Sentencia 3939 de septiembre 12 de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

COMPETENCIA DESLEAL

PERJUDICADOS POR PUBLICIDADES DESORIENTADORAS

Magistrado Ponente:

Dr. Nicolás Bechara Simancas

Ref.: Expediente 3939

Santafé de Bogotá, D.C., doce de septiembre de mil novecientos noventa y cinco.

Decídese el recurso de casación que la demandante Frisby Ltda. interpuso contra la sentencia del 10 de abril de 1992, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en este proceso ordinario que la recurrente promovió contra Alimentos Nacionales Pinky S.A.

I. Antecedentes

1. En escrito presentado por intermedio de apoderado judicial el 9 de diciembre de 1988, que por repartimiento correspondió al Juzgado 9º Civil del Circuito de Medellín, la sociedad Frisby Limitada convocó a juicio a la sociedad Alimentos Nacionales Pinky S.A., antes Restaurantes de Antioquia Ltda., para que por el procedimiento ordinario de mayor cuantía se profirieran estas decisiones: a) Declarar que Alimentos Nacionales Pinky S.A., antes Restaurantes de Antioquia Ltda., infringió la prohibición del artículo 77 del Código de Comercio y por este mecanismo y la utilización de denominaciones falsas o engañosas incurrió en diversos actos de competencia desleal de que tratan los numerales 1º, 4º, 5º, 7º y 8º del artículo 75 del mismo código, “todo por la propaganda y publicidad desleal ejecutada con profusa difusión a crear confusión mostrando además una continuidad inexistente entre la demandada y sus productos con la demandante y los suyos, propiciando además desorganización general del mercado, utilizando al efecto ponderaciones de toda índole dirigidas a inducir, manipular y confundir al público consumidor, con una continuidad y asimilación inexistente, incurriendo tal y como se relata en los hechos de la demanda, incurriendo así en actos de competencia desleal”. b) Como consecuencia de la anterior declaración, condenar “en abstracto” a la sociedad demandada a pagar a la demandante como indemnizaciones todos los perjuicios causados, morales y materiales, cuya cuantía se regulará conforme con el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil y que se reajustaría de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el Dane “y que como mínimo se estima en la suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000)”. c) Como corolario de las dos declaraciones anteriores y con apoyo en el artículo 75 del Código de Comercio, conminar a la sociedad demandada con multas sucesivas de $ 1.000.000, o por la suma mayor o menor que se decrete, por cada acto de infracción, convertibles en arresto, a fin de que se abstenga de reincidir en actos de competencia desleal “ejecutados en virtud de la propaganda comercial desleal” en perjuicio de la demandante. d) Se condene en costas a la sociedad demandada.

2. Apoyáronse las pretensiones en los hechos que se compendian, así:

2.1. La sociedad Frisby Limitada es producto de más de cincuenta años de trabajo permanente en la crianza, reproducción y venta de huevos y pollos y su expendio al público, trabajo y perfeccionamiento iniciados por el pionero Alfredo Hoyos Mejía y continuados por su hijo Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, representante de la compañía.

2.2. Creada dicha sociedad por escritura 670 del 3 de junio de 1977 de la Notaría 4ª en Pereira, su objeto social, y así consta en el certificado de la Cámara de Comercio de Pereira, es la explotación económica de establecimientos comerciales, industriales en la rama de comestibles para el consumo humano, el establecimiento de restaurantes en Pereira o en otras ciudades del país; la organización de pizzerías, cafeterías y establecimientos para la venta de pollos preparados para el consumo; organización de tales restaurantes y expendios de alimentos en locales propios o arrendados y contratar con empresas oficiales o privadas la organización, abastecimientos y administración de restaurantes y expendios o de refrescos y licores.

2.3. Durante 11 años desarrollando su objeto social, ha creado lo que podría llamarse sistema Frisby para la explotación de restaurantes a base de comidas rápidas elaboradas con técnicas novedosas, especiales y únicas, ubicando restaurantes Frisby en lugares estratégicos, girando todo en torno al “inigualable e inimitable auténtico pollo frito Frisby”.

2.4. Tanto su nombre comercial Frisby como su enseña comercial que aparece en varios documentos anexados al libelo, son de su propiedad y posesión por haberlos adquirido por su uso antes que cualquier otro, y la marca Frisby le fue concedida por la entidad pública competente para amparar los productos de las clases 29, 30 y 42 del Decreto 755 del año 1972, única persona con derecho a usar esa marca según el artículo 72 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

2.5. Dados el trabajo y esfuerzos la explotación de la sociedad se ha extendido por varias ciudades del país, entre ellas Medellín donde en 12 meses se abrieron 6 establecimientos de comercio, pues Alfredo Emilio Hoyos Mazuera su representante, su familia y el grupo que lo asesora, hacia 1983 resolvió extender el negocio a esa ciudad para lo cual adelantó gestiones con su primo Juan Guillermo Echavarría Hoyos, quien con su familia constituyó la sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada por escritura 1177 del 30 de junio de 1983 de la Notaría 10ª de Medellín, cuyo objeto social según el certificado de la cámara de comercio fue el montaje y explotación de restaurantes especializados en servicio rápido y procedimiento de alimentos para la venta directa al público, especialmente con base en productos de pollo frito.

2.6. Toda la estructura y el funcionamiento de Restaurantes de Antioquia Ltda. “únicamente estaba y podía regirse por lo que llamamos el sistema Frisby en el hecho segundo del presente libelo”, de manera que “la utilización del nombre Frisby, y la explotación de todos los demás tangibles e intangibles de la compañía demandante, quedaron regulados conforme al contrato de licencia suscrito entre Frisby Limitada como titular, de un lado, y restaurantes de Antioquia Limitada, como usuario, por el otro, de fecha septiembre de 1983”, firmado y autenticado por los representantes de las dos firmas, Alfredo Emilio Hoyos Mazuera y Juan Guillermo Echavarría Hoyos, acuerdo acompañado como anexo (hecho 7º, fl. 2v., c. 1).

2.7. En virtud de este pacto los establecimientos de comercio que se abrieron por Restaurantes de Antioquia Ltda., se sujetaron a estas reglas: su ubicación debía determinarse cuidadosa y sigilosamente; la decoración debía hacerse de acuerdo con Frisby Limitada; los equipos de cocina debían ser apropiados para preparar el auténtico pollo frito Frisby; su presentación tenía que acomodarse a la uniformidad de Frisby Limitada “y lo más importante, su preparación, solamente podía hacerse a base de la receta, fórmula o sabor exclusivo y original de Frisby Limitada, la cual representaba la totalidad del éxito que por donde pasa siembra Frisby Limitada, receta, fórmula o sabor exclusivo y original que entre ellos llaman mezcla para adobar o adobo que conduce únicamente la cónyuge del señor Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, señora Liliana Isabel Restrepo Arenas y la cual se enviaba completamente preparada desde Pereira”, como lo muestra la cláusula 4ª, letra b), del citado acuerdo, en que el “titular” de la marca de productos y servicios se obligó a determinadas prestaciones para con el “concesionario”, entre ellas suministrarle las mezclas para adobar y apanar los productos de pollo amparados bajo la marca Frisby, y con el compromiso del “concesionario” de no suministrar las mezclas a ninguna persona y a proteger los secretos industriales comprometidos en esas mezclas (segunda parte del hecho 7º, fl. 3).

2.8. Al principio lo convenido se desarrolló normalmente, pero luego surgieron dificultades que llevaron a Frisby a “concluir la participación en Restaurantes de Antioquia Limitada” culminando en que la propiedad quedó en cabeza de Juan Guillermo Echavarría Hoyos, su señora Clara María Saldarriaga de Echavarría y sus hijos Marcela y Bruna Echavarría, Lucas y Marcos Echavarría, como se desprende de la segunda copia auténtica de la escritura 2717 del 24 de junio de 1987 de la Notaría 4ª de Medellín (hecho 8º, fls. 3 y 3v, c. 1).

2.9. En el proceso de negociación se suscribió un documento, que no quiso firmar Juan Guillermo Echavarría Hoyos, aunque sí los intermediarios y los demás que participaron, convenio en que se había precisado que entre el 13 de mayo de 1987 y el 13 de mayo de 1988, Restaurantes de Antioquia tendría dentro del municipio de Medellín el derecho de usar la marca Frisby previa suscripción del respectivo contrato que sería firmado simultáneamente con la escritura de cesión de cuotas de capital. Por el uso de la marca Restaurantes de Antioquia pagaría a Frisby “la cantidad de... mediante mensualidades vencidas...”, a cambio de lo cual Frisby le proporcionaría a Restaurantes de Antioquia, con un incremento del precio vigente el 26 de febrero de 1987, el adobo, mezclas y salsas y demás condimentos que necesitaran los productos que expendiera Restaurantes con la marca Frisby. “Del incremento anterior se excluye la mezcla para adobar y apanar pollo”. Todo producto nuevo que se proyectara vender en los siete almacenes o expendios “que actualmente tiene abiertos” Restaurantes de Antioquia debería llevar el visto bueno de Frisby. Antes del 13 de mayo de 1988 Restaurantes de Antioquia no podía cerrar ninguno de sus siete almacenes, pero a solicitud suya Frisby estudiaría la posibilidad de autorizar el desmonte de algunos de los almacenes últimamente creados. Juan Guillermo Echavarría y Restaurantes de Antioquia quedaron autorizados para montar, a partir de esa fecha, nuevos almacenes “pero utilizando una marca diferente a la de Frisby”. Restaurantes de Antioquia se comprometió en ese convenio a adecuar sus almacenes de acuerdo con los requerimientos que en logotipos, pintura y muebles le presentara Frisby, según los manuales corporativos que al efecto le remitiera Frisby a Restaurantes (hecho 10, fls. 3v y 4, c.1).

2.10. No obstante que Juan Guillermo Echavarría Hoyos no firmó el mentado documento, se creyó que todo había quedado finiquitado, mas sucedieron nuevos hechos que llevaron a nueva reunión a instancia de Alfredo Emilio Hoyos Mazuera en la que participaron éste, su mediador en la anterior, Jaime Aristizábal, y los dos mediadores de Juan Guillermo, Carlos Alberto Robles y Ricardo Sierra Moreno, que tuvo lugar el 17 de septiembre de 1987 en Pereira, cuya acta se denominó “Acta de reunión de amigables componedores de Restaurantes de Antioquia y Frisby Ltda.”, acta que no suscribieron Robles ni Sierra alegando que debía ser revisada por Juan Guillermo. En la reunión Alfredo Emilio Aristizábal (sic) sentaron enérgica protesta por la conducta desleal perjudicial de Juan Guillermo, conducta que demostraba el camino que pretendía para Alimentos Nacionales, que serviría para la tan equivocada estrategia comercial y publicitaria, que todavía persistía, y que motiva las pretensiones por crear confusión con su competidor, sus productos o servicios y sus establecimientos comerciales, para desviar la clientela y crear desorganización general. En esta reunión se modificaron aspectos definidos en la reunión del 15 de junio de 1987, quedando una nueva situación en la que hasta el 13 de noviembre de 1987 regirían el contrato y el acuerdo de regalías, salvo la cláusula 17. El 13 de noviembre de 1987 Restaurantes de Antioquia debería desmontar la publicidad, los avisos, los colores distintivos, los empaques y cualquiera otro objeto o imagen que lo identificara “como Frisby Ltda” (hecho 11, fls. 4 y 4v., c.1).

