Sentencia 39336 de agosto 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 39.336

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

Acta 028

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil doce.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Gilberto Pareja Ríos contra la sentencia del 31 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra la Empresa de Energía del Pacífico S.A. —ESP—, ‘EPSA ESP’ (antes Chidral S.A.).

I. Antecedentes

Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, Gilberto Pareja Ríos persiguió que la demandada le reintegrara los dineros que le adeuda desde marzo de 1985 por concepto de la pensión de jubilación convencional que le reconoció; a pagarle los intereses de mora causados desde el 1º de enero de 1994; y a continuarle pagando en su totalidad la referida pensión.

En lo que interesa al recurso, adujo que en razón de los servicios que le prestó a la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda. del 8 de octubre de 1962 al 30 de junio de 1979 en la mina ‘La Cascada’, le fue reconocida la pensión de jubilación establecida en el numeral 1º del artículo 6º de la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa para el bienio 1978-1980, mediante resolución de 9 de julio de 1979 por valor inicial de $6.336.75 mensuales; que la norma convencional no impuso restricción alguna o condición que en un futuro afectará su derecho; y que, cuando el ISS le otorgó la pensión de vejez a partir del 20 de abril de 1984, la empresa, que antes se denominaba Chidral S.A., a través de carta de 20 de marzo de 1985 le comunicó que había dispuesto compartir la prestación con la entidad de seguridad social, por ende, a partir de ese momento apenas le pagó el mayor valor.

II. Respuesta a la demanda

La demandada se opuso a todas las pretensiones, admitió los servicios aducidos por el actor para acceder a la pensión de jubilación pero con la precisión de que lo fueron por 7 años, 10 meses y 29 días en la mina ‘La Cascada’ y los restantes en ‘La Buitrera’, por lo que alegó que la pensión que le reconoció no era de origen convencional sino legal, dado que la disposición respectiva exigía 15 años de servicio en la anunciada mina ‘La Cascada’. Explicó la compartición del riesgo con el ISS, por haberlo afiliado y cotizado durante la relación laboral, invocando al respecto el artículo 5º del Decreto 2859 de 1966. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, carencia de acción o derecho y buena fe.

III. Sentencia de primera instancia

Fue proferida el 2 de marzo de 2005, y con ella el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, a quien se traslado el asunto por normas de descongestión. Dicho despacho declaró probada la excepción de ‘carencia de acción o derecho para demandar’, absolvió a la demandada de las pretensiones del actor y a este le impuso el pago de las costas.

IV. Sentencia del tribunal

Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por medio de la providencia atacada en casación, confirmó la de primer grado con costas a cargo del actor.

Esencialmente, para el juzgador la pensión reconocida al actor es de naturaleza legal, esto es, la contemplada por el numeral 3º del artículo 69 del Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, dado que si bien no prestó sus servicios como trabajador oficial por 20 años, sí lo hizo por no menos de 15 en las actividades señaladas en los literales c) y d) de la misma disposición, esto es, como trabajador oficial de empresa minera que labora en socavones. Para apoyar su aserto copió los fragmentos que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 20 de abril de 2007 (Rad. 29.470).

Y la compartibilidad con el ISS la encontró respaldada en la sentencia de la Corte de 2 de septiembre de 2004 (Rad. 21.683), la cual copió in extenso. Dijo así, en conclusión, que por ser la pensión de origen legal era compartible con la entidad de seguridad social.

V. El recurso de casación

Interpuesto por el actor en las instancias, en la demanda con la que sustenta el recurso, que no fue replicado, pretende que se case la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia, se proceda conforme lo pidió en la demanda inicial.

Con tal propósito le formula dos cargos que por ser complementarios, servirse de similares argumentos y perseguir el mismo objeto, se resolverán conjuntamente por la Corte.

VI. Primer cargo

Acusa la sentencia del tribunal de aplicar indebidamente los artículos 1º, 2º, 25, 48, 53 y 228 de la Constitución Política, 3º, 10, 16, 21, 23, 55, 56, 57-4, 149, 150, 193, 467, 468 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo; 58, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 8º de la Ley 153 de 1887; 174, 175, 177, 187, 268, 276 y 279 del Código de Procedimiento Civil; 1º del Decreto 3041 de 1966; 3º y 27 del Decreto 3135 de 1968; y la convención colectiva de trabajo vigente para 1978-1980 en su artículo 6º y lo acuerdos 29 de 1985 y 49 de 1990 del ISS, en su artículo 18.

