Sentencia 3936 de diciembre 13 de 2001 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 2001393601, dic. 13/2001

M.P. Leonor Perdomo Perdomo.

Aprobado según Acta ciento doce (112) de la fecha.

Objeto de decisión

Resuelve la Sala la impugnación formulada por Melko Andrés Cubides Cubides, contra el fallo del 15 de noviembre del año que discurre, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, le negó la acción de tutela, que instauró aduciendo la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso por parte del Tribunal Superior de Bogotá —Sala Penal—.

Antecedentes

1. Argumentos del actor.

El pasado 30 de octubre el ciudadano referido demandó del juez de tutela de primera instancia la protección del derecho constitucional al debido proceso, señalando que, investigado penalmente por la comisión de los delitos de falsedad de particular en documento público, falsedad en documento privado y estafa, decidió acogerse a la terminación anticipada del proceso que para ese entonces regulaba la legislación procesal penal en su artículo 37, razón por la cual y previa formulación de cargos por parte del ente acusador, el Juzgado 14 Penal del circuito de esta ciudad lo condenó entre otras, a la pena principal de 56 meses de prisión.

Agregó además, que al estar inconforme con el monto de la sanción apeló la sentencia en cita, para que el juez penal de segundo grado, en este caso, el Tribunal Superior de Bogotá —Sala Penal—, desatara la alzada y precisó que estando el proceso en dicha instancia, entró a regir la Ley 600 de 2000, lo que motivó la presentación de libelo, —con fundamento en la ley vigente y en los principios de legalidad y favorabilidad— en el cual deprecaba la revocatoria de la detención preventiva que lo afectaba.

Consecuente con lo anterior, el 28 de agosto del año que avanza el tribunal demandado le negó el petitum al considerar que el punible de estafa agravada por el cual fue condenado, figuraba en la lista que norma el canon 357 del actual Código de Procedimiento Penal, por el que procede medida de aseguramiento.

Por estimar que la anterior decisión le vulneraba los principios del debido proceso a través de su defensor el actor, solicitó de nuevo la revocatoria de la medida de aseguramiento, y en consecuencia su libertad, censurando en especial la no aplicación de los principios de legalidad y favorabilidad, razón por la cual, al pronunciarse sobre el pedimento, el 25 de octubre del año en curso, el tribunal acotó: “...Sin embargo, la situación se entiende diferente para el caso de pretender la ultractividad, esto es, que una norma procesal, ya derogada, tenga efectos hacia el futuro a pesar de existir otra norma de su misma estirpe que regule de manera diferente determinado asunto; en este caso no es posible, en concepto de la Sala, la aplicación ultractiva de la ley penal procedimental derogada porque es la nueva ley, de efectos generales e inmediatos, la que deberá regir y aplicarse. Eso es, prima en este evento el principio general de ser ley de orden público y por ello de inmediato cumplimiento situación que se aviene con las razones de política criminal que determinaron la creación de la norma...”.

En el anterior orden de ideas, para el accionante está claro que el tribunal desatendió el mandato que prevé el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal que trata sobre la favorabilidad, toda vez que si bien, el nuevo estatuto adjetivo penal prevé para el punible de estafa medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, no menos cierto es que la legislación procesal penal que debe regir su caso particular es el derogado Decreto 2700 de 1991 que en su artículo 393 señalaba para el punible de estafa medida de aseguramiento de caución prendaria “...en virtud a que, para la vigencia de esa ley la pena mínima a imponer no superaba la pena mínima de dos años de prisión y no en contrarse(sic) relacionado en la lista, de conductas ilícitas que ameritaban detención preventiva, que trae el numeral 3º del artículo 397, ibídem...“. (fls. 1º al 7º c.o.).

2. Actuación procesal.

Una vez el juez de tutela notifica a todas las partes interesadas en el trámite de la acción (fls. 12 al 16); las magistradas que suscribieron las determinaciones objeto de tutela aportaron al expediente escrito de descargos en el que en síntesis adujeron no haber incurrido en vía de hecho al negar la libertad del accionante “...toda vez que la decisión fue producto de la interpretación sana de normas de derecho de carácter procesal en punto en el que no existe actualmente criterio unánime en las diferentes Salas Penales del Tribunal Superior de Bogotá... (1) .

(1) Cfr. folios 20 al 23 c.o.

Igualmente se anexó copia del interlocutorio de fecha 28 de agosto de 2001, por medio del cual la Sala de Decisión integrada por las magistradas María del Rosario González de Lemos, Graciela Ciro de Gallardo y por el magistrado Max Alejandro Flórez Rodríguez, le negaron al actor la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva, al aseverar “...Para la Sala resulta improcedente la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al procesado Melko Andrés (o Adonicedec) Cubides Cubides y los demás enjuiciados por cuanto si bien los punibles de falsedad en documento público y privado, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, no están contemplados en aquellas conductas para las cuales procede medida de aseguramiento, no es menos cierto que los encartados fueron condenados anticipadamente también por el delito de estafa agravada, y este punible sí está contemplado en forma expresa en el listado de comportamientos para los cuales procede la medida de aseguramiento...”.