2.11. En esa forma se trataría de dos empresas absolutamente independientes, y a partir del 13 de noviembre de 1987 Restaurantes de Antioquia no tendría nada con Frisby Ltda., y lo único que las haría parecidas era que las dos venderían pollo frito, pero no el auténtico pollo frito Frisby, exclusivo de la demandante. A pesar de ello la demandada, entre otros actos, publicó avisos en los que anunciaba que los productos de Alimentos Nacionales Pinky S.A. desde el 13 de noviembre de 1987 “era lo mismo de antes con distinto nombre”.

2.12. La demandada ha tratado de apoderarse de la clientela de Frisby acudiendo a publicaciones inexactas y fraudulentas, tratando de mostrar al público que lo que hacen es de Frisby, creando la confusión, la desviación de la clientela y la desorganización del mercado, pues hasta el 12 de noviembre de 1987 Alimentos Nacionales Pinky S.A. tenía los establecimientos de comercio donde funcionó el sistema de Frisby con “su auténtico pollo frito Frisby y demás productos y servicios”. De manera que el 13 de noviembre de 1987 Alimentos Nacionales Pinky S.A. ya no podía utilizar el nombre Frisby ni la enseña Frisby, como tampoco las marcas de propiedad de Frisby Ltda, ni vender ni prestar sus productos y servicios, ni usar su publicidad, avisos y colores distintivos, ni sus empaques ni cualquiera otro objeto que la identificara con Frisby Ltda., como así se pactó, no obstante lo cual incumplió la demandada, dirigida por Juan Guillermo Echavarría Hoyos, quien le propuso a los asesores Huber Espinal y Álvaro Mesa que fueran a trabajar con él y no con Frisby Ltda., pues a estos había que bloquearlos por cualquier medio (hechos 13 y 14, fls. 5 y 5v.).

2.13. La competencia desleal comenzó con el aviso del diario El Colombiano del viernes 16 de octubre de 1987, pág. 8, que contiene la declaración de Juan Guillermo Echavarría Hoyos según la cual Frisby cambia aquí su nombre por Pinky; Restaurantes de Antioquia Ltda. cambió su razón social por la de Alimentos Nacionales Pinky S.A. y aumentó su capital a la suma de $ 100.000.000, lo que implicaba que a partir del 13 de noviembre los siete almacenes que operaban en Medellín con el nombre de Frisby, más los dos que se abrirían en Junín e Itagüí cambiarían este nombre por el de “Pollo frito Pinky”, porque inversionistas de Medellín compraron a empresarios manizalitas su participación en los almacenes de Medellín. Esa declaración nunca fue ratificada por la demandada. Como la demandada se quedó con los establecimientos donde se expendían los productos Frisby Limitada, con esas publicaciones crearon la confusión, pues el público creyó que nada había cambiado respecto de los productos y servicios (hechos 15 y 16, fls. 5v y 6, c.1).

2.14. La estrategia desleal continuó, como que a los dos días siguientes el lunes 19 de octubre de 1987 en la página 7A del periódico La Patria de Manizales, se publicó “Frisby cambiará su nombre. A partir del próximo 15 de noviembre la firma Pollo Frito Frisby desaparecerá legalmente para dar paso al Pollo Frito Pinky”. Ante tal campaña de la demandada, el representante de Frisby Ltda. tuvo que hacer publicar en la página 8A de este periódico, el 27 de octubre de 1987, la aclaración Frisby no cambiará de nombre. El presidente de Frisby aclaró que no cambiará de nombre como se informó la semana anterior en Medellín, pues se creó otra compañía de pollo en Medellín y en Barranquilla pero Frisby continuaría con su nombre. Sin embargo, fue tanta la confusión que creó Juan Guillermo Echavarría Hoyos que el viernes 20 de noviembre de 1987 en la página 4A de La Patria apareció el comentario de que nadie sabe cómo operan los negocios, pues El Colombiano de Medellín informó del cambio de nombre de una cadena de alimentos rápidos, de Frisby a Pinky, pero lo ocurrido fue que inversionistas antioqueños compraron a empresarios manizalitas su participación en los almacenes de Medellín (hechos 17, 18 y 19, fls. 6 y 6v.).

2.15. No “contento con esto, el señor Juan Guillermo Echavarría Hoyos, gerente y representante legal de Restaurantes de Antioquia Limitada (hoy Alimentos Nacionales Pinky S.A.) vuelve y juega con su patraña, en la que no ha cesado”, y en El Colombiano del jueves 26 de noviembre de 1987 en la página 8A hace publicar que el pollo frito ya tiene un nuevo nombre, se trata de Pinky antes Frisby, “que empezó a funcionar aquí a partir del 13 de noviembre. Ya abrió expendio en Barranquilla, con pleno éxito”. Llegado el 13 de noviembre de 1987 la demandada no cumplió lo acordado en la precitada reunión de desmontar la publicidad y los avisos y colores distintivos, sino que se hacía aparecer con la marca Pinky, cuando no la tenía registrada, y pertenecer a la National Restaurant Association, cuando no era miembro, y en El Colombiano publica desde hoy el pollo frito tiene un nuevo nombre: Pollo frito Pinky (r), cuando te apetezca pollo frito piensa en Pinky, el pollo frito “con el sabor de la receta original”, aumentando así la confusión (hechos 20, 21 y 22, fls. 6v. al 7v. c.1).

2.16. Mas esto fue el comienzo, porque acentuando la competencia desleal la demandada hizo publicar en El Colombiano del domingo 22 de noviembre de 1987 el aviso de que así como Verónica Ciccone cambió su nombre por Madonna, el pollo frito tenía otro nombre. Ahora el auténtico pollo frito con el sabor de la receta original se llama Pinky. Con igual sentido se publicó en El Colombiano del 29 de noviembre de 1987, en la página 1B, otro aviso, como también en el del domingo 6 de diciembre de 1987, página 1B, comparando los cambios de nombre de Richard Starkey por el de Ringo Star y el de Norma Jean Baker por el de Marilyn Monroe, con el de pollo frito que ahora pasará a la historia como Pinky, el pollo frito con el sabor de la receta original (hechos 23, 24 y 25 fls. 7 v. y 8).

Valiéndose de la misma práctica y utilizando el nombre otros artistas persistió en su comportamiento en publicación de El Colombiano de 6 de diciembre de 1987.

2.17. Con los avisos y declaraciones de esa manera publicados diciendo que había tan sólo cambio de nombre y que todo continuaba igual, incluyendo el sabor del producto, la demandada confundió la clientela de Frisby, para llegar al domingo 12 de junio de 1988 cuando en El Colombiano en la página 1B hizo publicar que Pinky cumplía 5 años “con todo el gusto y el sabor de la receta original. Cambiamos de nombre pero no de sabor ni de sitios”, que había más lugares “donde usted puede disfrutar y saborear el exquisito, sabroso y tostadito pollo frito Pinky”, afirmaciones contrarias a la verdad porque Pinky no existe sino desde el 13 de noviembre de 1987, ya que entre el 30 de junio de 1983 cuando se creó Restaurantes de Antioquia Ltda. se explotó todo el sistema Frisby hasta el 12 de noviembre de 1987, sin que nunca Pinky haya sido continuación de Frisby. A estas publicaciones con afirmaciones contrarias a la realidad, se unió la que se hizo en la revista deportiva Tribuna del Hincha, que circula en el estadio Atanasio Girardot de Medellín, cuya portada llevó por mucho tiempo la propaganda del auténtico pollo frito Frisby para después aparecer pollo frito Pinky, insistiendo en el cambio de nombre y el mantenimiento de la receta original, propaganda que obligó a la agencia de publicidad de Frisby, la sociedad Michel Arnau & Cía., a reclamarle a la revista, reclamo que fue contestado con la carta del 11 de febrero de 1988, en la que se dice que la revista tenía reservación exclusiva de Pollo Frito Pinky “sucesora de su cliente” (hechos 26 y 27).

2.18. Alimentos Nacionales Pinky —antes Restaurantes de Antioquia Ltda.— por medio de su representante Juan Guillermo Echavarría Hoyos impidió mucho tiempo que se publicaran propagandas de Frisby, por lo que la agencia de publicidad antes citada tuvo que, con esfuerzos, conseguir que algunas emisoras pasaran propaganda de Frisby, pues únicamente pasaban de Pinky con las afirmaciones engañosas antes referidas. Sucedieron otros hechos de competencia desleal, como el relacionado con las vallas que tomó en arrendamiento Ecda Publicidad para Restaurantes de Antioquia para anunciar el auténtico pollo frito Frisby, por lo que el 4 de febrero de 1988 Michel Arnau & Cía. por su jefe de medios le reclama a Ecda Publicidad por esa propaganda, carta respondida por el representante de la demandada, en la que si afirma cosas ciertas, no puede negar los actos de competencia desleal. Los actos de deslealtad de la demandada llevaron a que Frisby hiciera publicar en El Colombiano y en El Mundo el aviso Frisby Ltda. hace saber al público que venía una campaña de otra empresa tratando de confundir su clientela, aviso que provocó comentarios como el del diario El Mundo del 22 de junio de 1988, en el que se dijo que Frisby alertó acerca de otra empresa que aspiraba a imitar su producto o confundir su clientela, comentario que jamás rectificó la demandada (hechos 28, 29, 30 y 31, fls. 9 al 10v.).

2.19. Sin embargo en El Colombiano del 7 de agosto de 1988 se publicó “Dos ejemplos de originalidad: el desfile de silleteros y la receta del pollo frito Pinky” y no contenta con copiar y copiar, en El Colombiano del 28 de agosto de 1988 apareció otra publicación anunciando el pollo con una copia del anuncio de Frisby, que es un disfraz “un simpático y agradable pollo” que se le coloca al cliente para atraer consumidores, y que se conoce como la mascota Frisby (hechos 32, 33 y 34).

2.20. Dentro de las políticas de Frisby para con sus trabajadores estuvo la de confeccionar un documento que permitió las buenas relaciones laborales. Ese documento fue también copiado por la demandada en cuyos restaurantes se había repartido cuando existían las relaciones comerciales, aunque cambiando su presentación, e insistiendo que lo único que cambió fue el nombre. Unióse a ello que la demandada logró que la agencia Quórum, que había manejado las relaciones mercantiles de Frisby, pasara a negociar con la demandada, lo que obligó a la demandante a reforzar sus medios para hacer frente a la competencia desleal (hechos 35, 36, 37 y 38).

2.21. Tras relacionar los preceptos abiertamente quebrantados por la demandada con sus reiterados actos de competencia desleal, se afirma que para hacer frente a la situación tiene que invertir en propaganda cerca de $ 50.000.000, cuando antes no ascendía a más de $ 1.000.000 mensualmente (hechos 39 y 40).

2.22. A vuelta de mencionar las ocho falsedades que como actos desleales ha cometido la demandada, sostiene la demandante que hay otros actos de competencia desleal, mas contrae su pretensión “exclusivamente a la dañina y viciada publicidad comercial instrumentada como mecanismo para confundir a los consumidores y desorganizar el mercadeo” (hechos 41, 42 y 43 —indicando éste también como 42— fls. 14 a 15 c.1).

3. Saneados los defectos que el a quo observó, admitióse la demanda por auto del 16 de diciembre de 1988 (fl. 28 c.1.), que fue notificado al representante de la demandada el 11 de enero de 1989 (fl. 33 c.1). Por conducto de abogado, la sociedad convocada a juicio contestó la demanda para oponerse a las pretensiones y responder que es cierto el hecho 6º en cuanto a la constitución de la sociedad y su objeto social; que son afirmaciones subjetivas el contenido de los hechos 16, 22, 26 y 41; que no le constan las del 27; que en el hecho 30 hay una confesión de competencia desleal de la demandante; y que no son ciertos los restantes.

