Sentencia sustitutiva 3939 de julio 26 de 1996 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

PERJUICIOS POR COMPETENCIA DESLEAL

GASTOS EN PUBLICIDAD

EXTRACTOS: «Al haber prosperado el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de abril de 1992 pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en este proceso ordinario promovido por la sociedad Frisby Limitada frente a la sociedad Alimentos Nacionales Pinky S.A., procede la Corte, como tribunal de instancia, a decidir el recurso de apelación formulado por ambas partes contra el fallo de primer grado expedido el 19 de diciembre de 1991 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado de Medellín.

Consideraciones

Al resultar próspero en su integridad el ataque formulado por la recurrente contra la sentencia del Tribunal que condujo a que ésta se casara, corresponde a la Corte pronunciar la de instancia que ha de reemplazarla, incorporada como quedó al proceso la prueba que con tal propósito se decretó de oficio, y al respecto considera:

1. Por las razones que en líneas de argumentación general quedaron expuestas en la sentencia de 12 de septiembre de 1995 definidora de la casación y a las cuales se remite el presente fallo(*), la pretensión de la demanda atinente a que se declaren como actos de competencia desleal los desplegados publicitariamente por la actora, está llamada a prosperar, pues, como allí se indicó, ellos tienen en verdad esa connotación.

2. Consecuente con lo anterior y dadas las reflexiones que en materia de perjuicios allí mismo se expusieron, la pretensión resarcitoria deducida en la demanda también será de recibo, pues a la actora se le causaron no sólo los que de suyo encierran las prácticas mercantiles prohibidas dada la aptitud intrínseca que, como se vio, tuvieron éstas para producirlos, sino los singulares y específicos que esas mismas prácticas generaron adicionalmente para la misma parte y que, según lo demuestran las pruebas, ameritan, por ende, protección legal.

En efecto, tal como se dijo en aquel fallo de la Sala, el acervo probatorio demuestra que la actora, para contrarrestar los efectos de la competencia desleal puesta en ejecución por la demandada, incurrió en sobrecostos publicitarios que de otra manera no hubiese tenido necesidad de efectuar, cual se desprende de los testimonios de Liliana Restrepo Arenas de Hoyos (fls. 23 C. 4) y Carlos Arturo Valencia Hernández (fls. 130, 131 y 134 C. 4) corroborados ellos por el de Michel Arnau (fl. 165 C. 4), pruebas que, cual se indicó en el fallo de casación, denotan ciertamente la existencia de perjuicios materiales padecidos por la actora al tener que hacer frente a los avisos publicitarios de desorientación o confusión del mercado efectuados por la demandada.

3. En ese orden de ideas, se ocupa seguidamente la Corte de la cuantificación de esos perjuicios, teniendo en cuenta que sólo pueden ser objeto de reconocimiento judicial aquellos que se encuentren inequívocamente demostrados.

3.1. La correcta apreciación del acervo probatorio conduce a sostener, en primer lugar, que los gastos publicitarios de la demandante durante el mes de diciembre de 1987 y el año de 1988 tuvieron el exclusivo propósito de contrarrestar los actos de competencia desleal de su competidor, por las siguientes razones:

3.1.1. En virtud del pacto de concesión suscrito entre la sociedad Frisby Limitada y Restaurantes de Antioquia Limitada (hoy Sociedad Alimentos Nacionales Pinky S.A.), esta última inició la venta del pollo frito Frisby en la ciudad de Medellín a partir del año 1983, asumiendo desde entonces los costos de la publicidad del producto (pollo frito Frisby), publicidad que se extendió hasta 1987 por cuanto hasta dicho año (13 de noviembre) estuvo vigente el aludido convenio de regalías. Al extinguirse el contrato, los consumidores en la ciudad de Medellín conocían cabalmente la existencia y calidad del producto.

3.1.2. A partir de allí (13 de noviembre de 1987) la demandada quedó autorizada “para montar nuevos almacenes pero utilizando una marca diferente a la de Frisby”, y por eso inició la venta de su propio pollo frito Pinky, la cual acompañó de la publicidad desleal aludida en este proceso, en la que tácitamente se indicaba a la clientela que el pollo frito Frisby había desaparecido para dar paso al pollo frito Pinky, pues a ello conduce claramente su publicación en el diario El Colombiano de 16 de septiembre de 1987 en la que indicó “Frisby cambia aquí su nombre por el de Pinky”, agregando allí mismo que “lo anterior implica que a partir del 13 de noviembre, entonces sus siete almacenes que opera (sic) actualmente en Medellín con el nombre de Frisby más los dos que se abrirán próximamente en Junín e Itagüí, cambien este nombre por el de pollo frito Pinky. El mismo pollo con distintas plumas...”. Igual propósito emerge de las publicaciones hechas por la demandada en el mismo diario los días 22 y 29 de noviembre y 6 de diciembre de 1987 (fls. 66, 67 y 68 C. 2) alusivas a que del mismo modo en que Lauise Verónica Ciccone, Richard Starkey y Norman Jean Baker cambiaron sus nombres por los de Madonna, Ringo Star y Marilyn Monroe, respectivamente, para hacerse más famosos, el pollo frito, que antes tenía otro nombre, cambió el suyo para llamarse ahora Pinky; y otro tanto cabe decir de la publicación efectuada por la misma parte demandada en la edición del diario La Patria del 19 de octubre de 1987 (fl. 59 C. 2), según la cual “A partir del próximo 15 de noviembre, la firma que se conoce como pollo frito Frisby desaparecerá legalmente para dar paso al pollo frito Pinky...”.