A su vez fue aportada también la decisión del 25 de octubre del año que discurre, materia de censura por vía de tutela en la que, con disidencia del doctor Flórez Rodríguez la misma Sala le niega a Cubides Cubides la revocatoria de la medida de aseguramiento bajo el entendido de que “...el nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, determina en el artículo 397 los delitos contra los cuales procede medida de aseguramiento, en cuya lista si bien no se encuentra incluida la falsedad material de particular en documento público ni tampoco la falsedad en documento privado si lo está el delito de estafa... (fls. 44 al 51 c.o.).

A folios 61 y siguientes del expediente obra el salvamento de voto suscrito por el magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria, en el cual al reconsiderar el criterio que venía sosteniendo precisó “...las falsedades no figuran en el listado del ordinal 2º del artículo 357 de la Ley 600 de 2000 como ilícitos para los que proceda la detención preventiva, ni el mínimo de prisión previsto en la norma sustancial es igual o superior a 4 años (ordinal 1º). En consecuencia, se debió dar aplicación a la nueva disposición procesal por favorabilidad, que no consagra medida de aseguramiento y revocarla en cuanto a estos hechos punibles... Con relación a la estafa, se observa que aparece en el listado del ordinal 2º del último artículo en mención y, por lo tanto, está cobijada con detención. Este no es el precepto que se debe aplicar, por ser restrictivo, sino el artículo 393 del derogado Código de Procedimiento Penal, por ser favorable, pues establecía que la medida de aseguramiento era de caución, al tener ese hecho punible consagrada una pena mínima inferior a dos años de prisión según el Decreto 100 de 1980... Norma que se debe aplicar ultractivamente, sin que el inciso segundo del artículo 6º de la Ley 600 de 2000 límite el principio de favorabilidad tan sólo a la ley procesal posterior de efectos sustanciales, al contrario de lo señalado en la providencia motivo de disenso... A pesar de ser la misma expresión utilizada en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 6º de la Ley 599 de 2000 la jurisprudencia y la doctrina no han restringido la favorabilidad a la preceptiva posterior para no aplicarla a la derogada aún en materia penal sustancial... En consecuencia se debió sustituir la detención por la medida de aseguramiento de caución, en lo relacionado con la estafa...” (fls. 61 al 63 c.o.).

3. Sentencia de instancia.

El 15 de noviembre del año en curso el Consejo Seccional a quo al poner fin a la instancia resolvió negar la tutela, al amparo de que lo pretendido por el actor, es provocar la revisión de legalidad de una providencia judicial que estima incursa en vías de hecho, en la modalidad de defecto sustantivo, esto es, por aplicación indebida de unas normas, cuya emisión y vigencia le afectaron y afectan el derecho constitucional fundamental del debido proceso y porque carece de un mecanismo judicial ordinario idóneo, para obtener su revocatoria y, como consecuencia de ello, el restablecimiento inmediato y efectivo del mismo, y, por ahí, el de su libertad.

Luego para el a quo, “la interpretación y aplicación dadas por las autoridades accionadas a dichos preceptos no resultan manifiestamente contrarias a derecho, esto es, arbitrarias, caprichosas, desprovistas de toda posible argumentación jurídica razonable... Siendo esto así, la decisión atacada, que fue emitida en relación con una actuación procesal, y en ejercicio de la autonomía funcional, no carece se insiste, de razonabilidad, ni por supuesto, de sustento jurídico. Dicho de otra manera no está afectada de vías de hecho en la modalidad de defecto sustantivo...” (fls. 64 al 72 c.o.).

4. De la impugnación.

En desacuerdo con la sentencia ya referida Cubides Cubides, allegó al expediente escrito de impugnación solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia.

El inconforme considera que el asunto, dada la claridad normativa no requiere de interpretación y, por ende, su aplicación debe ser estrictamente legal, es decir, ceñirse al canon constitucional invocado como violado. Adjunta, para mayor ilustración providencia dotada el 31 de octubre de 2001 con ponencia del Magistrado de la Sala Penal adscrito al tribunal accionado, Fernando Maldonado Cala en la que en similar situación se revocó la medida de aseguramiento a un procesado condenado a 100 meses de prisión por los delitos que se le imputaron a él.

Por lo demás, el accionante reitera los razonamientos que expuso al momento de formular la demanda de tutela (fls. 78 al 84 c.o.).

Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

Acorde con el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas salas de los consejos seccionales de la judicatura, como órganos integrantes de la rama judicial, les asiste la facultad de administrar justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente conculcados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico esta corporación es competente para conocer en segunda instancia, de los fallos proferidos por los consejos seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

2. Naturaleza de la acción.

Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Honorable Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten.

Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable, que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto.

