Sentencia 39436 de febrero 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 39436

Magistrado Ponente

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado acta 039

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Como el defensor de la procesada Dalia Ximena Díaz López interpuso contra la sentencia de segunda instancia el recurso extraordinario de casación, sin que lo hubiere sustentado con la formulación de la correspondiente demanda, es imperativo legal declarar su deserción.

2. Ahora, en relación con el sustento del que interpusiera el defensor de Miguel Uriel Hernández Chavarro, ha de considerarse:

Primer cargo:

Lo plantea el censor en términos según los cuales el fallo fue proferido en un asunto viciado de nulidad debido a irregularidades sustanciales lesivas del derecho de defensa en tanto los cargos fácticamente imputados son ambiguos e indeterminados, mas en esas condiciones es evidente que ninguna precisión hace en torno a cuál es la decisión que específicamente considera dilógica o ambivalente, acaso la acusación, o acaso la sentencia? o ambas?

La confusión del reproche se hace más patente cuando luego se sostiene que al procesado se le sorprendió con supuestos nuevos que solo fueron incorporados en la acusación y posteriormente en el fallo, sin que se le pusieran de presente en la indagatoria ni fueran controvertidos probatoriamente, como que en ese orden lo que se plantea no es ciertamente una afrenta al derecho de defensa por un defecto de motivación, sino porque la injurada no incluyó los supuestos fácticos de la imputación, valga decir porque en dicho acto no se le interrogó sobre el engaño que se dice fue desplegado en contra de los empleados de contabilidad.

Específicamente sostiene el recurrente que durante las fases de indagación e instrucción los cargos imputados, al igual que la actividad probatoria, se centró en la inducción en error a los miembros de la junta directiva de Termotasajero, y sin embargo en la acusación ese supuesto fáctico se varió para afirmar ahora que los inducidos en error fueron los funcionarios de contabilidad con el consecuente que ninguna prueba se aportó que sustentara esa hipótesis.

En ese contexto, se reitera, el cargo no es por incongruencia como parece entenderlo el Ministerio Público, caso en el cual la vía de ataque habría sido errada, ni porque alguna decisión de aquellas que conforman la estructura básica del proceso sea en sí misma ambigua. El reproche entiende la Sala, lo es simplemente porque la indagatoria no incluyó los supuestos fácticos que luego se dedujeron en la acusación y en las sentencias de instancia.

Bajo esa precisión la Corte ha expresado que “La obligación del instructor de interrogar al imputado en indagatoria sobre los hechos que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la imputación jurídica provisional (artículos 360 del estatuto procesal anterior y 338 inciso tercero del actual), tiene por objeto que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso, para que con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta, y ejercer una adecuada actividad defensiva.

“Cuando esta obligación es omitida, o se realiza de manera inadecuada, como acontece, por ejemplo, cuando el funcionario judicial distorsiona los hechos generando confusión en la aprehensión que de su contenido hace el indagado, existirá una informalidad, que se erigirá en motivo de nulidad solo si se demuestra que por virtud de ella el procesado fue privado de la posibilidad de conocer los hechos por los cuales se le acusa y condena, o que el conocimiento que tuvo de ellos fue desfigurado, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa.

“La forma como los funcionarios judiciales hayan interrogado al imputado en indagatoria, o el método que hayan utilizado para hacerlo, carece de relevancia para estos efectos, puesto que la ley no preestablece un modo determinado de llevarlo a cabo, ni condiciona la validez del acto procesal a que las preguntas tengan un contenido específico, o alcancen número determinado. Lo importante, es que las realizadas, le permitan enterarse de los hechos básicos de la imputación, debiéndose entender por tales, los que constituyen el núcleo esencial de la infracción penal.

“La pretensión de que el interrogatorio llevado a cabo en indagatoria cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena, resulta igualmente equivocada. El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos”(1).

Con tal supuesto es parcialmente cierto que en este asunto, en principio, el interrogatorio al sindicado, tanto en su versión libre, como en su injurada se restringió en el aspecto cuestionado a indagarle sobre el engaño al que presuntamente había sido sometida la junta directiva de Termotasajero, empero esa situación no genera la nulidad que demanda el censor, no solo porque en últimas su fundamento se encuentra desvirtuado, sino porque además no se advierte de qué manera esa aducida omisión en la indagatoria, afectó el derecho de defensa del acusado al punto que se le haya impedido su cabal ejercicio, o la imputación se le haya tornado tan confusa que no entendiera la naturaleza de los hechos por los cuales se le vinculaba.

