Sentencia 39352 de noviembre 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 417

Segunda instancia 39352

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Harold Gamboa Velásquez

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el exjuez primero laboral del circuito de Buenaventura, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

2. Cuestión previa.

Sin perjuicio de la garantía de non reformatio in pejus que ampara al procesado por fungir como único apelante la Corte considera necesario hacer la siguiente precisión.

Como quiera que el Tribunal de Buga considera que la cuantía de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros por los que aquí se procedió está determinada por el valor de lo apropiado al momento de cancelarse alguna, no así todas, las órdenes de pago emitidas por el acusado en cada uno de los fallos laborales manifiestamente contrarios a la ley, porque estima que es allí donde se dispone jurídicamente del bien, toda vez que cesarle el procedimiento al acusado por prescripción de la acción penal respecto la conducta punible en cita originado en el proceso ordinario laboral adelantado por Wilfrido Payán Angulo, afirmó:

“Dentro del plenario se allegó prueba documental del proceso ordinario laboral en el que actuó como demandante Wilfrido Payan Angulo al cual se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución 2459 del 20 de marzo de 1981 por valor de $ 37.598,28 mensuales, reajustada conforme la Ley 71 de 1988 asciende a $ 66.815,16 mensuales, más la suma de $ 2.219.321,20 por concepto de diferencia de pensión reajustada.

Con el título judicial 7444956 del año 1994 el procesado ordenó el pago de $ 2.851.817,74 a favor del apoderado judicial del demandante. El pago de la anterior sentencia proferida por el procesado Gamboa Velásquez se efectuó con la Resolución 706 del 12 de julio de 1994 por valor de $ 2.851.817,54, cancelado con la nota débito 2978 del 15 de julio de 1994.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el pago del valor que ordenó cancelar al apoderado del demandante no superó los (50) salarios mínimos legales para el año de 1994, que ascendía a la suma de $ 4.935.000; debiéndose entonces dar aplicación al precitado inciso del artículo 19 de la Ley 190 de 1995.

(...) es necesario tener en cuenta, que el pago de los dineros públicos ordenado en la sentencia proferida por el entonces juez Gamboa Velásquez, se realizó efectivamente el 12 de julio de 1994 a favor del apoderado judicial del demandante y la resolución de acusación en contra del procesado quedó ejecutoriada el 16 de abril de 2008, fácil es deducir para la Sala, que entre uno y otro evento, transcurrieron más de 10 años”(21).

Lo anterior conduce a indicar que tal postura no es acertada, como quiera que de aceptarse, se llegaría a la conclusión de que la cuantía de lo apropiado a lo sumo ascendería apenas al valor de lo cancelado por el reajuste pensional ordenado en la sentencia y el retroactivo, sin que pudieran tenerse en cuenta los desembolsos futuros; por tal motivo, imperioso resulta para la Sala señalar, que con estricto apego al aspecto fáctico de la resolución de acusación, las sumas apropiadas no se limitaron a los dineros ordenados en cada una de las sentencias laborales, pues tal como lo indicó la fiscalía:

“... si bien unos fallos de los procesos ordinarios labores referenciados se produjeron antes de la entrada en vigencia del mencionado estatuto anticorrupción, todos los pagos generados por esas determinaciones se concretaron cuando el mismo ya estaba rigiendo”.

Sumado a que la tesis expuesta por el primer nivel desconoce la prueba documental aducida por el Ministerio de Protección Social en respuesta a las solicitudes emitidas por el ente instructor, esto es, específicamente, la información contenida en el memorando GPSPC-ASNP 34 del 21 de enero de 2000, en el que se expresa:

“El pago de la sentencia antes referida, se efectuó mediante la Resolución 706 (colectiva) de 12 de julio de 1994, la cual ordena la cancelación de (...) $ 2.851.817,54 (...) cancelados con nota débito 2978 de 15 de julio de 1994 del Banco Ganadero, por intermedio del Banco Popular sucursal Buenaventura a órdenes del correspondiente juzgado(22)(...) la Resolución 1102 de 1995 (...) ordena el pago del acta de conciliación (...) en consecuencia se ordenó pagar por diferencia de mesadas atrasadas la suma de $ 6.542.034.931 y reajustar las pensiones de sus beneficiarios, de lo cual correspondió al señor Payán Angulo, la suma de $ 4.756.509 y se le incrementó la pensión en una diferencia de $ 70.758,94(23)(...) el monto de la pensión del señor Payán Angulo, se modificó en septiembre de 1994 como consecuencia de la Resolución 1031 de 6 de septiembre de 1994 que dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, de 7 de abril de 1994(24)(...) El señor Payán Angulo falleció el 16 de noviembre de 2005 y estuvo incluido en nómina hasta el mes de diciembre (...) su pensión fue sustituida provisionalmente a la señora Emeteria Hermann de Payán (...) el valor a reintegrar por el señor Wilfrido Payán Angulo corresponde al pago de la sentencia en la suma de $ 2.851.817,74 cancelados mediante Resolución 706 de 6 de septiembre de 1994, mas $ 28.271.347,72 pagados por diferencia de mesadas para un valor de $ 31.123.165,46 y la señora Emeteria Hermann de Payán la suma de $ 6.265.658,06 por diferencias de mesadas pagadas, para un total de $ 37.388.823,52”(25).