3. El problema planteado.

En el sub examine la tarea de esta superioridad se circunscribe a establecer si como lo adujo el actor en su libelo de tutela, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, le desconoció su derecho fundamental personal al debido proceso, cuando emitió las providencias de calendas 28 de agosto y 25 de octubre del año en curso, por medio de las cuales dicha instancia, resolvió en forma desfavorable su petitum de revocatoria de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, pues según el dicho de éste, a la Sala demandada le era imperioso desatar el pedimento referido acorde con los principios de legalidad y favorabilidad.

En efecto, el evento a estudio se discute si consumados los ilícitos por los cuales fue sentenciado en primera instancia el actor antes de que entraran a regir los actuales códigos penal y de procedimiento penal, le era imperativo de la Sala que actualmente conoce del proceso penal en segunda instancia, valorar el pedimento de revocatoria de la medida de aseguramiento que lo afectaba, acorde con los que rituaban para entonces las codificaciones en cita, o en su defecto, es al tenor del mandato que prevén las actuales normatividades sustantiva y de adjetiva penales que el operador judicial debe abordar el estudio del asunto.

Nótese que el punto neurálgico de la discusión que se le presenta hoy al juez de tutela está referido a la supuesta vía de hecho en que incurrió el tribunal demandado cuando frente a la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento que actualmente recae sobre Melko Andrés Cubides Cubides, optó por despachar en forma desfavorable dicho petitum, con el argumento de que si bien, al tenor de lo previsto por el artículo 357 de la Ley 600 de 2000 los ilícitos contra la fe pública, no se hallaban taxativamente señalados en el canon procesal penal que determina las conductas por las cuales procede la detención preventiva, no menos cierto es que el delito de estafa, sí se encuentra normado en el artículo en cuestión, razón que le bastó al colegiado accionado para no acceder al petitum del actor pues “...La atribución y aceptación de cargos por el ilícito de estafa así como la condena por este mismo punible permite dejar vigente la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía oportunamente en contra de los procesados de autos” (2) .

(2) Cfr. folio 5 auto interlocutorio del 28 de agosto de 2001.

Luego, lo que se debe dilucidar es si, la Sala demandada hizo bien al no acceder a la pretensión de Cubides Cubides, cuando le negó revocatoria de la detención que hoy lo afecta, al ubicar el delito de esta por el cual fue sancionado, bajo el imperio del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, que taxativamente lo regula como uno de los reprochables por los cuales el juez natural penal debe resolver situación jurídica, circunstancia que en sentir de quien impugna le conculca su derecho fundamental al debido proceso, o si contrario sensu, tal y como lo informó el actor, la instancia penal pretermitió la aplicación de la ley más favorable, vale decir, el artículo 393 del derogado Código de Procedimiento Penal, el cual establecía la caución como medida de aseguramiento para el ilícito contra el patrimonio que se le enrostró, pues, la pena mínima vigente al momento de los hechos para la esta era de 1 a 10 años (3) , con lo cual estaría llamada a prosperar la pretensión del accionante. Veamos:

(3) Ver artículo 356 del Decreto 100 de 1980.

4. El principio de favorabilidad en materia penal.

El principio de favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en la Constitución, como parte esencial del debido proceso (C.P. art. 29 inc. 3º) y, derecho fundamental de los procesados, en estos términos:

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Dicho principio que constituye una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia el futuro, surge de la máxima “favoralia amplianda sunt, odiosa restringenda” (lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse), y solamente tiene operancia cuando existe sucesión de leyes.

“Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, el principio favorlibertatis, que en materia penal está llamado a tener más incidencia, obliga a optar por la alternativa normativa más favorable a la libertad del imputado o inculpado. La importancia de este derecho se pone de presente a la luz del artículo 4º de la Ley 137 de 1994, que lo comprendió entre los derechos intangibles, esto es, inafectables durante los estados de excepción” (negrilla fuera de texto) (4) .

(4) Sent. C-304/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

El Pacto de Derechos Humanos, aprobado por la Ley 74 de 1968, reproduce este principio así:

“ART. 15-1.—Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

La Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, lo consagra en el artículo 9º, así:

“Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. (negrilla fuera de texto)

En materia procesal, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887

establece:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es principio general de derecho que las leyes rigen a partir de su promulgación, a menos que la misma ley indique otra fecha, evento en el cual la nueva ley no puede desconocer derechos adquiridos. En el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.

La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.

La aplicación de una nueva ley sólo debe llevarse a efecto cuando con ella no se agraven las condiciones del acusado, de no ser así, la ley nueva, lejos de tutelar los intereses del procesado, los restringe en perjuicio de éste (5) .

(5) “Es decir, las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos. Esta aplicación retroactiva es susceptible de darse incluso cuando, durante el proceso, la norma más favorable también es derogada“ (C. Const., sent. C-329/2001).

Sobre el tema la H. Corte Constitucional en Sentencia C-581 de 2001 enseñó:

“El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicación inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad (C.P. art. 29)” (6) (negrilla fuera de texto).