3.1. Propuso como excepciones que llamó de falta de competencia, porque aunque la demandante trató de que la discusión sobre la propiedad de la marca quedara fuera del debate, hay apoyos fácticos y sustentos jurídicos que a eso se refieren. Petición antes de tiempo, ya que en la cláusula 10 del acuerdo del 15 de junio de 1987, “suscrito por las partes en litigio”, se convino que las desavenencias se someterían a una comisión de amigables componedores. Excepción de veracidad, porque toda la publicidad de la demandada se ha ceñido estrictamente a la verdad. Inimputabilidad de hechos de terceros, pues que a la demandada se le atribuyen muchos hechos que no son de su autoría. Inocuidad de la propaganda, por cuanto no ha existido competencia desleal, ya que la publicidad ha sido seria y correspondiente a la realidad. Sustracción de materia, puesto que no se presentan los elementos que tipifican la competencia desleal. Mala fe, resentimiento y subjetividad de la demandante ya que es el resentimiento y la soberbia de la demandante la que quiere hacer decir a las cosas lo que no corresponde. Ausencia de dolo, culpa, mala fe o deslealtad, porque todo su proceder, especialmente su propaganda, ha sido recto y sin negligencia (fls. 124 al 154, c.1).

4. Agotado el trámite de la primera instancia, tras ordenar el Juzgado 9º Civil del Circuito de Medellín la remisión del expediente al Juez Civil del Circuito Especializado por auto del 1º de agosto de 1990 (fl. 288, c.1) y avocar el conocimiento el Tercero Especializado a quien correspondió por repartimiento según auto del 3 de septiembre de ese año (fl. 293), éste le puso término a la primera instancia mediante sentencia de 19 de diciembre de 1991 (fls. 428 a 447 c.1), en la cual hizo los siguientes pronunciamientos:

“1. Declarar que Alimentos Nacionales Pinky S.A. incurrió en actos de competencia desleal, por la publicidad adelantada, tendiente a crear confusión de productos con los de la sociedad competidora Frisby Limitada.

2. Ordenar que se abstenga de realizar ese tipo de actos, tal como se advirtió en el párrafo antepenúltimo de la parte motiva y se conmina con multas sucesivas de cincuenta mil pesos ($ 50.000) para garantizar su cumplimiento.

3. No se ordena que las multas sean convertibles en arresto por lo expuesto en la parte motiva.

4. No se condena a la demandada al pago de perjuicios”.

4.1. Apelado lo así resuelto por ambas partes, el Tribunal desató la alzada con su sentencia de 10 de abril de 1992 (fls. 47 al 77v. c. 9), revocando la del a quo, desestimando las pretensiones de la actora e imponiendo a ésta las costas de ambas instancias.

II. La sentencia del Tribunal

Luego de precisar el alcance de las pretensiones, de hacer una narrativa de los hechos de la demanda, de su contestación (fls. 47 a 55, c. 9) y de las motivaciones de la sentencia recurrida (fls. 55 bis a 57, c. ídem), resume las expresiones de inconformidad de las partes, para dar paso a sus consideraciones, las que inicia con un estudio sobre las normas de competencia desleal contenidas en el título V del libro primero del Código de Comercio, artículos 75, 76, y 77 (fls. 57 bis a 60, c. ídem), concluyendo en este aparte que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del último inciso del artículo 77, por la Corte Suprema de Justicia mediante fallo del 10 de julio de 1986, la sola propaganda desleal que no cause daño quedó sin sanción “porque el artículo 76 supedita cualquiera de esas dos tutelas, la indemnización y la conminación bajo multas, a la solicitud del perjudicado con actos de competencia desleal” (fl. 61 bis, c. ídem).

En seguida menciona el fallador, que el titular de un derecho de propiedad industrial tiene en su favor un monopolio que implica a la vez una restricción lícita de la competencia, empero, por virtud del principio de la autonomía que le asiste, puede ceder su derecho en todo o en parte por medio del contrato de licencia, conforme con el cual el cesionario “puede explotar la marca con sujeción a condiciones determinadas continuando la titularidad en favor de quien otorga la licencia” (fl. 62, c. ídem).

Para determinar si la demandada incurrió en actos de competencia desleal y bajo la óptica de que las partes estuvieron vinculadas por el contrato de licencia de marca, la valoración de las pruebas la hace en el entendido de que su examen debe hacerse a la luz de la responsabilidad poscontractual, como quiera que las partes —con antelación a la ejecución de los actos publicitarios de la demandada que la demandante tilda de competencia desleal— estuvieron ligadas por el contrato de licencia que la primera otorgó a la segunda para el uso de la marca y la mezcla de adobo con que se preparaba el pollo frito que ésta distribuía al público.

Así, se adentra en el estudio del contrato de licencia celebrado el 27 de septiembre de 1983 entre Frisby Ltda. y Restaurantes de Antioquia (fl. 26, c. 2), examina el negocio jurídico elevado a escritura pública Nº 2717 del 24 de junio de 1987 de la Notaría 4ª del Círculo de Medellín, por el cual Alfredo Emilio Hoyos Mazuera y otros, transfieren a título de compraventa a Juan Guillermo Echavarría Hoyos 1.200 cuotas o partes de interés que tenían en la sociedad Restaurantes de Antioquia, equivalentes al 60% del capital social, negocio del que menciona que las partes del contrato son diferentes a las del proceso, pero que estima, tiene gran incidencia en el juzgamiento de la conducta que se califica como de competencia desleal (fl. 65 bis, c. 9). Transcribe apartes del “convenio entre socios”, celebrado el 25 de junio de 1987, entre otros de la cláusula 14, en la que se acordó que Restaurantes de Antioquia Ltda. tendría hasta el 13 de mayo de 1988 “la franquicia o derecho a usar la marca Frisby previo contrato que se suscriba al respecto el cual será firmado simultáneamente con la escritura de cesión de cuotas. Por tal franquicia Restaurantes paga a Frisby catorce millones de pesos; por esta franquicia Frisby proporcionará a Restaurantes adobo, mezclas para adobar y apanar pollo...”, pasa a señalar que conforme con la regla 18 del convenio, durante dicho lapso la campaña publicitaria estaría a cargo de Restaurantes de Antioquia, bajo el visto bueno de Frisby, pero que llegado el 13 de mayo de 1988, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 20, Restaurantes de Antioquia desmontaría los almacenes, pudiendo montar otros “pero utilizando una marca diferente a la de Frisby”, a su turno ésta, anota, podría fundar nuevas tiendas en cualquier lugar del país. Este convenio, entiende el Tribunal, complementa la escritura relacionada (fl. 63 bis, 64 y 65, c. ídem).

Refiérese a continuación el fallador al Acta de reunión de amigables componedores de Restaurantes de Antioquia y Frisby, celebrada el 17 de septiembre de 1987, la que califica como el verdadero contrato vinculante entre las partes, mediante el cual la vigencia del contrato de regalías, observa, se prolongó hasta el 13 de noviembre de 1987, fecha “que a la postre viene a signar la separación definitiva de las dos sociedades” (fl. 65v, c. 9). En seguida destaca el punto 7º de dicho convenio, de acuerdo con el cual el 13 de noviembre de 1987 “los Restaurantes de Antioquia deberán desmontar tanto la publicidad, como avisos, colores distintivos, empaques y cualquier otro objeto o imagen que lo identifique como Frisby Limitada...”.

De los anteriores contratos, concluye el fallador, que Frisby Ltda. y Alfredo Hoyos Mazuera no “podían pretender que Restaurantes de Antioquia ya bajo la égida de Juan Guillermo y como Alimentos Pinky S.A., careciera de libertad para trabajar en labores similares a las que venía desarrollando y para promocionar una continuidad por la cual había pagado ciento quince millones de pesos en el año de 1987...” continuidad, que señala, implicaría “conocimiento de técnicas, despliegue de idénticos sistemas, métodos, iguales productos en esencia, a saber, venta de pollo frito apanado elaborado en las máquinas Henny Penny (fl. 66, c. ídem), con el fin, agrega, de “conservar la clientela y de conquistar una adicional”; planteamiento que estima lógico, como resultado de los antecedentes contractuales, según los cuales la única restricción para Restaurantes de Antioquia consistía en utilizar la marca Frisby y el adobo o mezcla para apanar y condimentar, pues en esa continuidad de operaciones en el mercado, remata, “era Pinky el que continuaba, no Frisby. Frisby, si a bien lo tenía, debía comenzar”.

Al respecto anota, “Restaurantes de Antioquia desde la fecha indicada, noviembre 13 de 1987, utilizó la marca Pinky y contrató con Griffith una mezcla para apanar y condimentar el pollo frito... y a ella se refirió en su logotipo y sello como al “classic fried kitchen, Pinky, el sabor de la receta original”. El lema que adoptó desde entonces: nada más rico” (fl. 66v, c. 9).

Después de consignar que “a veces el producto que se ofrece aparece como diverso por efecto de las marcas pese a que es sustancialmente, esencialmente idéntico. Ello puede predicarse del producto que consista en un pollo apanado frito procesado con las máquinas Henny Penny” (fl. 67, c. 9), pasa el sentenciador a la crítica de los testimonios de Juan José Mejía (fl. 11, c. 4), Liliana Restrepo (fl. 13, c. 4), Álvaro Mesa, Luis Carlos Robayo Ferro (fl. 223, c.4), Martha Lucía Jaramillo Vélez (fl. 34. c. 5), Carlos Arturo Arensburg Latorre (fl. 23, c. 5), examina la versión de Alfredo Hoyos Mazuera y el acta de inspección judicial practicada a uno de los locales de Frisby (fl. 182, c. 4), en la que se consignó que en dicho establecimiento se utilizan las fritadoras Henny Penny, de todo lo cual, deduce, “que el producto vendido por Restaurantes de Antioquia Limitada cuando era concesionaria de la marca Frisby y de la mezcla para adobo apanado, es en esencia el mismo que distribuye desde noviembre 13 de 1987; ahora bajo la marca Pinky, con mezcla de adobo y apanado suministrada por Griffith” (fl. 68, c. 9).

Aborda, en seguida, el análisis de la propaganda cuestionada por la actora, aseverando de la publicación de la página 8A de la sección Notas Económicas del 16 de octubre de 1987 del periódico El Colombiano (“Frisby cambia aquí su nombre por Pinky”), que ésta recibe cumplida explicación así: “La sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada cambió su razón social por la de Alimentos Nacionales Pinky S.A. y aumentó su capital a... Lo anterior implicará que a partir del 13 de noviembre, sus siete almacenes que operan actualmente en Medellín con el nombre Frisby, más los dos que se abrirán en... cambien este nombre por el de pollo frito Pinky...”, publicidad cuya veracidad, menciona, tiene “que relacionarse con los vínculos contractuales fenecidos o por fenecer”. Sin ellos, agrega, “sería otra la realidad” (fl. 69, c. 9), lo que “apenas constituía una lucha por conservar la clientela que desde 1983, cada establecimiento, punto de venta de Restaurantes de Antioquia Limitada, había ido ganando palmo a palmo con esfuerzo y diligencia más que con la misma marca, desconocida en Antioquia hasta 1983, más que con el mismo producto, pollo apanado frito Frisby, adobado con la mezcla que enviaba desde Pereira la señora... porque en esencia, se continuaría vendiendo el mismo producto: pollo apanado frito con otra marca y otro adobo, pero sustancialmente igual en sabor y presencia” (fl. 70, c. 9).