Como errores manifiestos de hecho singulariza los siguientes:

“1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida mediante resolución número 828 del día 9 de julio de 1979 por la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda., hoy Empresa de Energía del Pacífico S.A. ‘EPSA ESP’ es de carácter legal.

2) no dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida mediante resolución número 828 del día 9 de julio de 1979 por la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda., hoy Empresa de Energía del Pacífico S.A. ‘EPSA ESP’, es de carácter convencional.

3) Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida por la empresa demandada debe ser compartida con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales por cuanto dicha pensión no se sometió a condición resolutoria alguna ni la sometió a ser compartida con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

4) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por la empresa aquí demandada, se reconoció mediante la convención colectiva de trabajo del día 10 de agosto de 1978, artículo 6º folios 168 a 178 de este expediente, lo cual de acuerdo con el Acuerdo 29 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 de 1985, la compartibilidad de las pensiones solo surgió a partir del día 17 de octubre de 1985.

5) Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa aquí demandada, no adeuda incrementos convencionales y mesadas adicionales que por ley le corresponde al demandante.

6) No dar por demostrado, estándolo, que la empresa aquí demandada sí adeuda incrementos convencionales y mesadas adicionales que por ley le corresponde al demandante.

7) Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa aquí demandada no adeuda ninguna suma de dinero diferente de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez.

8) No dar por demostrado, estándolo, que la empresa aquí demandada por retener mesadas pensionales y adicionales convencionales debe intereses de mora que se hayan causado desde el mes de marzo de 1985”.

Indica el recurrente que el tribunal dejó de apreciar que en la convención colectiva de trabajo obrante a folios 168 a 178, particularmente en su artículo 6º, se estableció la pensión de jubilación que le fue reconocida, por haber laborado en los socavones de la mina ‘La Cascada’, por más de 15 años y cumplir 50 años de edad, por manera que es especial y no puede confundirse con la pensión legal.

Sostiene que el juzgador no advirtió que la compartibilidad pensional apenas surgió con el Acuerdo 29 de 1985, siempre y cuando el empleador continuara cotizando a nombre del trabajador para los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, y en la Resolución 828 de 9 de julio de 1979, anterior al referido Acuerdo 29 de 1985, mediante la cual se le reconoció la pensión, se dejó anotado que sería afiliado al ISS, pero apenas para que fuera beneficiario como pensionado para aspectos de salud (fl. 120). De suerte que si la empleadora no siguió cotizando para los riesgos de IVM no podía predicarse la compartibilidad de la prestación.

En el capítulo que titula ‘demostración del cargo’ afirma que en la dicha resolución no se expresó que la pensión se reconociera con fundamento en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, como lo indicó el tribunal, sino en la citada norma convencional; y que si el ISS le otorgó la pensión de vejez fue por otras razones, pues luego de ser pensionado la empleadora solo cotizó para salud.

VII. Segundo cargo

Acusa la aplicación indebida, por vía directa, de los artículos 1º, 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 77 del Decreto 1848 de 1969; y 13, 25, 53, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Política; y de la Ley 9ª de 1946 y los acuerdos del ISS, 224 DE 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, 29 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año y 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de esa anualidad.

En la demostración del cargo dice que el tribunal aplicó indebidamente las normas que incluye en la proposición jurídica, porque equivocadamente partió de la idea de que su pensión era de origen legal y se apoyó para ello en una sentencia de la Corte que considera la compartibilidad de este tipo de prestaciones, pero olvidó que según la resolución en que se le reconoció esta es de naturaleza extralegal por ser convencional.

Alega que su pensión supera ampliamente las exigencias previstas por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969. Además, desconoció que para que se produzca el fenómeno de la compartibilidad pensional se requiere que el empleador continúe cotizando para pensiones y en su caso solamente lo hizo para salud. Además, para el 9 de julio de 1979, cuando le reconoció la pensión, no existía la compartibilidad de pensiones extralegales, razón por la cual la cláusula que introdujo en la resolución mediante la cual la reconoció con el objeto de que fuera compartida es ineficaz.