(6) Sent. C-475/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

“La aplicación de la ley penal permisiva o favorable, de naturaleza sustancial o procesal, determinada por los artículos 26 inciso segundo de la Constitución Política, 3º del Código Penal y 6º del Código de Procedimiento Penal, supone necesariamente leyes en conflicto, por tránsito de legislación. Si no existen diversas leyes que regulen una misma materia con distintos alcances, porque no se ha variado la legislación, no puede tener aplicación el principio de favorabilidad a que se refieren aquellas normas para cuya operancia se requiere que una misma situación fáctica aparezca, en cierto momento, reglada por la ley permisiva o favorable y por la ley restrictiva o desfavorable, expedidas en tiempos diferentes” (7) .

(7) Sentencia del 5 de abril de 1974. Cas. Penal. M.P. Luis Eduardo Mesa Velásquez.

“El apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica durante su vigencia admite entre nosotros por permisión constitucional una importante excepción referida a las leyes penales de favorabilidad, pues que en relación con ellas, se impone su aplicación respecto de hechos ocurridos antes de su vigencia (retroactividad) o en un momento posterior al de su fenecimiento en relación con hechos sucedidos mientras estuvo en vigor (ultractividad) (8) .

(8) Corte Suprema de Justicia, Auto mayo 10 de 1982.

Por su parte, la doctrina al referirse a la aplicación del principio de favorabilidad cuando se da el tránsito de leyes en cabeza del doctor Jesús Orlando Gómez López en su obra Tratado de Derecho Penal. Parte General Tomo 1, pág. 742 ha enseñado:

“Es sabido que en materia penal el principio más universal es el de que a un hecho se lo juzga con aplicación de la ley que estaba vigente cuando fue cometido —ley del tiempo del hecho—, lo que conlleva a reiterar que la ley posterior más favorable se preferirá a la ley previa. En estos eventos la favorabilidad debe concretarse en una pena más leve, o en mejores condiciones para la defensa, para el procesamiento, o en exigencias mayores o de un nivel superior de prueba para proferir decisiones condenatorias o acusatorias o que privan de la libertad, en el establecimiento de condiciones de procedibilidad que la anterior ley no estableció, o inclusive la favorabilidad puede consistir en circunstancia de extinción de la acción penal y, en fin, en cualquier otra situación que favorezca al del procesado (9) .

(9) Mesa Velásquez. Lecciones, pág. 61; Gómez Prada A., Derecho Penal colombiano, pág. 61; Barrientos Restrepo S. Elementos de Derecho Penal, 1977, pág. 226.

5. Procedencia de la acción de tutela cuando se cuestionan providencias judiciales.

A partir de la Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional encontró incompatible con la Carta la posibilidad de controvertir las decisiones judiciales en sede de tutela, por considerar que ella quebrantaba la autonomía funcional de los jueces, obstruía el acceso a la administración de justicia, rompía la organización descentralizada e independiente de las jurisdicciones, impedía la preservación de un orden justo y lesionaba gravemente el principio de la cosa juzgada, todos caros principios superiores. Es la regla general, y parte de la buena fe y el recto desempeño en el desarrollo de las funciones que corresponden a los jueces; pero hay excepciones: los operadores jurídicos, como autoridades públicas dijo la Corte en aquella ocasión también pueden ser sujetos de la tutela por sus actuaciones “de hecho” que vulneren los derechos fundamentales de las personas.

En este orden de ideas, el alto tribunal ha elaborado una completa doctrina sobre la vía de hecho, en la que se ha resaltado su carácter extraordinario, pero sobre todo, su gravedad y la imperiosa necesidad de restablecer los derechos afectados con la actuación irregular del juez. Se ha reiterado que los pronunciamientos judiciales arbitrarios y caprichosos, abiertamente contrarios a la Constitución y la ley, no merecen el tratamiento de providencias, porque su ruptura con el ordenamiento jurídico es tan ostensible, y el abuso contra los indefensos ciudadanos de tal envergadura, que no se pueden considerar el desarrollo de la función jurisdiccional, sino un abuso de su ejercicio (10) .

(10) T-094/97. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-162/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Tal como lo dijo la Corte en la Sentencia T-094/97 (11) , la vía judicial de hecho “no es una regla general sino una excepción, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitución y quebranta los derechos de quienes acceden a la administración de justicia. Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razón de la prevalencia del derecho sustancial (C.P. art. 228), la posibilidad, también extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdicción constitucional, el yerro que ha comprometido o mancillado los postulados superiores de la Constitución por un abuso de la investidura”.

(11) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

“Si los jueces, por una parte, son los encargados de hacer efectivos los derechos y libertades individuales, y por otra, son los que cumplen la labor de aplicación del derecho positivo a la realidad social, entonces puede afirmarse que respecto de ellos, el principio de legalidad cobra una dimensión hermenéutica de gran importancia, en la medida en que durante el desarrollo cabal de sus funciones deben realizar varios ejercicios interpretativos, tanto de la normatividad, como de las circunstancias fácticas sobre las cuales habrán de decidir. En especial, en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, el principio de legalidad cobra especial importancia, ya que está de por medio la eficacia misma de los derechos consagrados en la Carta” (12) .