Lo anterior, también, evidencia que el tribunal de instancia a más de pretermitir la valoración de la prueba documental anteriormente citada, desconoció las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias como las dictadas el 23 de mayo de 2001, 14 de febrero de 2002 y 9 de mayo de 2003, emitidas bajo los radicados: 9742, 12265, 16569, en las que al resolverse casos análogos al presente objeto de estudio, se precisó:

“Así lo ha entendido la Sala, cuando en providencia de mayo 18 de 1999, con ponencia del magistrado Jorge Córdoba Poveda, se consideró tipificado el delito previsto en el artículo 133 del Código Penal, comprendiéndose que la apropiación se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que aquel puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y este incluso en la época en que el procesado no ostenta la condición o calidad de la que se valió para ejecutar la ilícita apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia la obtención de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de relevancia para su completa exteriorización”(26).

“En tal orden de cosas peregrina resulta la tesis del censor, para desligar al procesado de esa relación de disponibilidad jurídica con los dineros, puesto que, al igual que sucedía con los congresistas, los diputados entraban a administrar los recursos públicos, incluso desde el momento en que participaban en la creación de las partidas presupuestales para la posterior asignación de auxilios, los cuales, ya como gestores, procedían a distribuir a su arbitrio, sin que en este caso se cumpliera la finalidad de utilidad social para la que se decretaron, en la medida en que se apropió en provecho propio y de terceros de los bienes del estado que entró a administrar, de suerte que se satisface el ingrediente normativo del tipo penal contemplado en el artículo 133 del Código Penal de 1980”(27).

“Lo que interesa entonces es que en el manejo y administración de los bienes públicos se involucra una compleja actividad en donde se combinan no solo la disponibilidad material (...), sino la jurídica. (...) Es cierto que para el momento en que fueron entregados y pagados la totalidad de los cheques representativos del valor del auxilio, el sindicado ya no ostentaba la calidad de servidor público, pues tales actos se cumplieron en los meses de enero y febrero de 1991. Este aspecto no desdibuja la autoría que le fuera imputada en las instancias frente al delito de peculado por apropiación, en la medida que la gestión del auxilio, la incorporación al presupuesto y la competencia del diputado de ser la única persona que podía señalar a los beneficiarios, la cumplió cuando fungía como diputado y así con la finalidad de lograr la apropiación que previamente se había propuesto, obtuvo, cuando ya no lo era, la entrega de los dineros, actos de agotamiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de manera específica en la ordenación del gasto”(28).

Igualmente, sobre este tópico se pronunció la Corte recientemente, ratificando lo anotado al expresar:

“... estamos frente a un delito de ejecución instantánea, pero de efectos patrimoniales diferidos, pues se trata de una conducta punible que si bien concreta su resultado de consumación con la primera erogación, creó un estado antijurídico solo determinable con el paso del tiempo.

A pesar de que cada evento, individualmente considerado, representa efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública, el daño total, o mejor, la visualización global de los efectos patrimoniales consecuentes a la decisión del funcionario judicial, solo puede definirse a partir de la suma de esos pagos parciales.

(...).

Se insiste, al proferir cada una de las sentencias Harold Gamboa Velásquez dispuso el pago de incrementos pensionales a favor de los demandantes, en las cuantías que el mismo acusado señaló; y ordenó que esas cantidades se siguieran cancelando en adelante, lo cual permite determinar, de una vez, que la cuantía de lo apropiado no puede fijarse por las cantidades inicialmente entregadas, sino por todos los valores que alcanzaron a cobrar los extrabajadores amparados en los fallos, es decir, autorizados por una orden judicial. Y, se releva, no es posible escindir ninguno de los pagos periódicos, de la decisión —acto de disposición jurídica único atribuido al procesado— que conforma la conducta punible por la cual se acusó al funcionario judicial.

Si se dijera, por ello, que lo ilícitamente apropiado corresponde apenas a lo que se pagó en calidad de retroactivo pensional, debería significarse, de un lado, que la disponibilidad jurídica sobre los bienes es fragmentada en el acusado, y del otro, que esos otros dineros periódicamente pagados tienen fuente legal, o cuando menos, que la posibilidad de recuperación se halla en el limbo porque no obedecen al acto delictuoso examinado”(29).