De lo divulgado por el diario La Patria, dijo el Tribunal, “no puede siquiera indiciariamente atribuirse a Alimentos Nacionales Pinky S.A., como que éste es un diario sin circulación en Antioquia y ningún interés revestía para la propaganda del pollo Pinky”. La publicación la tiene como una reproducción que hace un periódico de una noticia que capta de otro. Esta publicación, afirma, “sí es evidentemente falaz: porque no es cierto que “a partir del próximo 15 de noviembre la firma que se conocía como pollo frito Frisby fuera a desaparecer legalmente para dar paso a la del pollo frito Pinky”. Por eso la rectificación que hace Frisby, la cual sin embargo es plenamente veraz: No es cierto que la aparición de una nueva empresa de pollo en la capital antioqueña y en Barranquilla, la cual se denominará Pinky, se deba a la creación de otra compañía entre Juan Guillermo Echavarría y algunos socios suyos...” (fl. 70, c. ídem).

Sobre el aviso del periódico El Colombiano del 26 de noviembre de 1987, “El pollo frito Pinky con el sabor de la receta original”, dice que “a la luz de la historia contractual tampoco encierra mentira”, adicionalmente, observa, ella encuentra explicación en el lema “nada más rico” y demás aspectos de publicidad presentados por Quórum a la demandada en misiva del 28 de enero de 1988, como se constató, en la diligencia de inspección judicial con exhibición practicada en dicha agencia, en la que se halló que se alude al logosímbolo de Pinky y se agrega como elemento complementario “El sello del sabor de la receta original” explicando que se creó y diseñó “con el objeto de resaltar las principales calidades del producto: ¡su sabor!”, sello que debía acompañar al logosímbolo en la totalidad de las piezas publicitarias (fl. 70v, c. 9).

Sobre la propaganda del periódico El Colombiano del 22 (fl. 66, c. 2), 29 de noviembre (fl. 67 íb.) y 6 de diciembre del mismo año, que aluden al cambio de nombre que algunos personajes famosos realizaron y que los llevó a la fama, lo que ocurrió con el pollo frito, sostiene el Tribunal que no puede ser analizada con independencia de cualquier antecedente contractual, y, anota, “porque si es cierto que Restaurantes de Antioquia venía vendiendo pollo Frisby, y como lo expresa el a quo, tal vez las personas que siempre buscaban el pollo Frisby en el establecimiento, ahora podrían pensar que el pollo Frisby desaparecía del mercado y que sería reemplazado por Pinky que era el mismo Frisby, tiene que complementarse la historia con la circunstancia de que realmente en Antioquia por tal época no se vendía pollo Frisby, porque el único que hasta entonces lo había distribuido, hoy lo cambia por Pinky...” (fl. 71, c. 9).

Para el sentenciador, como en la época en que se publicaron tales avisos no se expendía el pollo Frisby en la ciudad de Medellín ni en el departamento de Antioquia, la competencia como tal se desdibuja, añadiendo “sería un producto que se ofrece en Antioquia enfrentando a otro que sólo tiene comercio por entonces en Pereira o en otros departamentos, a los cuales no llega la propaganda impugnada...” (fl. 71 bis. c. 9).

Más adelante agrega, “es que es apenas de lógica que la restricción de la competencia no puede extenderse a territorios en donde el perjuicio no sea probable. El Colombiano, por lo demás, es periódico de los antioqueños y para los antioqueños, los únicos que tal vez podían leer entre líneas que Pinky es el único pollo Frisby que antes se expendía, porque Pinky no se estaba vendiendo ni se había vendido en otros territorios”. Relieva el fallador: “Es que Pinky no se estaba beneficiando de ningún sistema Frisby. Estaba usufructuando el sistema que él mismo había acreditado en Antioquia y por la continuidad del cual había pagado sumas de consideración. Un sistema que de ninguna manera había sido inventado por su cocontratante antiguo, Frisby Limitada, como que es tan común y corriente que es conocido y realizado en esencia por otras compañías o comerciantes que expenden así mismo pollo apanado frito en las máquinas fritadoras Henny Penny” (fl. 72, c. 9, lo resaltado es de la Sala).

Para el sentenciador, la propaganda, entonces, no demuestra el aprovechamiento de lo ajeno, “ventajas ajenas que hubieren correspondido al antiguo cocontratante Frisby, sino apenas ventajas que integran lo adquirido en el negocio cumplido, ventajas que derivan de la misma situación poscontractual que carecieron de contrapartida en la respectiva convención y por ello quedaron en el patrimonio de los establecimientos de comercio que como puntos de venta recibió Alimentos Nacionales Pinky S.A. Y mal puede decirse que el usufructo de esas ventajas hubiera perjudicado a Frisby Limitada en Medellín, dado que en tal época no expendía pollo esa sociedad en Medellín. Los dichos, si bien expresados con agresividad publicitaria, son aceptable consecuencia del vínculo extinguido” (fl. 72v. c. 9).

Avanza el ad quem en el análisis de los actos considerados como desleales por la demandante y que en su concepto no lo son, al decir que después del 30 de diciembre de 1987 cuando Frisby abre mercado en Antioquia, es el momento en que “Pinky tiene que luchar aun más aguerridamente para conservar su clientela, esa clientela que, ahora sí, le disputa Frisby”. Reitera más adelante su tesis desarrollada a través de su fallo, en cuanto a que “la clientela era de los puntos de venta que correspondieron a Restaurantes de Antioquia”, y la que llegaba a iniciar al mercado, en nuevos puntos de venta era Frisby, que mal podía pretender haber enajenado ese good will y ahora reclamarlo como propio, tan sólo porque ofrecía una marca de un producto idéntico en esencia, que a la postre había acreditado en Antioquia la demandada y no la demandante (fl. 72 bis y 73 c. 9), concluyendo al estudiar la propaganda del 12 de junio de 1988, alusiva al quinto cumpleaños de Pinky, respecto de la cual Frisby hubo de pregonar en el periódico El Mundo que cumplía 11 años, que el despliegue publicitario de cada parte fue más agresivo que el de la otra, no obstante lo cual el resultado fue fructífero para ambas empresas, las que prosperaron “desmesuradamente, a ritmo acelerado... En vez de disminuir las ganancias de cualquiera de las dos, éstas se multiplican exitosamente..., todo es floreciente en cada una de las compañías que hasta se agreden, por aceptarlo así en gracia de discusión, mutuamente, en las propagandas, se agreden sí, pero no se dañan” (fl. 73 y 73 v., c. 9).

Observa que el daño es uno de los presupuestos esenciales de “responsabilidad jurídica: no hay responsabilidad sin daño” y anota que “alguna doctrina novedosa aludió a una posible competencia desleal que se estructura por la sola peligrosidad intrínseca del acto. Sin embargo, ante la legislación positiva colombiana, artículo 76 del Código de Comercio, ella no puede aceptarse en Colombia” (fl. 73 bis, c. 9).

Prosigue a verificar si la erogación que según la actora realizó por encima de los cincuenta millones de pesos para contrarrestar la propaganda desleal de la contradictora constituye verdaderamente un perjuicio, para lo cual distingue entre el gasto, concepto al que considera como “equivalente a un daño emergente que en principio implicaría empobrecimiento: una disminución patrimonial provocada como consecuencia del evento dañoso”, y, el costo, expresión que no define, pero que en últimas señala que ese gasto que Frisby dice haber hecho para impedir la fuga de la clientela, “se realiza mas bien como un costo que se convierte en magníficas ganancias...”, agregando, que, “el costo, lo efectúa para adquirir clientela en el departamento de Antioquia, una clientela que apenas rebuscaba, conquistaba, cuando la demandada gozaba de ella desde hacía cinco años” (fl. 74 bis, c. 9).

Pasa el fallador a examinar las pruebas con las que la actora busca demostrar los perjuicios que se le ocasionaron. Compara la inversión que en propaganda se hizo en los años 1984 a 1987 en Antioquia antes de la separación definitiva entre Frisby Ltda., y Restaurantes de Antioquia Ltda., con el que debió hacer después del 13 de noviembre de 1987, anotando que mientras que para Pinky el incremento en propaganda en ese solo año “para conservar la clientela que había conquistado” fue de veintiún millones de pesos, Frisby costeaba tres millones en el mes de diciembre, “con el fin de conquistar la clientela para sus establecimientos de comercio con el recuerdo de lo que había sido la marca en el departamento de Antioquia, afamada por Pinky” (fl. 74 bis, c. 9).

Remata la confrontación que de las pruebas hace, cotejando los costos en propaganda frente a las ventas que por los años de 1987 a 1989 alcanzó Frisby, que lo lleva a deducir, que “el costo es fructífero en demasía” (fls. 75 y 75v, c. 9).

Puntualiza: “la propaganda acusada de desleal y constitutiva por lo mismo de competencia de igual índole, como abuso del derecho de competir, no puede ser juzgada de una manera objetiva desvinculada del vínculo contractual anterior entre las partes y si bien fenecido, regulador de una cualquiera responsabilidad poscontractual”, toda vez que el vínculo que fenecía generaba obligaciones y derechos como los que reseña: para Pinky, cuál propaganda podía desplegar tendiente a la conservación de la clientela; para Frisby, cuánto podía exigir a Pinky “como abstención de propaganda en atención a que lo pactado fue una continuidad de la operación que venía desplegando Restaurantes de Antioquia con otra marca y mezcla para adobo”, mientras no entró a explotar la marca, y “cuánto podía exigir luego, cuando empezó el mercado en el departamento” (fl. 75v y 76, c. 9).

De todo lo expuesto infiere el Tribunal, que no es posible imponer conminación a la sociedad demandada, porque ella sólo puede ser solicitada por el perjudicado, “calidad que se está desconociendo al demandante” en razón a que quedó sin demostración uno de los elementos axiológicos de la pretensión, medida de carácter administrativo que el Código de Comercio en el artículo 76 estatuyó como consecuencial de la pretensión indemnizatoria y como medida policiva preventiva en el 77, pero que la declaración de inexequibilidad del último inciso del último precepto, se encargó de borrar (fls. 76 bis, 77, c. 9).

En consecuencia, el ad quem desestima todas las pretensiones incoadas.

III.La demanda de casación

Con base en la causal primera de casación, un único cargo le formula la sociedad demandante a la precedente sentencia, consistente en el quebranto indirecto, por el concepto de falta de aplicación, de los artículos 19, numeral 6º, 75, 76 y 77 del Código de Comercio “a consecuencia de los evidentes errores fácticos cometidos en la apreciación de la demanda introductoria de este proceso y su respuesta, y de las pruebas...”, yerros que llevaron a quebrantar también los artículos 516-6, 583, 593, 594, 822, 830 del estatuto mercantil, y los artículos 1603, 1613, 1614, 1615, 1618, 1622, 2341, 2342 del Código Civil y el 8º de la Ley 153 de 1887, y por la misma causa y por el mismo concepto los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por estar vigentes al tiempo de la iniciación del proceso; y por aplicación indebida vulneró el artículo 1º, modificación 137, del Decreto 2282 de 1989.