Si bien explícitamente los cuestionamientos del instructor en esa materia se refirieron a la junta directiva, no menos lo es que el entendimiento del propio procesado fue mucho más allá al comprender que el pago de las facturas espurias involucraba un trámite complejo (no solo la aprobación previa de la junta directiva omitida obviamente por efecto del ocultamiento a ella de la información correspondiente), en el cual debía verificarse un proceso que finalmente conducía a su aprobación y consecuente desembolso de los recursos.

Así se expresó en algunos apartes de la diligencia de indagatoria:

“Desde la época en que fueron informados los señores de Dunriding de la situación de seguridad de la zona principalmente y de la negociación de retiro de los trabajadores, se empezaron a realizar unas provisiones en cargo a un ítem denominado manejo del carbón esto con el fin de ir buscando contablemente como podríamos darle un soporte a estos acuerdos extracomerciales y extralaborales como se traía esa reserva o esa apropiación los revisores fiscales para poder contabilizarlos como un costo debía de venir en la factura especificada alguna referencia para asignarle esta reserva...”.

“... ciertos compromisos extracomerciales se llevan a un centro de costo aunque el gasto real sea de otro no podíamos relacionar los diferentes pagos a la comunidad que se realizaron por parte de Termotasajero porque muy difícilmente estas personas darían su número de cédula el manejo por instrucciones de Dunriding era llevarlo al costo como manejo del carbón de hecho quedó así contabilizado y registrado y luego aprobado por las instancias de Termotasajero que debían hacerlo...”.

Significa lo anterior ni más ni menos la manera como contablemente se pretendió justificar las erogaciones derivadas de las facturas emitidas por Minas del Piñal Plao y Mimeco, luego el procesado era conocedor de que en esa materia los asientos no reflejaban la realidad de la operación, la que a su decir solo conocían él y los administradores norteamericanos, no así los empleados que intervenían en ese proceso ni la junta directiva que se encontraba conformada no únicamente por aquellos, sino también por representantes de los otros socios incluido Ecopetrol.

El supuesto engaño se desplegó así sobre diversos niveles de la persona jurídica y tal fue el cabal entendimiento del procesado, luego mal puede ahora aducirse un desconocimiento de los hechos que se investigaron e imputaron en la acusación y en las sentencias.

Por otro lado, la instrucción adjuntó diversas pruebas, como los mismos asientos contables, una pericia en la materia, las declaraciones de los auditores de la firma Arthur Andersen, las de Carlos Quintero, Ruth Maritza Falla, Lucy Vásquez, Roberto Iregui, Eyob Easwaran y Scott Swensen que permiten determinar que el desembolso de los dineros fue antecedido de un trámite, de modo que después de que las facturas espurias pasaran por contabilidad y pagaduría el procesado ordenaba a las entidades fiduciarias el traslado de los dineros, trámite que por demás fue referido por el mismo acusado según se infiere de las transcripciones antes hechas.

En ese orden es incuestionable que su defensa en tal respecto no se vulneró en manera alguna, pues por el contrario, tuvo todas las posibilidades de ejercerla máxime que fue él mismo quien entendió que los asientos contables no reflejaban la realidad de dichas operaciones.

Sumarse a lo anterior que su defensor también tuvo la posibilidad de referirse a esa situación y de hecho lo hizo en los alegatos de conclusión que antecedieron a la calificación sumarial:

“... téngase en cuenta que las transferencias aquí cuestionadas se vieron reflejadas oportunamente en la información financiera de Termotasajero, como bien puede observarse en los asientos contables y notas de tesorería que reposan en sus archivos y que hacían parte de los informes de gestión y actividades que se remitían a los directivos del fondo Scudder, al igual que en los estados generales que debían aprobar finalmente los órganos directivos de la termoeléctrica.

“... obran plurales piezas procesales que dan cuenta, más que del manejo contable aplicado para la clasificación de estas partidas, del conocimiento que tenían sus accionistas extranjeros sobre la finalidad que tales asientos cumplían.

“El apoderado de la empresa denunciante, conforme a los hechos ahora discernidos, alude a la inexistencia de soporte contable alguno que permita respaldar la transacción realizada, por cuanto esta información fue ocultada a la junta directiva impidiendo el señor Hernández que fuera ‘detectada por los revisores fiscales y mucho menos por los miembros de la junta dentro del informe rendido por la administración’.

“No puede entenderse entonces, cómo (el apoderado de la parte civil), configura el engaño supuestamente desplegado por el expresidente de Termotasajero, en la subrepticia conducta observada para la ejecución y manejo contable de estas operaciones, llegando incluso a sostener que ‘el señor Hernández y la señora Díaz ejecutaron una serie de actos objetivos con los cuales potencializaron el silencio...’, pero seguidamente alude que las facturas constituyeron único soporte documental para inducir en error a la junta directiva, sin importar si estas se dirigían a los miembros del ente societario como quiera que la contabilidad y entre ella dichos comprobantes de pago ‘son para ser conocidos por los órganos de administración y manejo de la compañía’.