Corolario de las consideraciones expuestas, evidente es que al proferir el procesado el fallo del 7 de abril de 1994, no solo dispuso el pago de la diferencia por pensión reajustada por un valor de $ 2.219.321,20, sino, también, el reajuste de la mesada pensional que se había reconocido al extrabajador portuario Wilfrido Payán Angulo, generando una ostensible variación en la cantidad que se siguió cancelando en lo sucesivo de forma mensual, pues la suma de $ 37.598,28 estipulada en la resolución mediante la cual se le reconoció la pensión jubilación al demandante(30), se acrecentó a $ 66.815,16, mediante la “Resolución 1031 de 6 de septiembre de 1994 que dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura”.

Razón por la que ha de concluirse que el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales no asciende únicamente a la suma escueta que se pagó inmediatamente después de emitido el fallo, como lo entendió el a quo.

Fundamento de lo anteriormente expresado es la atribución al procesado de la disponibilidad jurídica de los bienes, que no de su disponibilidad material, por lo que resultando imposible advertir un desplazamiento inmediato del bien, necesario es verificar que esa “facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado”(31).

No obstante lo anteriormente considerado, por expresa observancia del principio de no reforma en peor, no se modificará el cómputo del término prescriptivo elaborado por el primer nivel, ni el valor de la multa y condena en perjuicios.

3. Análisis del escrito de impugnación.

En punto a definir la apelación propuesta, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos planteados por el recurrente: (i) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al exjuez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros. ii) el grado jurisdiccional de consulta y las facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; (iii) legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de peculado que forman parte del concurso imputado, y (iv) sobre la existencia de prueba del actuar doloso del procesado.

i) Si la condena por enriquecimiento ilícito enervaba la posibilidad de juzgar al exjuez por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

Expresó el procesado Harold Gamboa Velásquez que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado, no podía ser juzgado por esta última infracción so pena de afectar el principio de non bis in idem.

Esta corporación considera que tal reproche no tiene vocación de prosperidad en tanto los tipos penales que se confrontan están dirigidos a tutelar objetos jurídicos distintos, de tal forma que sancionan aspectos diferentes del accionar delictivo del exjuez Harold Gamboa Velásquez.

En efecto, en la actuación adelantada por el punible de enriquecimiento ilícito, que finalizó con sentencia condenatoria el 12 de marzo de 2002, se sancionó al exjuez Gamboa Velásquez por haber lesionado con su conducta el interés jurídico tutelado de la probidad y honestidad de la administración pública, tras haberse demostrado el incremento injustificado de su patrimonio; mientras que en el presente proceso penal adelantado por la conducta peculadora, se le reprocha el haber defraudado con su comportamiento las expectativas del rol que de él se esperaba como titular Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, esto es, el recto ejercicio de la función estatal de custodia y administración de bienes, al haber puesto con sus decisiones en manos de terceros (extrabajadores de Foncolpuertos) de manera injustificada, dineros pertenecientes al erario público.

Como se advierte, se trata de una afrenta autónoma e independiente al interés tutelado por la conducta jurídica penalmente desaprobada de peculado por apropiación, razón por la que se desplaza el carácter subsidiario del delito de enriquecimiento ilícito.

La Sala, ratificando este planteamiento, recientemente dijo:

“De vieja data la Corte Suprema de Justicia viene afirmando la viabilidad jurídica de que concursen de manera efectiva el delito de enriquecimiento ilícito con delitos que afecten el bien jurídico de la administración pública, en la medida que dentro de la globalidad que implica este bien jurídico se encuentran plenamente diferenciados otros intereses jurídicos que merecen tutela judicial y no quedan desplazados.

En tal sentido, existen una serie de intereses concretos que no necesariamente por el hecho de estar inmersos en el genérico bien jurídico de la administración pública, pierden su identidad o autonomía de cara a la intencionalidad del legislador al tipificar conductas que reporten violación a esos intereses. Por ejemplo, el peculado, que propende por la protección del patrimonio del Estado; el de concusión, que protege la legitimidad del ejercicio del poder estatal; el de celebración indebida de contratos, que vela por la transparencia de la contratación; el tráfico de influencias, que censura atentados contra la independencia de servidores públicos; el cohecho, que propende por la absoluta igualdad en la prestación del servicio público; el prevaricato, que sanciona los agravios al incorrecto funcionamiento de la administración; entre otros, son muestra de la presencia de particulares intereses que diferencian uno u otro tipo penal”(32).

De esta forma, se desestima el planteamiento del recurrente al limitar su argumentación a sostener que se está en presencia de los mismos hechos, desatendiendo la carga que le asiste de demostrar cómo llegó a esa conclusión, y el por qué no resulta admisible la doble adecuación, cuando la misma se ofrece autónoma e independiente y, por ende, edifica distinto reproche penal.

En similar sentido al expuesto, la Corte Constitucional, al analizar los alcances de la prohibición de la doble incriminación —non bis in idem— señaló:

“La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad”(33).