(12) Sentencia T-079/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial en la materia, la vía de hecho se presenta cuando el juez, en el ejercicio de sus funciones, traiciona su deber constitucional de preservar el orden jurídico y proteger los derechos fundamentales, al actuar de manera arbitraria en la aplicación de normas, o en la interpretación del derecho.

En suma, está decantado que la protección excepcional que prevé el canon 86 superior está llamado a prosperar cuando la decisión judicial contrae alguno de los siguientes vicios: “(1) se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); (4) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental) (13) . “Es claro que, en estas condiciones, la tutela procede para corregir la actuación del juez, evidentemente contraria al orden jurídico existente, y restablecer los derechos de quien resulta afectado con una decisión que se toma de tal forma.

(13) Sentencia T-008/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5.1. Vía de hecho por interpretación.

Entratándose de la configuración de una vía de hecho, cuando el operador interpreta la normatividad o las situaciones de hecho la Corte Constitucional en Sentencia T-1009 de 2001 hizo las siguientes precisiones:

Se concluye de todo esto que el juez es autónomo en su labor interpretativa, pero tiene un límite, que se deduce de las normas constitucionales y legales a las que está sujeto (14) : las decisiones que profiera en ejercicio de esta función deben contener un fundamento objetivo y razonable, ya que el principio de autonomía no prohija las actuaciones arbitrarias, ni la manipulación de las normas con propósitos caprichosos y resultados perversos, en contra de los mandatos y propósitos legales y justos.

(14) “En efecto, los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes y en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley (C.P. art. 230)“; la valoración probatoria y la aplicación del derecho frente al caso concreto, son circunstancias reservadas al juez de la causa que las ejerce dentro de la libertad de interpretación que le otorgan la Constitución y la ley y, además, acorde con las reglas de la sana crítica”. Sentencia T-073/97, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Las normas que determinan la actividad judicial son la Constitución y la ley, y ellas son interpretadas libremente por los jueces. La Corte, según dispone el artículo 241 superior, tiene como función primera la guarda de su integridad; en desarrollo de esta labor, y como intérprete autorizado del texto, fija el contenido y alcance de sus normas, así como su aplicabilidad, la primacía de algunas sobre otras de igual categoría en ciertos casos, la pertinencia, los límites razonables y los signos de su vulneración. Aunque su jurisprudencia sólo tiene el carácter de criterio auxiliar, los jueces de instancia deben tener en cuenta los lineamientos que en ella se trazan, como base para su propia labor de interpretación: no siempre una motivación basada únicamente en la ley (que en principio es un mandato general y objetivo) es admisible a la luz del ordenamiento constitucional existente, y es posible que la aplicación ciega del tenor literal de una norma genere una vía de hecho” (negrilla fuera de texto)

En este sentido, expresó la misma Corte en la Sentencia T-345 de 19 de 1996 (15) :

(15) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

“El debido proceso y el acceso a la justicia (C.P. arts. 29, 228 y 229) son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces (principio pro actione). Si bien los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o acción por no concurrir los presupuestos legales para su aceptación, la decisión judicial no debe ser arbitraria ni irrazonable. Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretación que tome en cuenta el espíritu y finalidad de la norma y que sea más favorable para la efectividad del derecho fundamental. No son pocos los casos en que el juez, primer garante del debido proceso, sin proponérselo conscientemente, patrocina situaciones de absoluta indefensión de los sindicados y condenados, al prohijar interpretaciones ajustadas al tenor literal del texto, pero contrarias a su espíritu y finalidad”. (negrillas fuera del texto).

Y en la Sentencia C-011 de 1994 (16) se escribió:

(16) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

“cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista”. La “razonabilidad” la ha entendido la Corte como un concepto que se refiere a la conformidad de un juicio (en este caso, una interpretación) con la prudencia, la pertinencia, la necesidad, la equidad o la justicia según los hechos del caso concreto (17) .

(17) Sentencia C-530/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Respecto a los fines de la normatividad y su importancia cabal en la labor de interpretación, la corporación en cita ha entendido que

“la filosofía que informa la Carta Política del 91 es libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitaria. Por lo tanto, si del texto de una norma pudiera desprenderse una conclusión a tono con una ideología de esa naturaleza, seria necesario, en una tarea de armonización sintáctica que incumbe al intérprete, extraer de ella un sentido que no rompa abruptamente el sistema sino que lo preserve. Porque la tarea del juez de constitucionalidad no consiste, ni puede consistir, en resignarse a que la norma básica es un tejido de retazos incongruentes, entre sí irreconciliables, sino en eliminar contradicciones y hacerlo de modo razonable” (18) .

(18) Sentencia C-221/94, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Ahora bien, en cuanto al alcance de una norma cuando esta admite varias interpretaciones, en principio igualmente válidas pero, obviamente, con consecuencias distintas, el alto tribunal ha señalado (19) :

(19) Sentencia T-1009 de 2000.

