de peculado por apropiación, luego se mantiene en ciento cincuenta y siete millones seiscientos quince mil trescientos setenta y un pesos ($ 157.615.371.oo), e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso idéntico al de la pena privativa de la libertad.

Diferente es la situación en relación con los demás procesados, en razón a que ejecutaron los delitos en su condición de servidores públicos en ejercicio de sus funciones, motivo por el cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte, lapso que aún no se ha cumplido.

Infracción al principio de derecho positivo de la legalidad de la pena

De otra parte, tanto el Juzgado como el Tribunal Superior, negaron al procesado Jairo Fernando González Sierra la condición de funcionario público, porque según consideraron su participación en los delitos tuvo lugar como cajero de una entidad bancaria particular.

Debido a ello los funcionarios de instancia, por su condición de interviniente, procedieron a la rebaja de una cuarta parte en el proceso de dosificación de la pena privativa de la libertad, pero no actuaron del mismo modo respecto de la pena principal de multa.

En vista de lo anterior, queda claro que los sentenciadores incurren en el error esencial y trascendente de no admitir la reducción de la pena imponible en una cuarta parte en relación con la pena de multa igual a la forma como se procedió respecto de la sanción de prisión en virtud del carácter de interviniente que se reconoció del procesado.

La definición de la sanción, propia del principio de legalidad que conlleva la doble connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano, se hace patente en la aplicación de la pena escrita y previa a la realización del hecho.

Así las cosas, ninguna duda queda que la determinación en concreto de la pena principal de multa desbordó los límites legales previstos en la legislación y se pone de manifiesto que en esa forma se vulneró el principio de legalidad de la pena, respecto del cual es sabido que un escrupuloso respeto se colma también al obtener un trato punitivo más benigno, motivo por el cual se impone la intervención oficiosa de la Sala en orden a subsanar e yerro en mención.

En razón de lo anterior, la pena de multa fijada en ciento cincuenta y siete millones seiscientos quince mil trescientos setenta y un pesos ($ 157.615.371.oo), ha de reducirse en una cuarta parte, esto es, en treinta y nueve millones cuatrocientos tres mil trescientos cuarenta y dos pesos con setenta y cinco centavos ($ 39.403.342.75), lo cual arroja como resultado que la multa que se ha de imponer al acusado corresponde a ciento dieciocho millones doscientos doce mil veintiocho pesos con veinticinco centavos ($ 118.212.028.25).

Por último, el Tribunal Superior reconoció a favor del acusado González Sierra la rebaja de pena por reintegro parcial de lo apropiado acorde con las previsiones del artículo 401 del Código Penal, y dispuso que dicho monto fuera descontado de la suma que debía cancelar como indemnización por los daños y perjuicios causados con el delito, no obstante lo cual la cifra en mención no fue disminuida del monto total de la condena en perjuicios, esto es, de los $ 1.199.019.163.oo, por lo que corresponde a la Sala acudir a la facultad oficiosa para subsanar la mencionada inconsistencia.

En tales condiciones, deducidos los veintinueve millones cuatrocientos diez mil veinte pesos ($ 29.410.020.oo) reintegrados por el acusado de los mil ciento noventa y nueve millones diecinueve mil ciento sesenta y tres pesos ($ 1.199.019.163.oo.) señalados, se concluye que la indemnización por los daños ocasionados con el ilícito corresponde a mil ciento sesenta y nueve millones seiscientos nueve mil ciento cuarenta y tres pesos ($ 1.169.609.143.oo), monto que deberá ser indexado al momento del pago, para lo que se concede un plazo de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria formal de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo impugnado con ocasión de los cargos formulados por el demandante.

2. DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción penal respecto de los delitos de falsedad material en documento público y falsedad en documento privado y ordenar la cesación del procedimiento adelantado a Jairo Fernando González Sierra, conforme con lo consignado en la motivación de esta providencia.

3. IMPONER en consecuencia al procesado Jairo Fernando González Sierra la pena de cincuenta y seis (56) meses ocho (8) días de prisión y ajustar la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al señalado para la pena privativa de la libertad, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

4. CASAR PARCIALMENTE Y DE MANERA OFICIOSA la sentencia de segunda instancia e imponer a Jairo Fernando González Sierra, multa en cuantía igual ciento dieciocho millones doscientos doce mil veintiocho pesos con veinticinco centavos ($ 118.212.028.25), según lo indicado en la parte motiva.

5. CASAR PARCIALMENTE Y DE MANERA OFICIOSA la sentencia recurrida para CONDENAR a FABIO VELÁSQUEZ DÍAZ, VÍCTOR MANUEL HEREDIA, JAIRO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA, CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA —CONAVI— Hoy BANCOLOMBIA y a la PREVISORA S.A., a pagar solidariamente a favor de la ELECTRIFICADORA DEL HUILA, la suma de mil ciento sesenta y nueve millones seiscientos nueve mil ciento cuarenta y tres pesos ($ 1.169.609.143.oo), por concepto de indemnización de perjuicios, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Mans Puigarnau, Jaime, Lógica para juristas, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1978, pág. 119.

(2) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 25 de octubre de 2001. Radicado 14647.

(3) Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia del 17 de enero de 2002. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. Radicado 15972.

(4) “... Lo que ocurre es que el juzgador, en virtud del principio de selección probatoria, no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino de aquellos que considere importantes para la decisión a tomar, de suerte que solo existirá error de hecho por omisión o mutilación de prueba, cuando aparezca claro que el medio, o un fragmento del mismo, fue realmente ignorado, siendo probatoriamente relevante...”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de octubre de 2003. Proceso 19737.

(5) Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia del 15 de junio de 1999. Radicado 10.547.

(6) Sentencia de 29 de octubre de 2003, radicación 19737.