El cargo que el censor formula a la sentencia del tribunal lo desarrolla sobre los siguientes yerros fácticos, que se resumen así:

Interpretación errónea de la demanda por el ad quem, en razón a que allí se demanda la responsabilidad de un comerciante por actos de competencia desleal, según los parámetros fijados por los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio, normas aplicables para el caso de autos, donde la responsabilidad es una misma, sin que importe que demandante y demandado hubieren estado vinculados por nexos contractuales, pues en ambos casos, dichas disposiciones son las aplicables. “En la demanda no se invoca responsabilidad contractual, ni poscontractual, ni delictual, por lo cual el sentenciador incurre en yerro fáctico al estimar que es la responsabilidad poscontractual, y no la simple responsabilidad del comerciante que ejecuta actos de competencia desleal” (fl. 64, c.10).

No advirtió el Tribunal en este aspecto, continúa la censura, que “además de la indemnización de perjuicios, se demandó, también de una manera muy principal, que se conminase a la sociedad demandada como reo de competencia desleal”.

Agrega el casacionista, “nunca, ni por semejas, se le ha ocurrido a Frisby Limitada, a sus directivos o a su apoderado poner siquiera en duda el derecho indiscutible y claro que tiene la demandada para procesar y expender pollo frito y apanado. Lo que le controvierte es cosa muy distinta, no entendida o no apreciada cabalmente por el Tribunal: sus actos reprobables y repetidos de competencia desleal, que no sólo tienden a crear confusión, sino que la han creado, entre el pollo frito Frisby que la demandante produce y que ha acreditado, por sí o a través de otros, desde hace muchos años, y el pollo frito Pinky que apenas fue lanzado al mercado por primera vez en noviembre 13 de 1987” (fls. 49 y 64, c. 10).

Constituye contraevidencia monumental, señala el censor, la afirmación del Tribunal en el sentido de que el pollo frito Pinky es en esencia sustancialmente idéntico al auténtico pollo frito Frisby, porque es “sencillamente absurdo que dos productos de distinta empresa que tienen nombre, marca y enseña distinta, puedan ser idénticos; el solo nombre o marca los distingue e identifica, de tal manera que el uno no puede ser el otro, como lo declara el artículo 583 del Código de Comercio. Es evidente que los dos son pollos, pollos fritos, apanados, pollos para el consumo humano, pollos muy bien elaborados, pero realmente, y por razón del principio de identidad, el auténtico pollo frito Frisby no es el mismo pollo frito Pinky, así se preparen con procedimientos semejantes, gustosos adobos y en máquinas de la misma marca”, puntualizando que para el ad quem, dos jabones de la misma marca son iguales, pues en esencia, sustancialmente, ambos son jabones; concluyendo en este aparte, que conforme con dicho enunciado, sería lo mismo el jabón Palmolive que el jabón Mano Blanca y el jabón de la Tierra (fls. 49 y 50, c. 10).

Otro error evidente de hecho del Tribunal, avanza el recurrente, consiste en concluir que como la única restricción impuesta a Restaurantes de Antioquia Limitada (hoy Alimentos Nacionales Pinky S.A.) consistió en que no podía desde entonces (noviembre 13 de 1987) utilizar la marca Frisby, ni el adobo, mezclas y condimentos de ésta, no cometía actos de competencia desleal anunciándole al público que el pollo frito Frisby cambió su nombre por el “pollo frito Pinky”, pues el fallador, advierte, “dejó de ver que, fuera de que, por sí, ese solo enunciado es falso, la demandada se había obligado a desmontar, a partir del 13 de noviembre de 1987, publicidad, avisos y cualquier otro objeto o imagen que la identifique con Frisby, según el acta de amigables componedores de Restaurantes de Antioquia y Frisby Limitada (fls. 56 y 57 del cdno. 2), obligación que además reconoció el representante de la demandada, señor Juan Guillermo Echavarría en el interrogatorio de parte que absolvió (fl. 2 vto. cdno. 4º), prueba también preterida por el Tribunal sentenciador” (fls. 68 y 69, c. 10).

El Tribunal pasó por alto el contrato de licencia (fls. 26 a 31, c. 2), el convenio entre socios y el acta de reunión de amigables componedores (fls, 48 a 52 y 56 y 57 ibídem), así como el contrato de regalías (fls. 53 a 55, c. ídem) de los que brota que Frisby recobró su derecho de explotar su producto en Antioquia, por lo que en adelante Restaurantes de Antioquia S.A., aunque podía con posterioridad a la terminación del contrato de licencia continuar vendiendo pollo frito apanado, ese pollo, el pollo Pinky no era el mismo pollo (fls. 74 y 75, c. 10), mencionando que, allí, está agazapada la mentira, que por sí sola, constituye medio idóneo para inducir a la clientela y al público en confusión sobre ese producto, con eficacia tal que el propio Tribunal se confundió, otro yerro demás, que le endilga al sentenciador.

Respecto de lo aseverado por el Tribunal en cuanto a que la clientela de Antioquia era de los puntos de venta de restaurantes de Antioquia Ltda. y que la que llegaba a iniciar mercado era Frisby “que mal podía pretender haber enajenado ese good will y ahora reclamarlo como propio” ofreciendo un producto que a la postre había acreditado en Antioquia la demandada y no la demandante, la censura expone que constituye una tesis equivocada, que resulta contradicha por el material probatorio, “pues del escrito de contestación de la demanda, del interrogatorio de parte absuelto por Juan Guillermo Echavarría (fl. 2 vto. cdno 4º); de las declaraciones de Liliana Restrepo Arenas (fl. 12 vto, 15 y 34 ibídem), Fabiola Restrepo Arenas (fl. 25) y Álvaro Mesa (fl. 121 ibídem), surge todo lo contrario: que el único pollo que, desde su constitución en 1983 hasta el 13 de noviembre de 1987, vendió Restaurantes de Antioquia fue el pollo frito Frisby, marca que desde antes venía precedida de indiscutible fama y por cuyo uso Restaurantes de Antioquia pagó una importante suma” (fl. 82 y 83, c.10). Por consiguiente, afirma, es irrebatible de acuerdo con las anteriores pruebas y con los contratos atrás mencionados, que Pinky sólo salió al mercado por primera vez el 13 de noviembre de 1987, luego constituye una falta de sindéresis el decir del Tribunal que el 13 de noviembre citado era el pollo frito Pinky el que continuaba, no el Frisby; y que el pollo frito Frisby, si a bien lo tenía, debía comenzar, que ese era el pacto (fls. 69 y 70).

No tuvo en cuenta el juzgador de segunda instancia el convenio celebrado entre Frisby Ltda. y Restaurantes de Antioquia, en el contrato de regalías, en el que de acuerdo con la cláusula quinta, esta última se obligaba a invertir mensualmente una considerable suma de dinero en propaganda para los establecimientos Frisby y a no reclamar suma alguna por concepto de good will por el uso de la marca, lo que demuestra dos hechos: a) Que la clientela no le pertenecía a Restaurantes de Antioquia sino a Frisby, y, b) Que lejos del concepto erróneo del Tribunal, quien empezaba a partir del 13 de noviembre de 1987 era “Alimentos Nacionales Pinky S.A.” antes Restaurantes de Antioquia, porque los ciento quince millones de pesos que se pagaron lo fueron por la cesión de cuotas pertenecientes a los Hoyos y a los Restrepo en dicha sociedad, en los que nada tiene que ver Frisby Ltda., cesión que no comprende derechos de esta última, por lo que concluye que Alimentos de Antioquia no pagó por la continuidad del pollo frito Pinky a partir del 13 de noviembre de 1987 como lo alude el Tribunal en la sentencia al decir que ese era el pacto, convenio por el que consideró que Pinky venía funcionando aunque con otro nombre desde 1983.

Los anteriores yerros del ad quem, lo llevaron a interpretar erróneamente o a no ver en los avisos publicados en el periódico El Colombiano (que aparecen resumidos entre otros que enunció la demanda, en los apartes 22.13 y 22.14 de los antecedentes), actos constitutivos de competencia desleal.

Recaba, que la errada conclusión del Tribunal lo llevó a sostener, contrario a lo que per se comporta el aviso atinente a que “Frisby cambia aquí su nombre por Pinky” cuyo solo titular lleva el mensaje para todo el mundo, que el pollo frito Frisby seguirá vendiéndose, pero con el nuevo nombre de pollo frito Pinky. No se dio cuenta el fallador que el solo enunciado creaba desorientación, confusión en la clientela, y por eso incurrió en yerro fáctico (fls. 50, 51 y 52, c.10).

El ad quem, continúa, es reo de contraevidencia, cuando dejó de ver que el aviso publicitario del periódico El Colombiano del 26 de noviembre de 1987 que alude: “el pollo frito Pinky con el sabor de la receta original”, sí contiene una mentira y es idóneo para crear confusión de los dos productos mencionados, porque aunque para el Tribunal, a la luz de la historia contractual y de acuerdo con la declaración de Carlos Arturo Arensburg Latorre, no lo es, “resulta contraevidente mirada desde el punto de vista de los lectores clientes, frente a quienes el sabor de la receta original no podía ser otra que la del pollo frito Frisby” (fls. 77 y 78, c. 10).

Después de las publicaciones anteriores, sigue discurriendo la acusación, es incomprensible que el ad quem no vea que es desleal y mentirosa la serie de tres avisos publicados en el periódico El Colombiano los días 22, 29 de noviembre y 6 de diciembre de 1987 (visibles a folios 66, 67 y 68, c. 2), que se refieren al cambio de nombre de varias estrellas del cine, lo que así sucedió con el pollo frito que varió su nombre por el de Pinky, pues con estos mensajes “aun el más sencillo de los lectores que hubiera comprado pollo frito Frisby en Restaurantes de Antioquia, entendía que se le estaba notificando que el pollo frito Frisby había cambiado su nombre por el de pollo frito Pinky, que éste era el mismo que aquél, que no eran dos productos distintos”.

En torno a la apreciación que de los avisos publicitarios hizo el Tribunal, remata la acusación su esquema, así: “Torna aquí el Tribunal a incurrir en otro notable yerro fáctico al decir que esos avisos no pueden analizarse independientemente de los antecedentes contractuales, olvidando que la clientela, el grueso número de los consumidores que constituyen el público en general, al que estaban dirigidos esos avisos, los captan tal cual se publican y es el impacto inmediato que en ellos crea el aviso, lo que determina su efecto. Es absurdo pensar, como parece hacerlo el Tribunal, que los antecedentes contractuales, que no están a disposición de los lectores, determinan en ellos un cambio en la inteligencia del mensaje transmitido en esa propaganda” (fl. 79, c. 10).

Comete error el sentenciador, prosigue, cuando afirma gratuitamente: 1) Que el resultado del despliegue publicitario de demandante y demandada se traduce en su prosperidad, que en vez de disminuir las ganancias de cualquiera de las dos, éstas se multiplican exitosamente. Ninguna pérdida registra cualquiera de ellas, 2) Que “Frisby” por no tener clientela en Antioquia, no podía hacer gastos para impedir que se le fugara la clientela de que carecía, que toda su campaña publicitaria se encaminó a rebuscar o conquistar una clientela pero no a conservar la que no tenía, lo que le permitió concluir, que los gastos sufragados por Frisby Ltda. no son tales, sino costos, por lo cual esta sociedad no sufrió perjuicios con la campaña publicitaria que hizo Pinky.

Menciona, consiguientemente, que el Tribunal pasó por alto las declaraciones de Carlos Arturo Valencia Hernández, Michel Arnau y Liliana Restrepo (fls. 131 y 134; 164 y 23), quienes afirmaron, respectivamente, que por causa de la publicidad desleal y mentirosa, Frisby tuvo que destinar grandes sumas de sus utilidades para desplegar una costosa campaña publicitaria, para enfrentar la propaganda de publicidad de Pinky y contrarrestar sus efectos, que se sentían en el desvío de la clientela (fl. 85, c.10).