Entonces, no obstante la declaratoria de responsabilidad penal por el delito de enriquecimiento ilícito(34), nada impide la persecución de las conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, en contra de Harold Gamboa Velásquez, pues no existe identidad de fundamento normativo, ni de causa, ni de alcance, ni de finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio de non bis in idem. Razón por la cual carece de fundamento la postulación defensiva analizada en este acápite.

ii) Grado jurisdiccional de consulta y facultades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El procesado Harold Gamboa Velásquez censura que la sentencia de condena emitida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga se funde en los fallos laborales de consulta, pues, en su opinión, en la época en que se profirieron no existía el grado jurisdiccional para las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos. Por tanto, las decisiones de segunda instancia proferidas como resultado de ese mecanismo de revisión están viciadas de nulidad y por ello no podían ser apreciadas como prueba dentro del presente proceso penal.

La Sala encuentra que dicha crítica carece de fundamento por cuanto las sentencias laborales emitidas como resultado del grado jurisdiccional de consulta están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, por manera que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del acusado Gamboa Velásquez con su contenido o por su disenso frente a las órdenes administrativas que dispusieron el proceso de descongestión en cuyo marco se profirieron.

Por tanto, ostentan plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de revisión o de cualquier otro cuestionamiento que las modificara.

En otro sentido, el impugnante cuestiona el proceso de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de los trámites laborales adelantados contra Foncolpuertos, no por ausencia de competencia funcional sino territorial.

Así, aduce que si bien el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 autoriza a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a implementar programas de descongestión, en su ejecución debía respetar la competencia territorial, tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral. Entonces, era el Tribunal Superior de Buga, no el de Bogotá o Pereira, el competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta, pues Buenaventura pertenece a aquel distrito.

Al respecto, la corporación ha decantado cómo el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos, estableció:

“En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la ley estatutaria de la administración de justicia (L. 270/96), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: ‘Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de estos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos’. Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— dispuso la integración de juzgados de descongestión para que cumplieran las funciones de juez a quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga”(35).

El artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía:

“ART. 63.—Descongestión. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los despachos judiciales, podrá regular la forma como las corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los tribunales y despachos judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.

La anterior regla autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de Foncolpuertos, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.

Obviamente, la facultad de redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales comportó su envío momentáneo a otra sede territorial, luego de lo cual regresaron al juzgado de origen para surtir la notificación y actuación subsiguiente, sin que ello comporte vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales, con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.

Lo afirmado previamente, se confirma, si se considera que la norma referida para demostrar el presunto desbordamiento del marco legal por parte del Consejo Superior de la Judicatura al asignar la competencia territorial para conocer el grado jurisdiccional a los tribunales de Pereira, Bogotá y Cundinamarca se expidió con posterioridad a la implementación de programa de descongestión de Foncolpuertos.

En efecto, solo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto.

Aunado a que al efectuar la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia, en punto de la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló que el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, al expresar sobre el referido tópico:

“Así mismo, la norma dispone que ‘los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación’. Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto.

En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución ‘ex post facto’ de competencias judiciales. En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales ‘ad hoc’, puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular”(36).

El citado criterio jurisprudencial descarta la irregularidad referida por el apelante y evidencia cómo las sentencias C-392 y 393 de 2000 de la Corte Constitucional, citadas para apuntalar una supuesta afectación de garantías fundamentales no aplican al caso, por cuanto no se refieren a jueces de descongestión sino a la creación y adjudicación de competencia a los jueces especializados.

(iii) Legalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de peculado que forman parte del concurso imputado.

Frente al argumento del recurrente atinente a calificar las sentencias proferidas por las salas laborales de los tribunales superiores de Bogotá, Pereira y Cundinamarca, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, como elementos probatorios “ilegales”, aduciendo que no debe procederse a su análisis, por cuanto las sentencias proferidas contra Foncolpuertos antes del año 1999 no eran consultables, conviene señalar que el juicio tuvo origen en la acusación proferida por la fiscalía que consideró que el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público, colocó en las arcas de terceros de manera ilegal dineros del Estado, lo cual se tipifica como peculado por apropiación a favor de terceros.

De tal forma, que el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes y fue así que se edificó la acusación de peculado a favor de terceros.

Precisamente, la prueba del delito está en las condenas proferidas en los procesos ordinarios, y en los cobros ejecutivos de dichos montos; con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran.

Conforme a lo anteriormente expuesto, la prueba del peculado por apropiación a favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces juez primero laboral del circuito de Buenaventura, y no por aquellas que resolvieron las consultas, las cuales lo único que hicieron fue poner en evidencia, o denunciar, o desentrañar, o develar, si se quiere, las ilegales órdenes de pago contenidas en providencias judiciales cuyo cumplimiento propiciaron que dineros del Estado ingresaran al patrimonio de terceros, enriqueciéndolos de manera injustificada por carencia de causa para tal incremento de su haber particular en desmedro del peculio público.

