Sentencia 39339 de marzo 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta 78

Bogotá D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Pese a la formal independencia que el casacionista dio a los cuatro cargos propuestos contra la sentencia impugnada, bajo el mismo supuesto de ataque consistente en error de hecho por falso juicio de identidad, todos los reproches apuntan a refutar la concurrencia típica del delito de peculado imputado a Guillermo Sarmiento Lozano, la mayoría de veces tras acudir a motivos que se reiteran, pero que en general tienen que ver con la responsabilidad de las directivas de los bancos frente al recaudo de impuestos, la disponibilidad de dichos recursos una vez consignados en las diversas entidades autorizadas, el legítimo pago que el Selfin S.A. hiciera a los titulares de derechos del banco y la precariedad en la intervención del procesado sobre la base que el convenio celebrado entre Selfin S.A. y la DIAN no generaba para este una relación funcional.

1. La primera censura rechaza la imputación del delito de peculado por apropiación en cabeza de Guillermo Sarmiento Lozano, dada su condición de presidente del Banco Selfin S.A., a quien se atribuye haberse apropiado de más de ocho mil millones de pesos producto del recaudo de impuestos, bajo el entendido que no se le podía considerar servidor público, acorde con las pruebas aportadas y/o, conforme al cuarto reproche, que careció de cualquier relación funcional y que por ende no tenía los bienes del Estado bajo su administración, tenencia o custodia.

Lo primero que hay que advertir, como de manera profusa lo ha decantado la doctrina de la Corte,(1) es que bien bajo la comprensión del texto original contenido en el artículo 63 del Código Penal de 1980, o el modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, o la descripción del artículo 20 de la Ley 599 de 2000 y en todo caso en términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, que nunca entendió la Corte derogado por el Código Penal de 2000,(2) los particulares en tanto desempeñen funciones públicas, de manera permanente o transitoria y dada la naturaleza de la función cumplida, para efectos de la ley penal debían asimilarse a servidores públicos, bien se trate de titulares de funciones adquiridas a través de vínculos contractuales, o concesiones, o por administración delegada en el manejo de bienes o recursos, con la única excepción derivada de aquellos contratos de obras públicas o frente a labores estrictamente materiales de suministro de bienes o servicios, compraventa de bienes muebles, etc., supuestos en los cuales no abandonan su condición original de particulares.

2. La Corte en relación con convenios celebrados entre la DIAN y entidades bancarias, relativos al recaudo de impuestos, concluyó que si se produce apropiación de esos fondos se incurre en el delito de peculado(3).

3. Sabido que la función administrativa relacionada con el recaudo de impuestos corresponde al Presidente de la República, de acuerdo con el artículo 189-20 de la Constitución y que se trata de una función generalmente delegada a través de la DIAN mediante la celebración de convenios, a las entidades bancarias.

Precisamente al discernimiento de esta clase de funciones públicas es al que se refiere la parte final del artículo 123 ibídem cuando señala que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”, de manera tal que dada la naturaleza de la función recaudadora se está en estos casos frente a una de aquellas hipótesis que por antonomasia vincula al particular con las obligaciones y las responsabilidades civiles, penales y disciplinarias propias de un servidor público.

4. En contraste con estos supuestos, el actor afirma tergiversado el convenio que asumió el Banco Selfin S.A. con la DIAN para el recaudo de impuestos, con el endeble y superado argumento según el cual dicho acto dice autorizar a la entidad bancaria y no al presidente de la misma, como si la representación no estuviera en cabeza de este y en una ingenua propuesta de responsabilizar a la persona jurídica por los actos de sus directivas, esfuerzo manifiestamente inútil por pretender darle actualidad a la discusión dogmática sobre el ámbito de responsabilidad que cabe a la persona jurídica, pese a estar suficientemente depurado en el plano teórico del debate que las personas jurídicas no pueden realizar ‘conductas’ con relevancia jurídico-penal, por carecer de voluntad propia, y por ende pasible de culpabilidad, que es solo predicable, como se sabe, de las personas naturales.

Esta clase de propuestas no hacen cosa distinta que intentar confundir la estructura organizacional de la persona jurídica, con los individuos que a su nombre y en su representación toman las decisiones vinculantes, que son, en consecuencia, quienes están llamados a responder, entre otros, al derecho penal.

5. O sostener, con el mismo argumento del error de identidad acusado, que la misiva dirigida a la DIAN mediante la cual se solicitaba autorización para el recaudo de impuestos la elevó otro directivo, sin reparar en el poder vinculante que la misma tenía para Guillermo Sarmiento Lozano, presidente del Banco Selfin S.A., para el momento en que se reputa consolidado el delito de peculado, como si la representación de la entidad pudiera entenderse solo para ciertos efectos y no, precisamente, para aquellos que derivados de la Resolución 770 del 22 de marzo de 1995 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público(4) y la Resolución 0878 del 22 de mayo de 1997, que en concreto autorizó al Selfin S.A. para dicha actividad, al ingresarlo al sistema de recepción de documentos y recaudo de tributos.