VIII. Consideraciones de la Corte

Antes de resolver las acusaciones que involucran los cargos respecto del carácter de la pensión de jubilación reconocida por la demandada al recurrente, y su vocación de ser o no compartible con la entidad de seguridad social al otorgar al mismo la pensión de vejez, supuestos de los que hay que partirse en este fallo, por no haber sido objeto de debate que al actor se le reconoció una pensión de jubilación por parte de la demandada mediante Resolución 828 de 9 de julio de 1979 (fls. 118 a 121), y el Instituto de Seguros Sociales hizo lo propio respecto de la pensión de vejez por Resolución 536 de 14 de febrero de 1985 (fls. 122 a 124), importa a la Corte resaltar, por una parte, que constituyen dislates técnicos de los cargos el que en la proposición jurídica de los mismos se incluyan normas de alcance particular, como lo son las contenidas en las convenciones colectivas de trabajo, o se indiquen como violados cuerpos normativos como los acuerdos expedidos por el ISS o aún leyes como la 9 ª de 1946, sin individualizar los preceptos que supuestamente el tribunal violó en su fallo.

Por otra parte, que se propongan como errores manifiestos de hecho, los cuales comportan según la jurisprudencia, defectos de valoración de singulares medios de prueba en cuanto a si fueron dejados de apreciar, o apreciados con error o aún producto de una suposición de prueba, yerros de carácter jurídico o, a lo sumo, conclusiones obtenidas luego de los análisis probatorios y jurídicos que competen a la parte considerativa de la sentencia, los que no lo son, tal como establecer si una pensión es de carácter legal o convencional, si debe o no ser compartida entre un empleador y una entidad de seguridad social, si el fenómeno de compartibilidad pensional es único y a partir de determinada fecha, o si se tienen o no obligaciones legales de particular naturaleza, tal como pasa en el primer cargo de la demanda de casación.

Igualmente, que se oriente el ataque contra la sentencia del tribunal por la vía directa de violación de la ley, pero al intentar demostrarlo se entremezclen argumentos jurídicos con fácticos, como ocurre en el segundo de los cargos, en el cual a pesar de atribuirse al fallo de la alzada la aplicación indebida, por vía directa, de específicos preceptos, en su demostración se alude a la observación del contenido de la resolución pensional del actor y de la norma convencional en que se concibe el derecho.

Precisados los antedichos defectos técnicos de los cargos, de lo que de ellos resta en atención a la técnica del recurso, vistos de manera conjunta según lo permitido por los numerales 2º y 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en norma permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, bien puede concluirse el notorio yerro del tribunal al tener por legal la pensión de jubilación del actor, no obstante que del texto de la Resolución 828 de 9 de julio de 1979, mediante la cual se la reconoció, emerge indubitable que lo fue “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º, numeral 1º, título jubilación, de la convención colectiva de trabajo, suscrita en la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda. y su sindicato de base, el 10 de agosto de 1978, [dado que], el señor Gilberto Pareja Ríos, tiene derecho a gozar de la pensión de jubilación, pues ha acreditado los 15 (quince) años de servicios en los socavones de la Mina La Cascada y los 50 (cincuenta) años de edad” —folio 119—; así como que el citado artículo 6º convencional expresamente previó que “a partir de la firma de la presente convención colectiva de trabajo, para los trabajadores que laboran en los socavones de la Mina La Cascada, la empresa les reconocerá la pensión de jubilación al completar quince (15) años de servicio continuos o discontinuos en el fondo de la mina de la empresa, al completar los 50 (cincuenta) años de edad” —folio 178—.

Por manera que, habiendo acreditado el actor a la demandada 16 años, 8 meses y 23 días de servicio, según la resolución emitida por esta, entre ellos los 15 exigidos por el artículo 6º de la mentada convención colectiva de trabajo, vigente para cuando dictó la referida resolución, y los 50 años de edad allí también requeridos, se cae de su peso que la pensión no fuera la convencional que explícitamente le reconoció.