A todo lo anterior agrega la parte recurrente, que el fallador no vio el indicio que emerge en contra de la demandada según el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, pues de la diligencia de inspección practicada a Quórum (fls. 2 y 3, c. 6) surge que allí aparecieron muchos documentos cuyas copias no reposaban en los archivos de la sociedad demandada cuando se practicó allí la diligencia de inspección (fl. 85, c. 10).

Puntualiza que los yerros reseñados, impidieron al Tribunal concluir que sí son gastos y no costos los que hizo la sociedad actora, por lo que violó por falta de aplicación los artículos 75 y 76 del Código de Comercio, que dan derecho al comerciante perjudicado por la competencia desleal de otro comerciante, a demandar la indemnización de perjuicios causados, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por lo cual quebrantó ahí mismo y por el mismo concepto, los artículos 1613, 1614, 1615 del Código Civil, e igualmente las otras disposiciones citadas al inicio de esta censura (fl. 90, c. 10).

Acota por último la impugnante, “que resulta contraria a la razón, que, en la específica órbita de la competencia desleal, la mente del legislador fuera la de conceder tutela únicamente al comerciante que ya ha padecido los perjuicios, dejando sin protección a quien necesita la tutela legal precisamente para impedir que, efectivamente, se le cause la lesión si dejan de tomarse las medidas idóneas para conjurar el daño que se presagia, que ya amenaza” (fl. 57, c. 10).

Consideraciones

1. La figura jurídica de la “competencia desleal” está consagrada en los artículos 75, 76 y 77 del C. de Co, normas que enuncian algunos de los casos en que pueden incurrir en ella los comerciantes, definida como la “abusiva práctica del comercio por quien trata de desviar, en provecho propio, la clientela de otra persona, establecimiento comercial o industrial, empleando para conseguirlo, equívocos, fortuitas coincidencias de nombres, falsas alarmas o cualquier medio de propaganda deshonesta” (Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, pág. 436); ello con miras a atraer una clientela que sin dichas maniobras podría dirigirse a otra parte, también víctima del engaño. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 59 de 1936 la define como “...todo acto contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales...”.

En sentencia de 10 de julio de 1986 (*) que guarda vigencia frente a la Carta Política actual, esta corporación hizo las siguientes precisiones respecto de la institución:

“La competencia, esto es, la oposición de fuerzas entre dos o más (rivales entre sí) que aspiran a obtener algo, tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles, pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un esfuerzo momentáneo, sino como resultado de un proceso en el que influyen factores de muy diversa índole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los productos o servicios ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales del empresario, las condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el lugar de ubicación de los establecimientos de comercio.

Considerada objetivamente, la competencia debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinación de los distintos elementos que puedan influir en la decisión de la clientela.

Así concebida la competencia, encaja perfectamente dentro del esquema de la libertad de empresa (art. 32 C.N., hoy art. 333) y, por tanto, la posibilidad de competir por la clientela se convierte en un verdadero derecho para el empresario, garantizado en las disposiciones constitucionales.

Pero ese derecho no es absoluto, como tampoco lo es la misma libertad de empresa. Ambos están sujetos a limitaciones impuestas por el orden jurídico a partir de la misma Constitución, en guarda de los intereses comunes y con fundamento en el principio de que ya desde 1886 enunciaba el actual artículo 30 de la Carta Política: la prevalencia del bien público o social sobre el interés individual o particular.

El Código de Comercio, como conjunto normativo y puesto en vigencia para regular, según lo expresa su artículo 1º, la actividad de los comerciantes y los asuntos mercantiles, permite la competencia entre empresarios pero la sujeta a limitantes derivadas de los principios constitucionales enunciados. Consagra como una de las obligaciones de los comerciantes la de no ejecutar actos de competencia desleal, sañala cuáles son esos actos y contempla las consecuencias que en ella se imputan.

La competencia permitida según esas disposiciones, es aquella que se adelanta libre de procedimientos tortuosos o ilegítimos. Por tanto, la conciben ajena a mecanismos consistentes en descrédito para el competidor, en cualquiera de sus formas, o en desorganización del mercado en su conjunto. Tales normas parten del principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival” (por la cual se declararon exequibles los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio, con excepción del inciso final de este último precepto; G.J., t. CLXXXVII, segundo semestre de 1986, págs. 24 y 25).

Tiénense entonces como desleales los actos encaminados a provocar la confusión del comerciante con otro, o los productos del comerciante con los del competidor, las maniobras de descrédito respecto de los productos de éste, los actos que persiguen la desorganización de la empresa rival, o, en fin, los que buscan la llamada desorganización del mercado, actos todos que, enunciativamente, recogen los artículos 75 y 77 del Código de Comercio.

2. A diferencia de lo que parece insinuar en términos generales el artículo 75 del Código de Comercio en el sentido de consagrar allí la exigencia de un comportamiento doloso del competidor demandado para que se configure la institución de la competencia desleal, el numeral 9º de dicho precepto se encarga de despejar esa duda al tipificar así mismo como tal cualquier conducta culposa de aquel que, siendo contraria a la costumbre mercantil, afecte los intereses de sus rivales. No es entonces indispensable la existencia de dolo en el demandado para que se estructure esta figura, porque la conducta culposa también puede dar lugar a ella, cualquiera sea el grado de la misma.

Ni el citado artículo 75 ni el 76 del Código de Comercio exigen tampoco que el competidor demandante haya experimentado un perjuicio singular y distinto del que de suyo encierra las prácticas mercantiles prohibidas, para que proceda la acción por competencia desleal, ni menos es necesario que haya en efecto confusión, desviación o desorganización de la clientela o de la empresa y el mercado, para que dicha acción sea de recibo, pues basta que los actos ejecutados por el competidor y de los cuales se duele el actor, sean por sí mismos suficientes para producir esos resultados, esto es, que sean intrínsecamente aptos para esos efectos. De ahí precisamente que aun cuando la última de esas disposiciones consagre el ejercicio de la acción de reconocimiento y pago de los perjuicios efectivamente sufridos por el comerciante actor en forma simultánea o conjunta con la conminatoria ya mencionada, nada obsta para que en el evento en que aquéllos no se caractericen suficientemente, aquél pueda limitar los alcances de su pretensión a la consecución de la orden judicial que haga cesar únicamente las consecuencias nocivas que consigo llevan las aludidas prácticas. En este último caso es, entonces, suficiente el peligro potencial derivado de dicha conducta, tal como es del caso entender el artículo 76 del Código de Comercio no obstante que pareciera consagrar la necesidad de un perjuicio diferenciado o específico en orden a la procedencia de la acción por competencia desleal. Una cabal hermenéutica de este precepto obliga de una vez por todas a entender por perjudicado, no al comerciante víctima de un daño con tal entidad, causado por los actos desleales del competidor, sino al que está colocado en la posición de recibirlos dada la idoneidad de la conducta desplegada por este último y que implica un riesgo actual para él por la sola capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de daños. A ese entendimiento conduce, además, no sólo el texto del artículo 1º del Código de Comercio según el cual “... los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”, sino el artículo 2º ibídem al ordenar que “en las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”; normas estas que impiden la aplicación integral e indiscriminada a casos concretos con las características que ofrece el presente, de las disposiciones comunes que gobiernan la responsabilidad civil extracontractual.

Ripert apoyándose en autores como Pouillet y Roubier, entre otros, sostiene que las sanciones judiciales por el ejercicio de competencia desleal “no tienden solamente a reparar un perjuicio, pues son además preventivas en vista al respeto de un derecho violado...” (Tratado elemental de derecho comercial, Editorial Labor, 1988, pág. 310). Dentro de la misma línea de pensamiento, otros doctrinantes consideran suficiente que el acto sea idóneo para producir un resultado, pues el peligro de la desviación de la clientela constituye en sustancia el perjuicio de la probabilidad ajena de ganancia, perjuicio que vindica la represión del acto que viola la lealtad de la concurrencia y no un derecho absoluto sobre la clientela, por lo cual esta institución jurídica tutela un derecho subjetivo y no absoluto (Tulio Ascarelli, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, Ed. Bosh, 1970, pág. 473). Es esta, además, la tendencia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial moderna.

De manera que en un modelo de economía abierta como el nuestro (C.N., art. 333), donde reina el libre juego de la oferta y la demanda en el que se promueve como forma para alcanzar la eficiencia y la adaptabilidad de la economía con miras a la expansión e incursión en los mercados mundiales, en el que existe libertad de competencia dentro de un plano de igualdad jurídica y de necesario respeto por el derecho de cada competidor (C. de Co., art. 19-6), es innegable que la naturaleza del acto calificable de acuerdo con la ley como desleal, es suficiente cual se indicó para que adquirieran viabilidad las sanciones en estudio, con cuanta más razón si ese entendimiento se adecua mayormente a la utilidad práctica de la institución que impone, por su propio cometido al legislador y al amparo de claro mandato constitucional, velar por el orden del mercado y por la erradicación, con miras a preservarlo, de prácticas reprochables que por su objeto o por sus efectos lo desquician.

3. En este orden de ideas, tres son entonces las fases que se distinguen en la competencia desleal, a saber: a) la ejecución de actos desleales con aptitud para producir confusión, desviación o desorganización; b) la ocurrencia real o efectiva de dichos fenómenos; y c) la existencia de perjuicios cuya sustancia, según quedó visto, la constituye por principio la conducta censurable del competidor. De esas tres etapas claramente diferenciables de la institución, basta entonces la primera de ellas para que proceda la acción conminatoria consagrada en el artículo 76 del Código de Comercio que, en su caso, se encaminará a obtener “en la sentencia” —según lo precisa la citada disposición— que se apremie al infractor con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, “a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal”, sin que sea necesario la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere desde luego, cuando la pretensión del actor, no se limita a eso sino que reclama la correspondiente reparación económica y por lo tanto, apunta a la obtención de una indemnización. A este respecto no podrá argüirse que como la pretensión conminatoria está a continuación de la indemnizatoria y precedida de la preposición “y”, es preciso advertir en ello una especie de subordinación forzosa de los medios en estudio hasta el punto de que el actor, para hacer uso del segundo tenga que exigir por fuerza la indemnización de un daño específico determinado en su entidad y cuantía, por cuanto jamás fue esa la intención del legislador que, por el contrario, guiándose por el criterio doctrinario de mayor aceptación, quiso atemperarse a la naturaleza jurídica igualmente preventiva de la institución, como lo demuestra el hecho de que hubiese permitido no sólo el ejercicio aislado de la pretensión conminatoria, sino inclusive la adopción de pronunciamiento en tal sentido como medida cautelar (inc. 2º art. 76 C. de Co.) aún enfrente de una pretensión de exclusivo sentido resarcitorio.