En este orden de ideas, no puede predicarse que la prueba con fundamento en la cual se condenó a Harold Gamboa Velásquez haya sido ilegal; máxime, se insiste, que no se está realizando un juicio en función de la existencia del delito de prevaricato originado en la no tramitación de la consulta, sino de peculado por apropiación a favor de terceros.

Por consiguiente, tampoco prospera el ataque derivado en la supuesta ilegalidad de la prueba de cargo.

(iv) Sobre la tipicidad de la conducta y la prueba del actuar doloso del procesado.

Aduce el apelante en su defensa la “ausencia de responsabilidad”; así como, la no realización de conducta delictiva alguna y, en cambio, denuncia que las irregularidades fueron producidas por las salas de laborales de los tribunales superiores que resolvieron un ilegal grado jurisdiccional, sin competencia territorial para ello, en orden a concluir que no pudiéndose calificar su desacierto en las decisiones judiciales, tampoco, por vía de una interpretación diferente a la vertida en sus fallos, se podía concluir que existió un peculado a favor de terceros cometido por él en su condición de juez laboral.

Resulta evidente que el alegato del acusado Gamboa Velásquez se pierde entre los senderos propios del delito de prevaricato, olvidando que la condena apelada le fue impuesta por peculado a favor de terceros.

En ese orden, no sobra señalar que en el aspecto objetivo, el delito de peculado a favor de terceros se compone de la siguiente estructura básica: a) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ninguna controversia; b) que se abuse del cargo o de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

El procesado, en su condición de juez primero laboral del circuito, adoptó decisiones dirigidas a disponer de los recursos estatales, que le implicaron desarrollar actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite de procesos sometidos a su jurisdicción.

El desmedro del erario público fue plenamente establecido en el presente proceso, al obtenerse la relación de los dineros que por mandato expreso del juez primero laboral del circuito de Buenaventura y aquí acusado derivó en su entrega. Al respecto, se tiene la siguiente consolidación:

a) A través de la sentencia el 18 de julio de 1995(37) se condenó a Foncolpuertos a pagar a favor de Mario Gamboa Gamboa la suma de $ 16.565.892,90 por concepto de “sanción moratoria por no haber entregado dentro de los cinco días siguientes a su práctica el certificado médico de egreso”(38). Revocado el referido fallo por la Sala Laboral de Pereira el 23 de abril de 2004, el Ministerio de Protección Social debió establecer la incidencia de las decisiones proferidas por exjuez Gamboa Velásquez en el comportamiento de la mesada pensional del extrabajador portuario. En memorando del 16 de marzo de 2006, se afirma que:

“El pago de la referida decisión se hizo efectivo mediante Resolución 2213 (colectiva) del 8 de junio de 1998, ‘Por medio de la cual se ordena incluir como canceladas en el sistema nacional de pagos una serie de sentencias pagadas a través de títulos judiciales girados por órdenes de embargos dictados contra el fondo del pasivo social de la empresa Puertos de Colombia. Según Oficio 1150, Auto 5765, Juzgado Primero de Buenaventura la suma de $ 60.000.000. Las cuales se atendieron a través de las debitaciones hechas directamente por los bancos donde poseía cuentas, dando cumplimiento a lo ordenado por el tribunal’ (...) el valor indexado a reintegrar es (...) de ciento nueve millones ochocientos dieciséis mil novecientos doce pesos con 18/100 ($ 109.816.912,18) m/cte.”(39).

b) A Jesús Alberto Romero Garcés, por concepto de la diferencia de pensión reajustada, se le reconoció, mediante sentencia de julio 10 de 1995, el pago de $ 57.012,02 por reajuste de cesantía, $ 18.170.220,11 por indemnización moratoria causada desde el 27 de febrero de 1993 hasta la fecha del fallo de primera instancia y $ 21.351,61 diarios desde el día siguiente hasta cancelar el saldo insoluto por cesantía. La Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca revocó, el 27 de mayo de 2004, el referido proveído. El Ministerio de Protección Social, mediante Oficio GPSPC-ASNP 032 del 21 de enero de 2003, determinó:

“El pago de la sentencia del 10 de julio de 1995 proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, se ordenó (...) con la Resolución 1225 de 3 de septiembre de 1997 (...) se le pagó al señor Jesús Alberto Romero Garcés la suma de $ 39.820.137,07 cancelados con nota débito 11609 del Banco de Occidente el 6 de septiembre de 1997 (...) dada la naturaleza de la condena, la mesada pensional del señor Jesús Alberto Romero Garcés no se modificó como consecuencia de la sentencia dictada el 10 de julio de 1995 (...) en virtud de la revocatoria del fallo de primera instancia, se debe reintegrar $ 39.820.137,07 por la Resolución 1225 de 3 de septiembre de 1997”(40).