Superado el primer cuestionamiento resta recordar, en cuanto toca con el segundo, esto es, el de la compartición pensional entre empleadores y el Instituto de Seguros Sociales, cuando los primeros reconocieron pensiones de jubilación extralegales con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y el segundo posteriormente otorgó a los mismos pensionados la pensión de vejez pero por menor valor; y en el acto de creación de la pensión de jubilación —no el de su reconocimiento, sino aquel que dio origen al derecho, verbigracia, la convención colectiva de trabajo, el laudo arbitral, el pacto colectivo, etc.—, no se consignó su compartibilidad, que este ya ha sido tema suficientemente abordado y definido por la Corte, entre otras muchas en sentencia de 31 de mayo de 2005 (Rad. 24.424), que aquí es necesario reiterar, en el sentido de que solo a partir de la indicada fecha es dable hablar de una disposición legal de la mentada compartibilidad. Así se expresó la Corte:

“El punto que en realidad se discute tiene que ver con el alcance del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, pues mientras el ad quem aduce que solamente a partir de la expedición de esta normativa es posible la compartibilidad de las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con la de vejez que llegue a reconocer el ISS, de donde dedujo que las pensiones convencionales otorgadas antes de esa fecha son compatibles y no compartibles, el impugnante sostiene que la compartibilidad incorporada en el Acuerdo 224 de 1966 se aplica a todo tipo de pensiones dada la subrogación del riesgo y de prestaciones que implicó la aparición de los seguros sociales en el país, situación que fue reafirmada con la expedición del Acuerdo 029 del ISS.

Analizada la cuestión desde el punto de vista del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, es evidente que ninguna razón tiene el recurrente, por cuanto una lectura atenta de esta disposición lleva al convencimiento de que la misma se refiere a las pensiones extralegales que se reconozcan a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe el citado acuerdo y no a las otorgadas con anterioridad. Y como el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 29, fue publicado el 17 de octubre de 1985, es obvio que la compartibilidad a que se refiere la norma en examen solo es aplicable a las pensiones extralegales reconocidas a partir de ese momento.

El anterior entendimiento no cambia ni se altera si se amplía el análisis a las demás disposiciones enunciadas por la censura, porque tales preceptos se refieren a la subrogación de pensiones de carácter legal y no a las convencionales, como insistentemente ha dicho esta corporación, de tal suerte que la compartibilidad allí establecida era aplicable a las pensiones legales en las precisas hipótesis a que aluden esas normativas.

Para mayor ilustración vale la pena traer a colación que si bien históricamente hubo diferencias sobre el tema de la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, al punto de que las dos secciones en que otrora se dividía la Sala de Casación Laboral mantenían posiciones antagónicas, hoy el punto es pacífico.

En efecto, en sentencia de 30 de septiembre de 1987 (Exp. 1483) proferida por la extinta Sección Primera, se dijo:

A pesar de que al acuerdo convencional transcrito no se le hubiese puesto exigencia alguna, no por ello pierde la pensión todas las prerrogativas concedidas por la ley a los jubilados, por cuanto con esta prestación se busca compensar la pérdida de la capacidad laborativa, que se da a causa del avance en la edad biológica, con el consecuente desgaste del organismo humano, sin tener derecho a una nueva pensión adicional.

La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que este asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición.

No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales, según los reglamentos.

Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto —se repite— la que cubre la seguridad social remplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala.

(...).

En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $11.855 mensuales. La circunstancia precedente motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $29.055 mensuales.

Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el ISS al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo”.

“Criterio que en términos generales fue ratificado en la sentencia de la misma sección del 5 de diciembre de 1991 (Rad. 4606).

Sin embargo, unos días más tarde la también extinta Sección Segunda expuso una tesis contraria, así en sentencia del 11 de diciembre de 1991 (Exp. 4441) manifestó:

Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el tribunal superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral solo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad —acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero—, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social.

Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador”.

“La anotada disparidad de criterios ya aparece zanjada en la sentencia del 8 de agosto de 1997 (Rad. 9444), reiterada y ampliada en fallos del 30 de noviembre de 1999 (Exp. 12461), 18 de septiembre de 2000 (Exp. 14.240) y del 30 de enero de 2001 (Rad. 14.207), siendo la posición expuesta en estas providencias la actualmente predominante. En la última de las citadas se dijo:

En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, Radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente:

3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de este no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (Rad. 12461, nov. 30/99). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 29 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez”.