4. Despejado lo anterior, es preciso estudiar si se presentan o no los yerros fácticos denunciados en el cargo.

4.1. Según el Tribunal, cuando el comerciante perjudicado ha estado vinculado contractualmente con su agresor, se impone analizar el fenómeno conocido como responsabilidad poscontractual, elemento esencial del arbitrium judicis en la definición del litigio. Menciona que entre Frisby Limitada y Restaurantes de Antioquia Limitada se celebraron los contratos de “licencia para el uso de marca registrada” de 27 de septiembre de 1983 (fls. 26 y ss. c. 2) y el de 24 de junio de 1987 (escritura 2.717 Notaría 4ª de Medellín fls. 37 c. 2), contratos que no se pueden ignorar para la definición de este litigio, complementado el último por el acuerdo de amigables componedores de 15 de junio de 1987 (fl. 48 c. 2). Agrega que allí se acordó la cesión de cuotas hechas por Alfredo Emilio Hoyos Mazuera (grupo familiar) a Juan Guillermo Echavarría Hoyos (grupo familiar) en relación con la sociedad “Restaurantes de Antioquia Limitada” (60%), negocio por el que el último pagó “$ 105.000.000 m/c”, concluyendo, una vez hace alusión a las cláusulas 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 24 y 26 del acuerdo de 15 de junio de 1987 y al punto 7º del acta de 17 de septiembre de 1987 (fl. 56 C. 2), que la actora no puede pretender que “Restaurantes de Antioquia ya bajo la égida de Juan Guillermo y como Alimentos Pinky S.A., careciera de libertad para trabajar en labores similares a las que venía desarrollando y para promocionar una continuidad por la cual había pagado ciento quince millones de pesos en el año 1987... Y todo ello lanzado como mensaje en procura de conservar la clientela y de conquistar una adicional”. Concluyó del mismo modo el Tribunal que “la sola restricción impuesta a Restaurante de Antioquia consistía en no utilizar la marca Frisby ni el adobo o mezcla para apanar y condimentar, en esa continuidad de operaciones en el mercado. Era Pinky el que continuaba, no Frisby. Frisby si a bien lo tenía, debía comenzar. Ese es el pacto”.

Un primer yerro probatorio en las mencionadas conclusiones del Tribunal, se observa al apreciar el hecho duodécimo de la demanda, pues allí se expresa con claridad que, en virtud de las negociaciones ocurridas entre las partes, a partir del 13 de noviembre de 1987 Frisby y Restaurantes de Antioquia serían dos empresas absolutamente distintas, que en lo único que se podían parecer era en que “... los señores de Restaurantes de Antioquia Limitada (que se transformó a la especie de las sociedades anónimas comerciales y cambió su denominación social por la de Alimentos Nacionales Pinky S.A.) continuarían vendiendo pollo frito pero no el producto de la demandante o sea su auténtico pollo frito Frisby...”. No es, entonces, cual lo aduce la censura, realidad fáctica del proceso la observada por el Tribunal en el sentido de que la sociedad actora pretende una declaración alusiva a que la sociedad demandada carece de libertad para trabajar en labores similares a las que venía desarrollando, o que ese fuese un supuesto de su deprecación.

4.2. Yerros del mismo linaje comete el ad quem al apreciar los acuerdos ya mencionados, por las razones que se indican a continuación:

Mediante la escritura 1177 de 30 de junio de 1983, otorgada en la Notaría Décima de Medellín, se constituyó la sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada por parte de dos grupos familiares encabezados por Alfredo Emilio Hoyos Mazuera y Juan Guillermo Echavarría Hoyos (fl. 19 c.2) cuyo objeto social principal consistió en “el montaje y explotación de restaurantes especializados en servicio rápido y procesamiento de alimentos para la venta directa al público, especialmente con base en productos de pollo frito”. El 27 de septiembre de 1983 Hoyos Mazuera, actuando como gerente y representante de la sociedad Frisby Limitada (constituida por escritura 670 de 3 de junio de 1977 de la Notaría Cuarta de Pereira, fl. 2 C. 2), otorgó licencia para el uso de la marca registrada Frisby (fl. 26 c. 2) a la sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada, acuerdo en el que se estipularon entre otras obligaciones del concesionista o titular: suministrar toda la información y asistencia técnica indispensable para el montaje y explotación adecuada de las marcas, suministrar las mezclas para adobar y apanar los productos de pollo que se vendieran bajo el amparo de la marca Frisby; y en el que estipularon entre otras obligaciones del concesionario o usuario: la de pagar por concepto de regalías la suma de cinco (5) pesos por pollo vendido en los establecimientos y amparado por la marca Frisby, y a reajustar ese valor en un 25% anual (concesión exclusiva para el uso de la marca en el “territorio de Antioquia”).

Por documento privado “Convenio entre socios de Restaurantes de Antioquia Ltda. y entre esta sociedad y Frisby Ltda.” de 15 de junio de 1987 (fl. 48 cdno. 2) el grupo familiar encabezado por Alfredo Emilio Hoyos Mazuera se comprometió a ceder en la suma de $ 105.000.000 la totalidad de las cuotas de capital que tenían en la sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada, equivalentes al 60% del capital total de dicha sociedad, pactándose entre las partes en el mismo documento que “durante el término comprendido entre el 13 de mayo de 1987 y el 13 de mayo de 1988 Restaurantes de Antioquia Ltda. tendrá, dentro del municipio de Medellín, la franquicia o derecho a usar la marca Frisby, previo contrato que se suscriba al respecto, el cual será firmado simultáneamente con la escritura cesión de cuotas de capital antes mencionada” (num. 14). Por tal franquicia Restaurantes de Antioquia se comprometió a pagar a Frisby Limitada la suma de $ 14.000.000, y ésta a suministrar a aquélla “el adobo, mezclas, salsas y demás condimentos que requieran los productos que expenda...”. En efecto, el compromiso de venta se cumplió al suscribirse la escritura 2717 de 24 de junio de 1987 (fl. 37 c. 2) de la Notaría Cuarta de Medellín, en virtud de la cual Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, actuando en nombre propio y como cabeza de su grupo familiar, vendió a Juan Guillermo Echavarría Hoyos las cuotas de capital antes indicadas sobre la sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada; y consecuente con lo anterior se suscribió igualmente entre Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, como gerente y representante de Frisby Limitada y Juan Guillermo Echavarría Hoyos, como gerente y representante de Restaurantes de Antioquia Limitada el “contrato de regalías para uso de marcas” de fecha 15 de junio de 1987 (fl. 53 c. 2), en virtud del cual se facultó por la primera a la segunda sociedad el uso de la marca Frisby dentro el territorio del departamento de Antioquia en condiciones similares al contrato inicial de concesión, dejándose en claro que “el concesionario no podrá reclamar en su favor ninguna suma por concepto de good will por el rendimiento de los establecimientos o el uso de la marca” (parágrafo de la cláusula quinta) y que la vigencia sería de 12 meses a partir del 13 de mayo de 1987 (cláusula sexta y el otrosí).

Es de entender que al celebrarse el contrato de regalías que se acaba de citar y que prolongó para la demandada el uso de la marca Frisby hasta el 13 de mayo de 1988, las partes de este proceso convinieron tácitamente el aplazamiento de la entrada en vigor de los “numerales” 21 y 22 del “convenio” antedicho, del siguiente contenido literal: “21. Juan Guillermo Echavarría H. y/o Restaurantes de Antioquia Ltda. a partir de la fecha del presente documento quedan autorizados para montar nuevos almacenes pero utilizando una marca diferente a la de Frisby”, y “22. A partir de la fecha del presente documento Frisby Ltda. queda plenamente autorizado para montar almacenes, en cualquier parte o lugar del país para expender productos bajo la marca Frisby”. Se impone además ese entendimiento porque en el “Acta de reunión de amigables componedores de Restaurantes de Antioquia y Frisby Ltda.” visible entre folios 56 y 57 del cuaderno 2 (última convención entre dichas sociedades) éstas pactaron la modificación “del acuerdo firmado en mayo 13 de 1987 y derivado de la venta de su porcentaje en Restaurantes de Antioquia Ltda. por parte de los demás socios al doctor Juan Guillermo Echavarría Hoyos” en los precios aspectos allí señalados, entre los cuales concretaron que “hasta el 13 de noviembre de 1987, tanto el acuerdo como el contrato de regalías firmado, seguirá vigente en todos los puntos, excepto el 17” (acuerdo 5º), y que “el 13 de noviembre de 1987, los Restaurantes de Antioquia deberán desmontar tanto la publicidad, como avisos, colores, distintivos, empaques y cualquier otro objeto o imagen que lo identifique como Frisby Ltda.” (acuerdo 7º); y por cuanto no obstante la alusión hecha allí al “acuerdo firmado el 13 de mayo de 1987”, es claro que las partes aludieron fue al “convenio...” de 15 de junio del mismo año (fls. 48 a 52 c. 2), no sólo porque él representa el único acuerdo surgido entre las partes como resultado de la venta de las cuotas de capital que Alfredo Emilio Hoyos Mazuera y sus familiares tenían en la sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada, cuanto porque de todos los acuerdos celebrados en general al respecto es además el único que alcanza e inclusive sobrepasa en cláusulas la número 17, señalada expresamente como objeto de modificación. Algo más, al hacerse alusión directa en el “acta de reunión de amigables componedores de restaurantes de Antioquia y Frisby Ltda.”, de 17 de septiembre de 1987, a los diferentes aspectos en que el acuerdo de 15 de junio del mismo año quedaba modificado, omitieron referirse a los que conciernen a los “numerales 21 y 22 del convenio...” tantas veces mencionado, lo que por ende significa que siguieron vigentes y con aplicación práctica a partir del 13 de noviembre de 1987.

Los anteriores antecedentes contractuales exteriorizan, pues, las siguientes realidades fácticas: a) que el pacto de regalías para el uso de la marca Frisby por parte de la sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada terminó definitivamente el 13 de noviembre de 1987; b) que la intención de las partes no fue en manera alguna la de prolongar los vínculos que tuvieron ellas antes de esa fecha; c) que el propósito claramente deducible de dichas sociedades fue el de producir el desmonte de la marca y en general de la publicidad y distintivos de Frisby utilizada por la demandada en sus establecimientos comerciales (siete restaurantes en total) tan pronto como finalizara el susodicho pacto de regalías; d) que a partir de entonces la sociedad demandada no podía volver a utilizar la marca, publicidad y distintivos Frisby, pues la sociedad actora había quedado facultada para “montar almacenes en cualquier parte o lugar del país, para expender productos bajo la marca Frisby”, lo cual significaba que podía hacerlo inclusive en Medellín; e) que la demandada estuvo plenamente de acuerdo en no utilizar aquella marca, distintivos y publicidad a partir del 13 de noviembre de 1987, tal como lo corrobora el hecho de haber quedado autorizada a partir de entonces “para montar nuevos almacenes pero utilizando una marca diferente a la de Frisby”; f) que la sociedad demandada no pagó suma de dinero alguna para poder gozar, con posterioridad al 13 de noviembre de 1987, de los beneficios que le permitió en su momento el pacto de regalías; y g) que el pago de los $ 105.000.000 que recibió Alfredo Emilio Hoyos Mazuera de Juan Guillermo Echavarría Hoyos en momento alguno obedeció a motivo semejante, sino al valor de las cuotas de capital que éste en su propio nombre y en representación de algunos de sus familiares enajenó a aquél en relación con la sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada.