c) En cuanto a Eduardo Sánchez Lozano, mediante sentencia del 1º de marzo de 1995, se ordenó reajustar por valor de $ 278.671,53 el monto de la cesantía previamente reconocida, sumado a $ 20.322.521,70 por indemnización moratoria por el no pago oportuno de la deferencia de la cesantía y $ 19.082,18 diarios desde el día siguiente hasta cuando se cancelara esa reliquidación. Cabe advertir que la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca revocó, el 26 de febrero de 2004, el referido proveído al desatar el grado jurisdiccional de consulta. Así mismo, que el Ministerio de Protección Social estableció que:

“El pago de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura de fecha 1º de marzo de 1995, se hizo efectivo con la Resolución 1454 de 23 de junio de 1995, la cual ordenó el pago de $ 110.514.930,05 mediante títulos judiciales entregados al apoderado (...) Pagado según nota débito del Banco Ganadero 2430 de 30 de junio de 1995 (...) Como bien se aprecia (...) el monto pensional del señor Eduardo Sánchez Lozano no se modificó como consecuencia de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura de 1º de marzo de 1995 (...) En síntesis el valor a reintegrar (...) la suma de veintiocho millones novecientos cuarenta y dos mil cuatrocientos cincienta (sic) y un pesos con 03/100 m/cte. ($ 28.942.451,03)”(41).

d) A Napoleón Torres Mosquera, el aquí acusado en sentencia del 30 de enero de 1995 ordenó a su favor el pago de $ 819.055,36 por concepto de reajuste de pensión, viáticos por la suma de $ 335.000, más el valor de $ 20.454.822,12 por indemnización moratoria y $ 41.073,94 diarios hasta que se verificara el pago de las referidas sumas de dinero. En sentencia del 9 de noviembre de 1995, el inculpado condenó a Foncolpuertos al pago de $ 23.251.937,77 m/cte. por concepto de indemnización por despido injusto del extrabajador Torres Mosquera, sumado a $ 27.939.792,48 m/cte. por concepto de indemnización por falta de pago de la anterior prestación y el valor de $ 40.143,38 diarios, desde el día siguiente al fallo hasta que se verificar el pago total de las aludidas indemnizaciones(42). Posteriormente, mediante Oficio B.P. 018 de marzo 30 de 1995, ordenó al “gerente del Banco Popular pagar el título de depósito judicial 1497823 por valor de $ 29.342.242,94”(43). Decisión revocada por la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca el 10 de junio de 2004.

e) Mediante sentencia del 1º de abril de 1997, el aquí acusado, Harold Gamboa Velásquez, en calidad de juez primero laboral del circuito de Buenaventura, ordenó pagar a favor de Tomás Vargas Ortegón, extrabajador portuario, la suma de $ 4.500.810,02 por indemnización por pérdida de capacidad laboral y un salario diario de $ 10.716,21 por cada día de retardo hasta que se verificara el pago de la suma adeudada. El fondo de pasivo social de la empresa Puertos de Colombia, dando cumplimiento al fallo mencionado, en Resolución 2226 de 12 de junio de 1998 autorizó el pago de $ 36.200.000 a través de títulos TES D.C.V.002-00-2-001117-8 del Banco Popular(44). El área de sistema nacional de pagos del grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de la empresa Puertos de Colombia, informó que:

“El señor Tomás Vargas Ortegón debe reintegrar la suma de treinta y seis millones doscientos mil pesos m/cte. ($ 36.200.000) por cuanto el fallo en mención fue revocado en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, mediante sentencia del 28 de junio de 2002 al surtir el grado jurisdiccional de consulta”(45).

De otra parte, en el aspecto subjetivo el tipo penal de peculado por apropiación comprende, como elemento central, el dolo. Por dolo se entiende el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos pertenecientes al tipo legal.

La Sala ha precisado al respecto:

“El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización (...) el dolo se integra de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos”(46).

El acusado, el entonces juez Harold Gamboa Velásquez, valiéndose de su condición de servidor público y de manera ilegal puso en las arcas de terceros dineros del Estado, mediante el proferimiento de decisiones que no consultaban la realidad fáctica y jurídica al interior de cada uno de los procesos laborales, situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir providencias manifiestamente contrarias a derecho.

Referente a este tópico, la Corte expresó:

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible solo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”(47).

Así, el dolo emerge de las providencias proferidas por el acusado, pues en su condición de juez, sin consultar la realidad fáctica y jurídica de cada uno de los procesos laborales, propició la apropiación de recursos estatales por parte de terceros que no tenían derecho a ellos; situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho.