3.1.3. La apertura de los puntos de venta del pollo frito Frisby por parte de la actora en la ciudad de Medellín, fue en sí misma una reacción de esta sociedad al inadecuado comportamiento publicitario de la sociedad demandada, orientada (la apertura de esos puntos de venta), según el contexto de las pruebas, a demostrar precisamente con ello que el pollo Frisby, al contrario de lo indicado en la inexacta publicidad de Pinky, no había desaparecido del mercado, de manera que los gastos por las publicaciones alusivas a esa apertura constituyen en sí mismo sobrecostos de publicidad apreciable como tal en el conjunto de las pruebas. Además, si esos primeros puntos de venta abiertos al público por la actora sólo aparecieron hasta el 30 de diciembre de 1987 y el pollo frito Frisby, en virtud del contrato de concesión, había sido objeto de una planificada campaña publicitaria por parte de la sociedad concesionaria demandada entre 1983 y 1987, en sana lógica no resultaba por fuerza apremiante para la actora la promoción anticipada de su producto pues éste era lo suficientemente conocido en el medio y se había estado vendiendo por aquella concesionaria inclusive hasta los primeros días de noviembre de ese último año.

3.1.4. Actos de competencia desleal fueron también las siguientes publicaciones de Pinky, efectuadas durante 1988:

La aparecida en el periódico El Colombiano el día 12 de junio de 1988 (fl. 69 C. 2), según la cual: “Pinky cumple 5 años con todo el gusto y el sabor de la receta original!... Cambiamos de nombre pero no de sabor ni de sitios...”.

Las publicadas en la revista deportiva Tribuna del Hincha correspondiente al 1º de mayo de dicho año (fl. 74 C. 2), al tenor de la cual el pollo frito Pinky es “el sabor de la receta original”, mensaje al que, mediando las publicaciones anteriormente mencionadas, concede la Corte la virtualidad de inducir en engaño a los consumidores dada su aptitud para hacer pensar que la receta original tenía su fuente en el pollo frito Frisby al que supuestamente había sucedido. Por ende, el mismo alcance ha de ser atribuido a la propaganda que en el mismo sentido publicó la demandada en el diario El Colombiano los días 27 de junio (anexo Nº 30 C. 2), 7 de agosto (anexo 31 C. 2) y 28 de agosto (fl. 88 C. 2), como la que para el día 14 de septiembre de ese mismo año aparecía en vallas de ECDA Publicidad ubicadas en el “intercambio vial de San Diego...” y en la calle San Juan con carrera 65 de Medellín (anexo Nº 33 C. 2), pues en toda ella fue reiterativa aquel mensaje de “El sabor de la receta original”.

Para seguir contrarrestando esos actos de propaganda desleal de Pinky, Frisby se vio precisada a efectuar en el diario El Colombiano publicidad atinente a la autenticidad de su pollo frito (18 de enero y 4 de abril/88 - fl. 138), y a valerse de la edición del 20 de junio (1988) del mismo rotativo para hacer la siguiente rectificación (fl. 82 C. 2):

“Frisby Ltda. hace saber al comercio y al público en general:

1. Que desde tiempo atrás se viene adelantando una campaña publicitaria y otras acciones promocionales de otra empresa y con otra marca para expender y ofrecer productos y servicios similares (imitación), a los distinguidos con la marca Frisby, los cuales se expenden en los establecimientos comerciales en los que antes vendían y ofrecían los productos y servicios distinguidos con la marca Frisby.

2. Que con dicha campaña publicitaria se pretende crear confusión con los establecimientos comerciales, los productos y servicios distinguidos con la marca Frisby.

3. Que en dicha campaña publicitaria se están utilizando medios encausados (sic) a obtener la desviación de la clientela con sistemas contrarios a las costumbres mercantiles.

4. Que “el auténtico pollo frito Frisby” no necesita cambiar de nombre y que no es cierta cualquier indicación directa o indirecta a que la marca Frisby cambió de nombre por otro, ni que el sabor de su receta original se expende en otros lugares diferentes a los establecimientos comerciales denominados Frisby.

5. Que Frisby no ha desaparecido ni cambiado de marca, y el sabor de su receta original al igual que sus productos y servicios sólo se han ofrecido y se continuarán ofreciendo en los establecimientos comerciales con el nombre de Frisby únicamente.

6. Que con lo anterior se pretende aclarar al comercio y público en general tal situación para evitar que Frisby (marca, nombre, productos y servicios) acreditada durante tanto tiempo, continúe siendo objeto de la serie de actos que en su contra se están dirigiendo en detrimento de su patrimonio, en el comercio y el público en general”.