“En este evento, el juez debe examinar todas las posibilidades: su contenido, sus implicaciones y las consecuencias de tomar o descartar alguna. Si encuentra una o más que sean válidas, cumplan los fines constitucionales y no pongan en peligro las garantías del proceso, puede escoger, en uso de su sana crítica, la más acertada; pero si en el transcurso de esta operación, se enfrenta a una opción “sana“, y una que contradice los principios y mandatos constitucionales, o traiciona la filosofía de la Carta, no es autónomo, y su deber, que no admite excusa ni justificación en contra, es optar por la que más se ajuste al ordenamiento, es decir, aquélla que se compadezca con el efectivo ejercicio y protección de los derechos de las personas.

La Corte ha sido tajante y su doctrina unívoca en este sentido. En la Sentencia T-538 de 1994 (20) , y en la T-345 de 1996 (21) , evaluadas las dos posibilidades a las que se enfrentó el juez en cada caso, una literal y otra finalista, la Corte determinó que la segunda era la correcta por su concordancia con el ordenamiento y en especial con el principio pro actione, pues hacía posible el derecho del procesado a apelar una decisión que le era adversa. Otro claro ejemplo de la posición de la corporación a este respecto, es la Sentencia T-001 de 1999(22), en la que, habiendo establecido que la Constitución consagra derechos mínimos, inalienables e intransigibles en favor del trabajador como límite para la elaboración y aplicación de las normas en la materia, se dijo:

(20) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(21) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(22) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

“Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquél que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente”. (negrilla fuera de texto)

5.2. Vía de hecho por desconocimiento del principio de favorabilidad —defecto sustantivo—.

“Frente a los precedentes derivados de las sentencias de sus superiores jerárquicos y, en particular, de las corporaciones que están en el vértice de la estructura judicial colombiana, el juez está en la obligación de acatarlas, es decir, se aplica el principio stare deciris. En estos eventos, la autonomía judicial se restringe al máximo, de suerte que únicamente podrá apartarse del precedente fijado por tales autoridades judiciales si se verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto. Ahora bien, este sometimiento a las decisiones de los altos tribunales, salvo en materia constitucional cuya doctrina es obligatoria, no puede entenderse de manera absoluta, pues con ello se anularía por completo el principio de autonomía judicial y, además, la jurisprudencia se tornaría inflexible frente a los cambios sociales. De ahí que sea imperioso admitir, que en los eventos en que el precedente sea aplicable para solucionar el caso, el juez está autorizado, mediando una debida y suficiente justificación, para apartarse de la posición del órgano superior, cuando existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica.

Existe una postura sobre la manera de interpretar el principio de favorabilidad, lo que, indudablemente tiene claras connotaciones constitucionales. La redacción constitucional del principio de favorabilidad es en extremo amplia, de suerte que, sin restricciones razonables permitiría pensar, que en un proceso penal le serían aplicables cualesquiera disposiciones más favorables o benignas al procesado. Esta postura absoluta, generaría un caos de dimensiones inconcebibles en el aparato de justicia y sería fuente de una enorme inseguridad jurídica. A fin de superar dicho problema, se precisa de un límite temporal a la aplicación del principio de favorabilidad. En términos generales, puede señalarse que dicho límite temporal está definido por el hecho objeto del proceso. De ahí que, en caso de realizarse un hecho punible cuando se han agravado las penas imponibles, resultaría inadmisible que se aplicara ultractivamente la disposición derogada, so pretexto de que resulta más benigna a los intereses del procesado. De igual manera, se ha entendido que en materia procesal, cuando las normas modificadas tienen efectos sustantivos, se aplican ultractivamente las derogadas si resultaban más benéficas, siempre y cuando estuvieran vigentes al momento de realizarse el hecho punible objeto del juicio” (C. Const. Sent. T-1625/00).

Conforme a lo anterior, en el caso a estudio, para la Sala está claro que tal y como lo advirtió el magistrado Flórez Rodríguez en su salvamento de voto, el petitum de revocatoria de la medida de aseguramiento que deprecó el actor se debe estudiar —en aras a aplicar la ley más favorable—, al tenor de lo que enseñaban las normas que en su momento rigieron la situación del actor, toda vez que, sería contrario a la Constitución, imponerle un régimen de excepción en materia de procedimiento, limitado y estrecho pretendiendo como lo adujeron las magistradas accionadas, limitar la aplicación de la ley más benigna, con el argumento de que de frente a la misma situación de hecho actualmente existen normas vigentes, desconociendo en todo caso el precedente constitucional ya referido.

Lo dicho se encuentra avalado por la propia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“En el evento de sucesión de leyes en el tiempo, sólo cuando se trata de la ley penal sustancial o de la procesal penal de efectos sustanciales, la permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable y tiene, por lo tanto, efecto retroactivo o ultractivo.

Las demás normas procesales carecen de tales efectos y, por lo mismo, se deben aplicar las vigentes en el momento procesal de que se trate” (negrilla fuera de texto) M.P. Jorge E. Córdoba Poveda. Proceso: 10212 del 7 de febrero de 1996.