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de Harold Gamboa Velásquez fueron: (a) Acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran los fundamentos sustanciales para reconocerlas; v. gr. imponer una sanción pecuniaria a la empresa demanda por no haberle entregado al trabajador-demandante el resultado del examen médico, desatendiendo la bilateralidad de las obligaciones y favoreciendo la propia negligencia(48); (b) Habilitar como medio de prueba documentos que no reunían las exigencias legales(49); tal como aconteció con las “fotocopias simples sin firmas ni sellos ni fechas y un desprendible de cheque que ni siguiera indicaba el valor correspondiente [a la prima de antigüedad]”, como lo pretendía aseverar el juez en el proceso ordinario laboral instaurado por Eduardo Sánchez Lozano(50); (c) Sumado a que el procesado desatendió las prescripciones de los cánones 25 y 305 de los códigos Procesal Laboral y Civil, respectivamente, pues conforme a las enunciadas normas, la Sala encuentra que las facultades de dirección e interpretación no facultan al juez para resolver aspectos no planteados y no debatidos en el proceso. Así lo expresó la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca en audiencia cumplida el 26 de febrero de 2004.

Es importante destacar que en materia civil y laboral es obligación de las partes formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el canon 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuyo medio incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así mismo, porque acorde con el canon 305 ibídem, la sentencia debe expedirse en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda.

Otro hecho indicador del dolo con el que actuó el procesado Gamboa Velásquez en las referidas actuaciones, es la insuficiente justificación de los reajustes pensionales que ordenó, por cuanto revelan la voluntad del acusado de infringir la ley para favorecer las posturas procesales de los demandantes, medio a través del cual estos accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho, habida cuenta que las condenas emitidas en contra de Foncolpuertos, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el Estado colombiano.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 6 de marzo de 2012 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo expuesto.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Comuníquese y devuélvase al tribunal de origen».

(21) Folio 565 del c.o. 2.

(22) En el punto segundo del memorando GPSPC-ASNP 34 del 21 de enero de 2000, se expresa: “El pago de la sentencia antes referida, se efectuó mediante la Resolución 706 (colectiva) de 12 de julio de 1994, la cual ordena la cancelación de sentencias judiciales, entre las que se encuentra la proferida el 7 de abril de 1994 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura a favor de Payán Angulo por la suma de $ 2.851.817,54 (...) cancelados con nota débito 2978 de 15 de julio de 1994 del Banco Ganadero, por intermedio del Banco Popular sucursal Buenaventura a órdenes del correspondiente juzgado (...) con título judicial 0744956 del 1º de agosto de 1994”, folio 138 del c.o. 1.

(23) En el punto quinto del memorando GPSPC-ASNP 34 del 21 de enero de 2000, se expresa: “la Resolución 1102 de 1995, emitida por Foncolpuertos, la que reconoce y ordena el pago del acta de conciliación celebrada en la inspección veintiuno de trabajo y seguridad social del desaparecido Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Bogotá, D.C., entre la doctora Doladaly Pazmiño Paredes, en representación de extrabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, entre los cuales el señor Payán Angulo (...) en consecuencia se ordenó pagar por diferencia de mesadas atrasadas la suma de $ 6.542.034.931 y reajustar las pensiones de sus beneficiarios, de lo cual correspondió al señor Payán Angulo, la suma de $ 4.756.509 y se le incrementó la pensión en una diferencia de $ 70.758,94”, folio 139 y 140 del c.o. 1.

(24) Folio 141, ibídem.

(25) Folio 144, ibídem.

(26) Providencia de 23 de mayo de 2001, Radicación 9742.

(27) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 14 de febrero de 2002, Radicación 12265.

(28) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación, sentencia del 9 de mayo de 2003, Radicación 16569.

(29) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 21 de marzo de 2012, Radicación 38384.

(30) Resolución 2459 del 20 de marzo de 1981.

(31) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2012, Radicación 38384.

(32) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia única de juzgamiento del 27 de septiembre de 2012, Radicación 37322.

(33) Cfr. entre otras las sentencias C-244/96, C-060/94, C-139/94, C-427/94 y C-526/2003.

(34) “Antecedentes (...) un escrito anónimo remitido a la dirección seccional de fiscalías de Buga informó que el doctor Harold Gamboa Velásquez, juez primero laboral del circuito de Buenaventura, había adquirido cuantiosos bienes con los dineros que exigía a los abogados que representaban a trabajadores de Colpuertos en los procesos que se tramitaban en su despacho (...). Consideraciones (...) Como la determinación del enriquecimiento, que por no provenir de fuentes lícitas se torna delictivo, se hizo como quedó visto mediante la confrontación del patrimonio con los ingresos demostrados de la pareja, su sola existencia permite concluir, contrario a lo afirmado por el defensor, que los bienes no fueron conseguidos ‘con el fruto de su trabajo y esfuerzo’, sino aprovechando la función pública que el Estado le había discernido al doctor Gamboa Velásquez, quien no acrecentó sus caudales a espaldas de su esposa sino, más bien, de consuno con ella, como que los inmuebles fueron adquiridos conjuntamente y, en general, el manejo del haber conyugal revela el concurso de los dos abogados en su consolidación e incremento” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 21 de enero de 2003, Radicación 19489.