Esa misma rectificación la publicó Frisby en la edición del periódico El Colombiano correspondiente al día 21 de junio de 1988, y en hojas volantes de idéntico contenido que se repartieron en la ciudad de Medellín (fl. 81 C. 2). Un día más tarde (22 de junio de 1988) publicó el siguiente aviso en el diario El Mundo (fl. 83 C. 3):

“Los 11 años de Frisby. El pollo de Frisby ya tiene once años y para celebrarlos el “auténtico pollo frito Frisby” se prepara a inaugurar un nuevo punto de venta en la 70. Promete ser uno de sus mejores locales con el servicio de 30 personas que han sido entrenadas durante más de dos meses. Frisby alertó mediante comunicados en la prensa, sobre la existencia de otras empresas y marcas que pretenden imitar un producto o confundir a su clientela”.

Destacando unas veces la autenticidad del pollo frito Frisby y en otras llamando la atención para que los consumidores “no acepten imitaciones” y “no se dejen confundir”, Frisby hizo posteriormente sucesivas publicaciones aparecidas en el diario El Colombiano los días 26 de junio, 1º de agosto, 29 de agosto, 13 y 28 de diciembre (publicaciones agrupadas al folio 138 del C. 2).

3.1.5. Así, pues, la Sala no advierte en la actora interés ni propósito distinto al de contrarrestar, con su publicidad del mes de diciembre de 1987 y del año de 1988 los actos de competencia desleal de la demandada, por cuanto no es difícil deducir que, durante todo ese lapso, su ánimo estuvo orientado siempre y exclusivamente a devolver a su clientela la seguridad de que su pollo frito Frisby continuaba en el mercado, que no era cierto que hubiese desaparecido, ni tampoco la autenticidad del pollo Pinky, y a aclarar, así mismo, que no era verdad que hubiera cambiado de nombre (por el de Pinky), tal como las maniobras publicitarias de la demandada lo habían sugerido, con despliegue en revistas, vallas y diarios de alcance nacional.

El dictamen pericial visible entre folios 254 y 259 del cuaderno 1 y su aclaración obrante a folios 311 y siguientes del cuaderno 4 da cuenta que el valor global de la campaña publicitaria desplegada por la demandante durante el mes de diciembre de 1987 y el año de 1988 ascendió a $ 3.516.522 y $ 32.571.637.75, respectivamente, monto que, acorde con lo precedentemente señalado, imputa la Corte en todo su valor a sobrecosto publicitario. Esas sumas, revalorizadas a 31 de octubre de 1995 (fl. 242 y 243 de este cuaderno), ascendieron en su orden a $ 21.467.663 y $ 155.728.299.25, mismos que deberán tenerse, en consecuencia, como monto probado de los perjuicios materiales sufridos por la actora durante los años 1987 y 1988.

3.2. No sucede igual con los gastos publicitarios efectuados por la actora durante el año 1989, cuantificado globalmente por el dictamen pericial en suma de $ 25.591.515.90, por cuanto esta prueba en particular ni en conjunto con las restantes del proceso permiten establecer que toda esa suma de dinero fue el costo de lo pagado por Frisby por concepto de publicidad extraordinaria. En verdad, la Corte no encuentra bases probatorias suficientes para establecer que la totalidad de ese guarismo ($ 25.591.515.90) hubiera estado orientado en su totalidad a contrarrestar los efectos de la desorientadora actividad publicitaria de la demandada. Entonces, por no estar probado inequívocamente el perjuicio sufrido por la actora durante 1989, se torna imposible la imposición de condena por dicho concepto.

4. No habrá lugar a la condena por perjuicios morales solicitada en la demanda, por cuanto en los autos no aparece demostrada la existencia de daños de esta naturaleza que se le hayan ocasionado a la sociedad actora. Se accederá en cambio a la medida conminatoria solicitada por ella, porque a tal determinación hay lugar en los precisos términos del artículo 76 del C. de Co., vigente para cuando ocurrieron los hechos de los que deriva el derecho invocado por aquélla y que le sirven de fundamento a las pretensiones objeto de la demanda entablada.

Decisión

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, para cuyos efectos actúa como Tribunal de instancia,

RESUELVE:

1. Confirmar los numerales 1º, 2º, 3º y 5º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, pronunciada el 19 de diciembre de 1991 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito Especializado de Medellín.

2. Revocar el numeral 4º de la misma sentencia para, en su lugar, condenar a la sociedad demandada “Alimentos Nacionales Pinky S.A.”, antes “Restaurantes de Antioquia Limitada” a pagar a la sociedad actora “Frisby Limitada” la suma de $ 177.195.962.25 por concepto de perjuicios materiales.

3. Negar, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia, la condena solicitada para la sociedad demandada por concepto de perjuicios morales.

4. Condenar en costas de la segunda instancia a la misma parte demandada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia sustitutiva, julio 26 de 1996. Expediente 3939. Magistrado Ponente: Nicolás Bechara Simancas).

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