“Más adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, Radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos:

La anterior disposición se hizo más explícita en el Decreto 758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 49 del 1º de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: <Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el Decreto 2879 de 1985 en el Diario Oficial 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (resaltado fuera del texto).

<PAR.—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales>.

Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS.

En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad solo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, solo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones —salvo acuerdo expreso en contrario—, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente esta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.

Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas”.

“De manera que el tribunal no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye, cuando concluyó que para la fecha en que se reconoció la pensión convencional al actor (año/79) no existía norma legal que permitiera compartir las pensiones extralegales sino que estas eran compatibles con la de vejez salvo que en el acuerdo o acto jurídico en que se reconoció se hubiese pactado su compartibilidad, porque ese es el entendimiento que ha dado la Corte al compendio normativo que regula la materia”.

Y en sentencia de 24 de febrero de 2009 (Rad. 34.121), sobre la aludida temática así también se dijo por la corporación:

“Por otra parte, y para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el seguro social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.

Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, Radicado 9444, en la cual se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera:

Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación:

1. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el ISS.

La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ...”.

A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ...”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ...”.

“Corrobora lo anterior la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8º, 24, 43 y 48 del Decreto Extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a) de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b) por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (resalta ahora la Sala).

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el ISS de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del Código Laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación ... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” (resaltado fuera del texto).

“Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto-Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5º dispuso: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, solo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

PAR. 1º—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

“La anterior disposición se hizo más explícita en el Decreto 758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 49 del 1º de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el Decreto 2879 de 1985 en el Diario Oficial 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (resaltado fuera del texto).

PAR.—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS.

En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad solo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, solo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones —salvo acuerdo expreso en contrario—, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente esta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.

Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como este, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

(...).

3. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 Rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1º de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del ISS, habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al ISS fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el ISS”.

“Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que solo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 29 de 1985 (aprobado por D. 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para efectos de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir.

Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos de que las partes acuerden expresamente someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas.

Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad.

De tal suerte que el punto quedaba diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho. El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición.

Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición.

El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado. Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios.

Ahora bien; si la pensión extralegal (contractual, convencional o unilateral) era sometida a la condición resolutoria de su subrogación por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si esta fuere inferior, es evidente que a la voluntad de las partes habría de estarse, sin que fuese dable a ninguna de ellas, desconocerla luego unilateralmente.

Conforme se anunció, el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento.

Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que estas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquella, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria.

La misma concepción aparece plasmada en el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, norma aplicable para cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez al actor, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985.

De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada después del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones —la voluntaria y la de vejez— fuesen compatibles.

Perfectamente claro se exhibe que, a partir del Acuerdo 29 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto.

De lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que esta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador solo está obligado a cubrir la diferencia.

Por consiguiente, el cargo no resulta airoso”.

En consecuencia, por cuanto el tribunal incurrió en los yerros de considerar que la pensión del actor no era de carácter convencional sino legal y que, por tanto, debía ser compartida entre la empleadora demandada y el Instituto de Seguros Sociales, a partir de cuando la entidad de seguridad social otorgó a aquel la pensión de vejez, se casará el fallo atacado.

IX. Consideraciones de instancia

El juzgado absolvió al demandado, por cuanto no empece(sic) tener por convencional la pensión de actor, en atención al artículo 6 º de la convención colectiva de trabajo vigente para su reconocimiento, cuando le fue otorgada la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales se produjo su compartición, habida cuenta de que “pese a su coexistencia, hubo una manifestación de compartibilidad desde el año de 1979 en resolución administrativa en firme que no puede ser desconocida por el demandante y que además no está en contravía son las disposiciones legales que en ese momento regulaban el tema”. En otros términos, porque dio validez al artículo segundo de la Resolución 828 de 9 de julio de 1979, mediante la cual la empresa reconoció la dicha pensión de jubilación convencional al actor, y que en lo pertinente reza: “ART. 2º—Cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca pensión por vejez (...), solo quedará a cargo de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá, Ltda., la diferencia de pensiones a que hubiere lugar, en caso de que dicho reconocimiento fue inferior a la pensión de jubilación (...)”.