“Como se precisó en la providencia de julio dieciocho de mil novecientos noventa y seis proferida en este asunto, mediante la cual se concedió la libertad provisional al sindicado, en esta oportunidad es de reiterarse, que la normatividad referida a las causales de libertad provisional, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos investigados (1989-1990), y aplicable por principio de favorabilidad, es la contenida en el Decreto 50 de 1987.

Ello por cuanto, como resultado de cotejar la norma invocada por el libelista, (el artículo 439-8 del D. 50/87, cuyo texto fue reproducido por el también extinto D. 1861/89) con la preceptiva que actualmente rige la materia, se establece que aquella consagra disposición más favorable al procesado, siendo imperativa su aplicación, como lo reclama el defensor.

Por tanto, siendo doctrina sentada de tiempo atrás, que las causales de libertad provisional, a pesar de hallarse contenidas en estatutos de procedimiento, consagran derechos sustanciales en favor del procesado, deviene perfectamente aplicable el principio de ultractividad de la ley procesal penal más favorable, previsto por el artículo 29 de la actual C.N. y desarrollado por el 10 ordenamiento procesal vigente, tal como se invoca (negrilla fuera de texto) (Cfr. Autos de oct. 8/90, M.P. Gómez Velásquez, Rad. 4877; feb. 9/88, M.P. Mantilla Jácome, Rad. 2515; sept. 1º /87, M.P. Mantilla.

Jácome, Rad. 1888; y, marzo 9/89, M.P. Martínez Zúñiga, Rad. 2979, entre otros). (M.P. Fernando Arboleda Ripoll, sep. 13/2000. Proceso: 9230).

Nótese, que no puede ser argumento válido el esgrimido por las magistradas demandadas cuando al negar la revocatoria de la medida de aseguramiento, adujeron que si bien los punibles de falsedad no se hallan regulados en el canon 357 del Código de Procedimiento Penal, pretermitiendo la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal, omitieron considerar el monto de la pena para el delito de estafa consumado bajo el rigor de los derogados códigos penal y de procedimiento, normas sustantiva y adjetiva que eventualmente permitirían regular la situación del actor, habida consideración que por el quantum de la sanción en su momento era de imperiosa aplicación el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, que afectaba al sujeto agente con medida de aseguramiento consistente en caución, circunstancia a todas luces mucho más favorable al procesado frente al mandato que prevé el actual estatuto adjetivo que de manera expresa afecta con detención preventiva a quien esté señalado como autor del reato en cita.

Y es que regulando la situación de Cubides Cubides, dándole estricta aplicación al canon 393 del derogado estatuto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 356 del Código Penal vigente al momento de los hechos, bien podría considerarse la posibilidad de revocarle la medida de aseguramiento al actor, circunstancia que hacia el futuro en aplicación del principio de favorabilidad le garantizaría gozar de su estado natural de libertad, habida consideración que ha sido la propia Corte Suprema la que sobre dicho tópico ha señalado:

“Si el procesado se encuentra afectado con medida de aseguramiento de conminación o caución y frente a las nuevas normas el caso amerita detención preventiva, su situación no puede ser modificada a riesgo de transgredir la garantía de la favorabilidad.

La petición realizada por la defensora en el presente caso, de que se aplique la nueva ley procesal en combinación con el Código Penal de 1980, es entonces correcta de acuerdo con lo dicho. Lo que no resulta acertado es solicitar la libertad provisional a partir del supuesto de que la conducta por la cual el procesado está bajo régimen de detención, es de aquellas frente a las cuales no debe ser resuelta la situación jurídica en la actualidad. Simplemente porque tal hipótesis no se encuentra prevista como causal de libertad provisional y porque si la nueva ley no permite la detención preventiva sino en ciertas hipótesis, es muy lógico que en los casos iniciados antes de su vigencia en los que no concurra ninguna de ellas deba dejarse sin efecto la medida de aseguramiento eventualmente dictada y ello sólo es posible revocándola (negrilla fuera de texto). (M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, jul. 26/2001. Proceso 7026).

En suma, la Sala no ve cómo el juez a quo de manera simplista decidió que el asunto bajo estudio se limitaba a una cuestión de interpretación al amparo de la órbita funcional que le asistía a la Sala demandada, cuando —como se vió—, la Corte Constitucional ha sido puntual al señalar que tratándose de interpretación de las leyes cuando se da tránsito de las mismas, el operador judicial, no debe llevar a cabo su labor de interpretación basado en una motivación únicamente con sustento en la ley, (que en principio es un mandato general y objetivo) pues la aplicación ciega del tenor literal de una norma genera una vía de hecho.

Tampoco puede ser de recibo, el argumento que limita la aplicación ultractiva de la ley más favorable bajo el entendido de que aún no existe criterio unificado al interior de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como quiera que de un lado la jurisprudencia constitucional en plurales ocasiones con el aval en casos recientes que han sido de competencia de la Corte Suprema —tal y como se dejó visto—, ha sido puntual al precisar que al juez le es obligatorio, adoptar la interpretación en la cual se tome en cuenta el espíritu y finalidad de la norma y que sea más favorable para la efectividad del derecho fundamental. Aseverar lo contrario sería desconocer el precedente constitucional.