(35) Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, Radicación 25804.

(36) Cfr. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008.

(37) Folio 119 del c.o. 1.

(38) Folio 33, ibídem.

(39) Folio 34 del c.o. 1.

(40) Nota interna ASNP 032, folio 136 del c.o. 1.

(41) Memorando ASNP 038 del 21 de enero de 2008, folio 125 del c.o. 1.

(42) Ver folio 202 del c.o. del proceso ordinario laboral, demandante: Napoleón Torres Mosquera.

(43) Folio 208, ibídem.

(44) Folio 129 del c.o. 1.

(45) Ibídem, Memorando GPSPC-ASNP 585 del 27 de abril de 2004.

(46) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de agosto de 2010, Radicación 32964.

(47) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de mayo de 2003, Radicación 16569.

(48) Referente a la sentencia proferida por el juez primero laboral de Buenaventura en el proceso ordinario laboral instaurado por Mario Gamboa Gamboa, expresó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira al momento de revocar el fallo del 18 de julio de 1995: “... es el trabajador a quien le corresponde exigir el resultado de la revisión médica como contraprestación a su realización por la empresa, siguiendo la bilateralidad de las obligaciones, máxime si la entrega material del mismo como prestación en sí misma, es acto accesorio a su práctica que es lo principal y dependerá de la conducta reciproca positiva que el trabajador asuma, porque no podría tenerse como obligación de la empresa dar en sentido jurídico el certificado, cuando esa entrega en sentido material, está supeditada a la conducta positiva de quien irá a recibir el certificado que es el interesado en tenerlo es decir el trabajador...”, folio 174 del c.o. 1.

(49) Señaló la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca al revocar la sentencia adoptada en el proceso adelantado a instancias de la demanda instaurada por Eduardo Sánchez Lozano: “... la empresa sí liquidó tanto la cesantía como la pensión de jubilación, no existiendo prueba en el proceso de que la empresa le haya pagado después de terminado el contrato prima de antigüedad como lo asevera el juez en su sentencia, pues con la demanda no se adjuntaron documentos que así lo acrediten como en forma equivocada lo considera el juez en la medida en que los adjuntados no tienen valor probatorio ya que son fotocopias simples sin firmas ni sellos ni fechas y un desprendible de un cheque que ni siquiera indican tal valor ni fueron exhibidos en la inspección judicial”. Folio 175 del c.o. 1.

(50) Folio 174 del c.o. 1.

Salvamento parcial de voto

Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto (providencia nov. 14/2012), en cuanto no estoy de acuerdo con lo afirmado en la providencia al señalar que si bien “el monto de lo ilícitamente tomado de las arcas estatales no asciende únicamente a la suma escueta que se pagó inmediatamente después de emitido el fallo, como lo entendió el a quo”, sino que es muy superior, en virtud del principio de la non reformatio in pejus “no se modificará el cómputo del término prescriptivo elaborado por el primer nivel, ni el valor de la multa y condena en perjuicios”.

En efecto, no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquel uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no solo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado social de derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: ‘Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que ‘ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley’, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no solo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”(1).

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.

Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que solo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza(2).

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas(3) y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido(4).

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para ‘mantener el buen orden’”(5). De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”(6).

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en estas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

“ART. 5º—La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

“ART. 6º—La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

“ART. 7º—Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.

“ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador(7).

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los estados de derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención americana sobre derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica(8), que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada convención dispone:

“Suspensión de garantías.

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3º (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4º (Derecho a la vida); 5º (Derecho a la integridad personal); 6º (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9º (Principio de legalidad y de retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y de religión); 17 (Protección a la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derechos del niño); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (destacado fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no solo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto(9), de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario apreciarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

Entonces, considero que se impone ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la decisión adoptada quebrante la legalidad, como ocurre en este asunto, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Solo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.

Conforme a lo expuesto, considero que en este asunto correspondía a la Sala en virtud del principio de legalidad revocar la cesación de procedimiento que derivada de un indebido cómputo del término de prescripción de la acción del delito de peculado por apropiación se profirió en primera instancia a favor de Harold Gamboa Velásquez, amén de efectuar los consecuentes correctivos en el ámbito de la pena de multa y la condena en perjuicios.

Nótese que en casos como el de la especie, la posición mayoritaria de la Corte termina por avalar una decisión contraria a la realidad y a la legalidad, y lo más grave, es que se sustenta en un error judicial del a quo reconocido sin ambages en la decisión de la cual me aparto parcialmente.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Con toda atención,

María del Rosario González Muñoz 

Fecha ut supra.

(1) Sentencia C-028/2006.

(2) Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. 17 y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.

(3) Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.

(4) Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20, ob. cit.).

(5) Vanossi, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.

(6) Beccaria, Cesare. op. cit., pág. XVII.

(7) Cfr. Sentencias C-710/2001 y C-530/2003.

(8) Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

(9) En la Sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.