Para resolver la alzada planteada por el demandante con el argumento de que dicha cláusula es ineficaz, pues no aparece en la norma convencional que le dio vida a la pensión cuyo pago total se reclama, basta decir que le asiste toda razón en cuanto a que la jurisprudencia ha restado validez a tal tipo de estipulaciones cuando quiera que son fruto de una posición unilateral de la empresa frente a la cláusula convencional que creó la prestación.

En efecto, en lo atinente a la validez de las cláusulas que unilateralmente el empleador introduce en el acto de reconocimiento de la pensión convencional para limitar la vigencia de la prestación contra lo previsto en el texto del documento de creación consensuada del derecho, en sentencia de 1º de abril de 2008 (Rad. 33.241), asentó esta Sala de casación:

“Frente a lo plasmado en el numeral 5º de la parte resolutiva de la Resolución 3 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el ISS, como lo ha expuesto en varias oportunidades esta corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho.

En sentencia de 3 de mayo de 2005, Radicación 24014, reiterada recientemente en la de 21 de noviembre de 2007, Radicación 31998 expresó la Sala textualmente:

En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad”.

De suerte que, para este caso, siendo incontrovertido que la pensión convencional le fue reconocida al actor a partir del 1º de julio de 1979, por medio de la Resolución 828 de 9 de julio del mismo año; y que la demanda no acreditó que en el precepto convencional en que se originó se pactó compartibilidad o temporalidad alguna, el juzgador de primer grado incurrió en los dislates jurídicos que se le atribuyen por el recurrente en la alzada, al concluir que aquella era compartible con la de vejez que posteriormente le otorgó el ISS.

Por lo anotado se revocará el fallo del juzgado para, en su lugar, declarar la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante por la demandada y el Instituto de seguros Sociales.

Como se excepcionó por la demandada la prescripción de conformidad con los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se declarará parcialmente probada, respecto de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 7 de febrero de 2000, dado que la si bien la demanda inicial fue presentada ante la Oficina Judicial para su reparto al despacho de origen en la misma fecha y mes del año 2003, aparece de los folios 28 y 29 del expediente que el actor elevó reclamación del derecho ante su ex empleadora el 7 de febrero de 2003 y esta lo negó el 20 de febrero siguiente. Las demás excepciones se tienen por así resueltas.

Por lo tanto, se ordenará que la demandada pague la totalidad de la mesada pensional de la pensión de jubilación que reconoció al actor por Resolución 828 de 9 de julio de 1979, a partir de la ejecutoria del fallo y hacía el futuro sin compartirla con el Instituto de Seguros Sociales, con los reajustes legales a que haya lugar; y a pagarle las diferencias de las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 7 de febrero de 2000, pues las anteriores están prescritas.

Por último, se mantendrá la absolución respecto de los intereses moratorios solicitados en el libelo introductorio, habida consideración de no aparecer previstos en la disposición convencional que dio lugar a la prestación en discusión, y que los señalados en la ley lo son exclusivamente para pensiones concebidas en el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 —artículo 141—.

Por tener prosperidad el recurso no se impondrán costas en casación. Las de las instancias a cargo de la demandada. Las señalarán los respectivos juzgadores.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 31 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario promovido por Gilberto Pareja Ríos contra la Empresa de Energía del Pacífico S.A. —ESP—, ‘EPSA ESP’ (antes Chidral S.A.). En sede de instancia, REVOCA la dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de la misma ciudad el 2 de marzo de 2005 para, en su lugar, DECLARAR que las pensiones reconocidas por la demandada y el Instituto de Seguros Sociales al actor son compatibles y, en consecuencia, CONDENAR a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. —ESP—, ‘EPSA ESP’ (antes Chidral S.A.) a pagar la totalidad de la mesada pensional de la pensión de jubilación que reconoció al actor por Resolución 828 de 9 de julio de 1979, a partir de la ejecutoria del fallo y hacía el futuro sin compartirla con el Instituto de Seguros Sociales, con los reajustes legales a que haya lugar; y a pagarle las diferencias de las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 7 de febrero de 2000, pues las anteriores están prescritas. NO LA REVOCA EN LO DEMÁS.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Rigoberto Echeverri Bueno—Carlos Ernesto Molina Monsalve—Francisco Javier Ricaurte Gómez.