No ve esta corporación entonces como la Sala de Decisión accionada, le resolvió de manera adversa el petitum al actor aduciendo “...“...Sin embargo, la situación se entiende diferente para el caso de pretender la ultractividad, esto es, que una norma procesal, ya derogada, tenga efectos hacia el futuro a pesar de existir otra norma de su misma estirpe que regule de manera diferente determinado asunto; en este caso no es posible, en concepto de la Sala, la aplicación ultractiva de la ley penal procedimental derogada porque es la nueva ley, de efectos generales e inmediatos, la que deberá regir y aplicarse.

Eso es, prima en este evento el principio general de ser ley de orden público y por ello de inmediato cumplimiento”, contrariando no sólo el espíritu de la norma que regula el derecho constitucional al debido proceso, como principio supralegal, como una garantía y uno de los derechos supremos reconocidos al hombre frente al poder del Estado, sino que admitido que las normas procesales son de orden público, no sujetas a dilaciones en su cumplimiento y aplicación, es doctrina constitucional y legal la de que ni siquiera lo que se refiere a procedimiento debe tener aplicación inmediata si, sin solicitud de parte apareciere como menos favorable, a simple vista, que el procedimiento anterior.

Reitera la Sala, que al tenor de lo que ha enseñado la jurisprudencia constitucional los conflictos que surgen en torno a la interpretación de normas de carácter legal o reglamentario, son, en principio, asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios o contencioso administrativos y escapan, por consiguiente, de la competencia del juez de tutela. Sin embargo, excepcionalmente dichos conflictos adquieren relevancia constitucional y, por ende, pueden ser debatidos en sede de tutela, cuando los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma que se interpreta resultan directamente vulnerados por esa interpretación, circunstancia que se dio en el sub examine y que a juicio de esta superioridad constituye vía de hecho que impone deprecar el amparo del derecho fundamental conculcado.

“A juicio de la Corte, la vulneración directa se produce cuando (1) la interpretación efectuada por el funcionario es manifiestamente irrazonable, y, (2) la interpretación propuesta por los actores es la única admisible a la luz del texto constitucional. Adicionalmente, la Corte ha determinado que en aquellos casos en que la interpretación de una norma legal o reglamentaria, llevada a cabo por un servidor público, sea grosera y ostensiblemente inconstitucional y vulnere de forma clara y directa derechos fundamentales, la acción de tutela es procedente, por razones de economía procesal, así existan medios ordinarios de defensa a disposición del agraviado” (negrilla fuera de texto) (sent. T-553/97).

En el presente evento, es viable la protección excepcional que prevé el artículo 86 superior, pues el actor actualmente se halla privado de su libertad, circunstancia que permite predicar la existencia de un perjuicio irremediable.

En el anterior orden de ideas, advertida la conculcación del derecho fundamental al debido proceso por parte de la Sala de Decisión accionada adscrita al Tribunal Superior de Bogotá, conforme se expuso, esta superioridad tutelará el derecho esencial en comento revocando la determinación objeto de impugnación, para en su lugar dejar sin valor y efecto la actuación surtida dentro del proceso penal radicado 14648/0095-01, a partir incluso del auto fechado 28 de agosto del año en curso, materia de censura constitucional, con el fin de que la Sala de Decisión accionada, dentro del perentorio término de 48 horas contadas a partir del momento en que se notifique la presente decisión, resuelva la solicitud elevada por Melko Andrés Cubides Cubides, en la cual deprecó la revocatoria de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, teniendo en cuenta los argumentos contentivos en este fallo y considerando en todo caso la aplicación de la norma más benigna con el fin de no hacer ilusorio el principio de favorabilidad, tal y como se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

Por lo anteriormente expuesto el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia objeto de impugnación que decidió negar la tutela impetrada por el señor Melko Andrés Cubides Cubides, para en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso del citado, conforme se plasmó en la parte considerativa del presente fallo.

2. Dejar sin valor y efecto la actuación surtida dentro del proceso penal radicado 14648/0095-01, a partir incluso del auto fechado 28 de agosto del año en curso, materia de censura constitucional, con el fin de que la Sala de Decisión accionada, dentro del perentorio término de 48 horas contadas a partir del momento en que se notifique la presente decisión, resuelva la solicitud elevada por Melko Andrés Cubides Cubides, en la cual deprecó la revocatoria de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, teniendo en cuenta los argumentos contentivos en este fallo y considerando en todo caso la aplicación de la norma más benigna con el fin de no hacer ilusorio el principio de favorabilidad, tal y como se expuso en la parte motiva de ésta sentencia.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese a las partes en los términos de los artículos 16 del decreto en cita y 5º del reglamento 306 de 1992 y cúmplase.

Magistrados: Guillermo Bueno Miranda, presidente—Jorge Alonso Flechas, vicepresidente—Eduardo Campo Soto—Fernando Coral Villota—Rubén Darío Henao Orozco—Temistocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucía Olarte Ávila, secretaria judicial.

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