Ninguna de estas pruebas, desde luego, fue tergiversada en su estudio por los sentenciadores, en atención a que la vinculación de Guillermo Sarmiento Lozano como directo responsable de una función pública en el manejo de caudales públicos por vía de su recaudo no se restringe por el hecho de no ser quien elevó la petición a la DIAN para ser inscrito el Selfin S.A., o que la autorización no saliera a su nombre, según con manifiesta precariedad en su alcance jurídico y mera literalidad del contenido de estos actos aduce el actor, pues las obligaciones y responsabilidades del imputado dada su calidad de presidente del Selfin S.A., devienen de las normas estatutarias y escrituras públicas de constitución de dicha sociedad como banco y no por cuanto el sentenciador se haya inventado una nueva forma de servidor público “mediante herencia o sucesión de cargos”, al tenor de lo aducido por el libelista, máxime cuando ya se precisó que por la índole de la actividad cumplida es incontrovertible la asimilación que a servidor público le correspondía.

Tampoco merece encomiable detenimiento la afirmación según la cual la sentencia también incurrió en tergiversación de los artículos 800 y 801 del estatuto tributario, no solo por la obviedad de no ser propio del error acusado un pretendido falseamiento del contenido de la ley (que corresponde a la vía directa de su quebranto), sino por cuanto la referencia que se hace a este tema simplemente porfía en que como la ley dice que el recaudo de impuesto se hará “a través de bancos”, también por este motivo estaría relevado de responsabilidad penal el acusado, aun cuando precisamente fuera su representante legal. El argumento es a todas luces deleznable.

6. El segundo ataque retoma la Resolución 770 en mención, para aducir que fue falseada, ahora desde la perspectiva según la cual si el Selfin S.A. tenía plena disponibilidad de los recursos, lo cual los propios preceptos reglamentarios señalan, no podían ser objeto de apropiación, como supuesto de la acción típica del peculado imputado.

Es inocultable que por las funciones discernidas al banco Selfin S.A., este podía utilizar los dineros recaudados durante el periodo en que todavía no se cumplían las fechas límites para su consignación.

También que dada la naturaleza del dinero como bien fungible, que según se sabe no puede hacerse uso adecuado sin consumirlo, o como dice el artículo 663 del Código Civil “no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”, inexorablemente tales recursos podían ser manejados por el banco, sin que en todo caso esto significara que dentro de los estrictos plazos de 19 días no se tuvieran que consignar en las arcas públicas, pues pese a la característica que le es propia a esta especie de bienes, en el caso concreto nunca dejaron de configurar recursos públicos del Estado en forma tal que la precariedad de su empleo no podía menguar la relación jurídica de la que emanaba el cumplimiento del objeto contractual del convenio de autorización para su recaudo.

Al margen de que la contraprestación consistiera en el manejo precario de esos dineros públicos, condición que tenían habida cuenta que el propio artículo 803 del estatuto tributario al fijar la fecha en que se entiende pagado el impuesto precisa con toda claridad que “Se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquella en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de impuestos nacionales o a los bancos autorizados...”, es un hecho que en relación con los mismos debía no solo tenerse plena disponibilidad sino proceder a su consignación dentro de los plazos estipulados.

7. Precisamente en la circunstancia de haber dispuesto de tales recursos, conforme aduce el casacionista en el tercer cargo para reputar tergiversadas las pruebas demostrativas de que los citados dineros sirvieron para cancelar obligaciones legítimas con terceros y aun aceptando que la integridad de los haberes públicos en miles de millones tuvieron esa destinación, nada distinto logra con este argumento el actor que evidenciar la apropiación que de los mismos se hizo para cubrir las sumas destacadas, sin que en condiciones semejantes esa circunstancia, de asumirse cierta y entonces haberse presentado, pueda obrar en favor de la conducta objeto de confrontación penal.

No se trató, en la forma como lo asume la demanda, de una jurídica y materialmente imposible “apropiación propia”, pues como ya se advirtió, era para el banco y sus directivas imperativo contar con las sumas destinadas a cubrir los distintos rubros a que pertenecían, con mayor razón aquellas que en desarrollo de la función pública de recaudación tributaria habían entrado a sus cuentas.

En las condiciones señaladas los cargos devienen imprósperos.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede ningún recurso».

(1) Casaciones 19695 de 2005, 23872 de 2006, 21926 de 2008, 29990 de 2010, 30170 de 2011 y 38695 de 2012, entre otras.

(2) Casación 12839 de 2004.

(3) “Precisado lo anterior, es palmario que la operación adelantada por el Banco Andino Colombia en desarrollo del convenio de recaudo de impuestos de los contribuyentes suscrito con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no corresponde a una actividad de intermediación financiera, pues se trata de dinero público recibido por disposición del ejecutivo, dentro de la facultad de delegación de una función estrictamente pública.

(...)

...es claro que el dinero recaudado por concepto de pago de impuestos por parte de los contribuyentes no era recibido por el Banco Andino en calidad de custodio o de “mera tenencia”, pues como lo señala el recurrente, por tratarse de un bien fungible ingresaba a las arcas de la entidad financiera como valor total dentro del concepto de unidad de caja.

Al dejar de cumplir con esa obligación convencional dentro de las fechas estipuladas y en su lugar utilizarlos para pagar obligaciones adquiridas previamente, lo que solo hace quien se considera su dueño, como correctamente lo colige el tribunal, pone de manifiesto el propósito de apropiación inherente al delito de peculado por apropiación”. Casación 30170 de 2011.

(4) Por la cual se dictaron disposiciones para el proceso de recepción de las declaraciones y el recaudo de los impuestos, anticipos, sanciones, intereses y demás tributos administrados por la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de instituciones financieras.