De suerte que no le era dado al Tribunal, sin contrariar la realidad del proceso, concluir, como lo hizo, que la sociedad demandada estaba facultada contractualmente para “promocionar una continuidad por la cual había pagado ciento quince millones de pesos en el año 1987... todo ello lanzado como mensaje en procura de conservar la clientela y de conquistar una adicional”; que la única restricción impuesta a la demandada era la utilización de la marca Frisby; y que era Pinky la que continuaba, no Frisby, quien si a bien lo tenía debía comenzar. Por el contrario, los diversos acuerdos entre las partes que militan en la actuación descartan toda continuidad del contrato de concesión o regalías, y por consiguiente la prolongación en el tiempo más allá del 13 de noviembre de 1987 del objeto de dicho contrato que también se extinguió, trayendo consigo el que la sociedad Frisby Limitada quedara así mismo liberada de suministrar a la demandada “adobo, mezclas, salsas y demás condimentos...”, a que se obligó en la cláusula 16 del convenio de 15 de junio, lo cual excluye de contera que pudiera continuar la identidad del producto vendido luego por la actora (pollo) con la marca Pinky, el que elaboró, tal como lo acredita el proceso, con adobos, salsas, mezclas y condimentos suministrados por otro proveedor. Así pues que siendo el pollo Frisby el que se vendía desde 1983, no el Pinky, que apenas comenzó a expenderse a partir del 13 de noviembre de 1987, como lo aceptó el propio Juan Guillermo Echavarría Hoyos al responder la pregunta 9 del interrogatorio que absolvió, el que continuaba era aquél y no éste, y por ende no es conclusión razonable del proceso aquella que sostiene que la clientela le pertenecía a Pinky, como con acierto lo endilga la censura al Tribunal.

Es de ver, adicionalmente, que en la cláusula 18 del “convenio” de 15 de junio de 1987, la sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada se obligó “a hacer publicidad de la operación actual en la ciudad de Medellín, en un porcentaje igual al utilizado durante el año 1986...”, complementando su obligación al respecto con la que asumió en el “contrato de regalías para uso de marcas” suscrito con la actora el 15 de junio de 1987 (en cumplimiento de lo previsto en la cláusula 14 del precitado “convenio” de la misma fecha) y según el cual “a la terminación de este contrato el concesionario no podrá reclamar en su favor ninguna suma por concepto de good will por el rendimiento de los establecimientos o el uso de la marca” (de la estipulación quinta); postura contractual esa de la sociedad demandada demostrativa de que, obviamente, la clientela era de Frisby, no de Pinky como lo señaló el Tribunal, y que era ésta quien a partir del 13 de noviembre de 1987 debía comenzar, en procura de acreditar un producto que, si bien podía ser similar al Frisby como pollo apanado que era, no por eso resultaba idéntico a su antecesor, tanto que ello le permitiera valerse de prerrogativas propias del contrato de concesión ya extinguido.

4.3. El 24 de julio de 1987 la sociedad demandada se transformó en anónima, cambiando su razón social por la de Alimentos Nacionales Pinky S.A. (fl. 12 c. 5), y el 16 de septiembre de ese mismo año publicó esa novedad en el diario El Colombiano, precedida del titular “Frisby cambia aquí su nombre por el de Pinky”, publicidad en la que además hizo conocer que “lo anterior implica que a partir del 13 de noviembre, entonces sus siete almacenes que opera (sic) actualmente en Medellín con el nombre de Frisby más los dos que se abrirán próximamente en Junín e Itagüí, cambien este nombre por el de Pollo Frito Pinky. El mismo pollo con distintas plumas...”. A diferencia de lo deducido por el tribunal y dados los antecedentes contractuales a que se hizo mérito, para la Corte esa publicidad es a todas luces constitutiva de competencia desleal, no sólo porque para entonces estaba aún vigente el contrato de “regalías para el uso de marcas” suscrito entre las partes el 15 de junio de 1987 y que se prolongaría hasta el 13 de noviembre siguiente, lo cual implicaba anunciarle a los consumidores del producto y al público en general que entre el 16 de septiembre y el 13 de noviembre de 1987 se expendería un pollo idéntico al que por los mismos almacenes se vendería con posterioridad, lo que no era verdad, cuanto porque ello se tradujo igualmente en instrumento para hacerle creer a las mismas personas cómo, a partir del 13 de noviembre citado, el pollo frito que conocían e inclusive consumían como Frisby continuaría siendo vendido en los mencionados almacenes, pero ya no con ese nombre sino con el de Pinky, lo que tampoco era cierto, conductas esas de la sociedad demandada sin duda reprochables, por la insoslayable aptitud para estructurar la institución en comento. Similares reflexiones deben hacerse pues, en torno a publicaciones como: a) la aparecida en el periódico La Patria de su edición correspondiente al día 19 de octubre de 1987 (fl. 59 c. 2), según la cual “a partir del próximo 15 de noviembre, la firma que se conoce como Pollo Frito Frisby desaparecerá legalmente para dar paso al Pollo Frito Pinky...”, reñida para la Sala completamente con la verdad; b) las que aparecen visibles en el periódico El Colombiano que circuló durante los días 22 y 29 de noviembre, y 6 de diciembre de 1987 (fls. 66, 67 y 68 c. 2), alusivas a que así como Lauise Verónica Ciccone, Richard Starkey y Norman Jean Baker cambiaron sus nombres por los de Madonna, Ringo Star y Marilyn Monroe, respectivamente, y eso los hizo famosos en sus correspondientes campos, así mismo pasó con el pollo frito, que antes tenía otro nombre pero que ahora se llama Pinky; y c) la que registra el periódico El Colombiano del día 12 de junio de 1988 (fl. 69 c. 2), al tenor de la cual “Pinky cumple 5 años con todo el gusto de la receta original... cambiamos de nombre pero no de sabor ni de sitios...”, por cuanto para la Corte no existe la menor duda que todas ellas resultan aptas para producir el desvío de la clientela conseguida por Frisby y así mismo para producir confusión, desviación y desorganización.

En este orden de ideas fluye entonces la contraevidencia de la conclusión del Tribunal glosada con tino por la impugnante, al apreciar veraz la noticia publicada por el diario El Colombiano el 16 de octubre de 1987 en relación con el cambio de nombre de Frisby por Pinky que dedujo dicho sentenciador de los vínculos contractuales “fenecidos o por fenecer”, y se muestra igualmente desacompasada con la realidad que exteriorizan los medios de convicción en cuanto no vio que si Pinky nació el 13 de noviembre de 1987 no podía cumplir 5 años en 1988 como lo hizo publicar la demandada, y que si en esa forma ésta procedió fue sin duda para hacer creer que los pollos Frisby y Pinky son uno mismo, lo que no encuentra acomodo con la realidad ofrecida por el proceso.

4.4. Acorde con lo dicho, contraevidente es también la conclusión probatoria del Tribunal cuando afirma: “no es cierto que Frisby hubiera efectuado un gasto para impedir la fuga de su clientela... Ese gasto, que como se dijo es costo, lo efectúa para adquirir clientela en el departamento de Antioquia, una clientela que apenas rebuscaba, conquistaba, cuando la demandada gozaba de ella desde hacía cinco años. Cuanto Frisby emplea en propaganda para adquirir clientela es un costo que por lo demás fructifica con creces”. Ello porque si al amparo de un contrato de concesión era Frisby el pollo vendido por la sociedad demandada en el departamento de Antioquia en el período comprendido entre junio de 1983 y el 13 de noviembre de 1987; si los puntos de venta o “almacenes” de dicha sociedad abiertos al público a partir de la primera fecha el único pollo que vendieron, tal como lo indican las pruebas, fue el Frisby, marca con la que estuvieron distinguidos de manera permanente y no sólo fue objeto de publicidad sino que además ella se complementó con la propia presentación del producto y las campañas que mediante empresas especializadas contrató y desplegó la demandada, francamente no se entiende cómo es que pueda concluirse probatoriamente, si no es contrariando abiertamente la realidad del proceso, que para el mes de diciembre de 1987 la clientela era del pollo Pinky el cual apenas inició ventas después del 13 de noviembre de 1987, y menos que, para dicho mes de diciembre de la citada anualidad, dicho pollo gozara de una clientela ganada a lo largo de cinco años. Menos comprende la Corte cómo, frente a tal estado de cosas, pueda aseverarse probatoriamente que cuando a partir del 30 de diciembre de 1987 Frisby abrió sus propios puntos de venta para el expendio de su producto, éste apenas sí empezaba a hacerse a una clientela no obstante estarse vendiendo en Medellín desde 1983, y menos aún que hubiese podido concluirse que ésta le pertenecía al pollo Pinky quien era el que la había conseguido con apenas unos días de aparición en el mercado. Sin duda, no es esa la realidad que muestra el proceso, y de ahí que la apreciación distorsionada de la misma por parte del Tribunal lo hubieran llevado, también erróneamente, a sostener que cuanto pagó la sociedad actora a Michel Arnau y Compañía Limitada por concepto de publicidad, fue un obligado costo publicitario propio de quien apenas aspiraba a ganarse una clientela, pero en manera alguna como respuesta a los actos publicitarios desorientadores de Pinky que acabando de lanzar su pollo frito quería hacerle creer a los consumidores que se trataba del mismo pollo frito Frisby que antes expendía por concesión (entre junio de 1983 y el 13 de noviembre de 1987), pero con un nombre diferente, y que un año después de su lanzamiento real al mercado cumplía, según esa misma habilidosa publicidad, cinco años de existencia. Ese yerro condujo de contera al Tribunal, como lo aduce así mismo la censura, a incurrir en uno adicional consistente en no advertir en las declaraciones rendidas por Liliana Restrepo Arenas de Hoyos (fl. 23 c. 4) y Carlos Arturo Valencia Hernández (fls. 130, 131 y 134 c. 4) el perjuicio acabado y por ende debidamente singularizado que, por lo demás, experimentó la sociedad actora al tener que incurrir en sobregastos publicitarios para contrarrestar la desorientación o confusión causada entre los consumidores y el público en general por la campaña publicitaria desleal de la sociedad demandada; declaraciones que son de recibo al estar corroboradas por el testimonio de Michel Arnau (fl. 165 c. 4), quien ratifica ese sobregasto publicitario de la sociedad actora. Aquellos y este declarante dan entonces cuenta, a diferencia de lo apreciado por el Tribunal, que la actora sí sufrió perjuicios a consecuencia de la desleal campaña publicitaria de la demandada.

4.5. El cargo, por lo que viene de verse, se abre paso.

IV. No obstante la prosperidad del ataque y por cuanto los perjuicios sufridos por la sociedad actora no se encuentran cuantificados, la Corte estima pertinente postergar la expedición del fallo sustitutivo que en instancia correspondería pronunciar, hasta tanto se practique la prueba pericial que se dispondrá en la parte resolutiva de este pronunciamiento.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia impugnada de 10 de abril de 1992, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en este proceso ordinario promovido por Frisby Limitada contra Alimentos Nacionales Pinky S.A. (antes Restaurantes de Antioquia Limitada).

Antes de proferir la correspondiente sentencia sustitutiva, SE DISPONE oficiosamente (CPC, art. 375) y con fundamento en el artículo 243 del Código de Procedimienrto Civil solicitar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE informe dentro del término de diez (10) días acerca de cuál es el valor actual o el que corresponde a cada una de las siguientes sumas de dinero, pagadas en las fechas que a continuación se indican:

$ 3.516.522 en el mes de diciembre de 1987.  

$ 32.571.637.75 en el mes de diciembre de 1988. 

$ 25.591.515.90 en el mes de diciembre de 1989. 

Para tal efecto, por secretaría, líbrese al director de dicha entidad la comunicación respectiva, a fin de que designe al funcionario o los funcionarios que deben rendir el informe.

Sin costas en el recurso de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Nicolás Bechara Simancas—Carlos Esteban Jaramillo Schloss—Pedro Lafont Pianetta—Héctor Marín Naranjo—Rafael Romero Sierra—Jairo Parra Quijano, Conjuez.

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