“Lo claro es que dichos pagos se reflejaban en la contabilidad y en los estados financieros de la empresa...

“... en manera alguna podría sostenerse que Miguel Hernández alteró los estados financieros de este período o que indujo a los miembros en error para su aprobación, más cuando las facturas, asientos contables y notas de tesorería se encontraban dentro de la información financiera de la compañía y respecto a ellas cualquier socio o accionista pudo expresar su inconformidad sobre estas erogaciones o la revisoría fiscal dentro de sus atribuciones de auditoría interna”.

Lo que se advierte entonces es que el procesado fue quien informó la manera en que se hizo el trámite de pago de las facturas falsas y cómo los asientos contables no reflejaban la realidad; igualmente se establece que en relación con ese tema se adjuntaron diversas pruebas y que a estas como al mismo aspecto contable se refirió la defensa, por ende no es posible afirmar que al acusado se le sorprendió en la acusación o en las sentencias con hechos que no conoció en la indagatoria o en el curso del sumario, de ahí que el cargo ante lo infundado, carezca de prosperidad.

Por lo anterior, si la manera en que se registró contablemente esa operación constituyó o no el error que conllevó a la obtención del provecho, es materia que desborda el reproche, cuando este como se ha comprendido lo es porque supuestamente el sindicado no conoció durante su indagatoria, ni durante la instrucción, el sustrato fáctico de la acusación y de las sentencias.

Segundo cargo:

Bajo similar estructura a la que sustenta el anterior reproche, se propone ahora la nulidad porque en la sentencia se incluyeron circunstancias genéricas de agravación, las del artículo 267 del Código Penal, que no fueron imputadas durante la indagatoria, pero como sucede con el anterior este reparo igualmente carece de fundamento jurídico y fáctico.

Por lo primero es evidente que si el proceso atiende el principio de progresividad no siempre desde los albores de la investigación va a ser posible delimitar sus circunstancias, las cuales son precisamente también materia de indagación; lo realmente relevante es que como producto de la instrucción ellas sean deducidas en la acusación toda vez que es esta la que determina el marco en que habrá de desarrollarse el juicio, de modo que si aquellas fueron incluidas en el pliego de cargos de ninguna manera es posible alegar violación del derecho de defensa por ese respecto en tanto en ese entorno se abre la posibilidad de ser discutidas en la causa, de manera que desde dicho punto de vista no cabe hablar de que haya habido un sorprendimiento en la agravación punitiva a partir de esas causales que permiten incrementar la sanción.

Ahora, si el cuestionamiento es porque las circunstancias de agravación (referidas a que los bienes objeto de apropiación pertenecían al Estado y que su valor superó el equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales), no fueron objeto de interrogación, de imputación en la indagatoria, es claro que a partir de la versión libre que rindiera el procesado es posible afirmar su conocimiento como que desde aquella y con lujo de detalles el sindicado explicó la composición accionaria histórica y actualizada de Termotasajero, dando a conocer por lo mismo la participación mayoritaria del erario en un principio y luego en menor medida a través de Ecopetrol, por eso entendió que el patrimonio público podría verse afectado en algo y así inclusive puede inferirse del interrogatorio que él mismo le hizo al testigo Eyob Easwaran al cuestionarle sobre el beneficio que contratos similares le reportaban a la Nación, Ministerio de Hacienda, dada su participación accionaria en el 18%.

Similares asertos han de hacerse en torno a la suma del supuesto punible porque además de que se le exhibieron las facturas espurias y con ellas su valor económico, siempre en que hubo de interrogársele por las mismas se habló de millonaria cuantía.

En ese orden, que no se le haya dado a conocer el artículo del ordenamiento penal donde tales agravantes se encontraban descritas no comporta una lesión tal al derecho de defensa que apareje la invalidez del proceso, porque lo cierto es que bajo el conocimiento que indudablemente tenía el acusado y su defensor sobre la participación accionaria del Estado en Termotasajero y acerca del valor de las facturas cuestionadas, es incuestionable que tuvieron la posibilidad de controvertirlas.

Por último, del contexto del cargo se advierte que su temática central pretendió desviarse al análisis acerca de si legalmente esos bienes eran o no del Estado, dada su participación minoritaria, pero obviamente ese no puede ser el debate en esta censura que como se dijo debe entenderse restringida a la supuesta omisión en imputarle al acusado las referidas circunstancias que acrecen la pena.

En consecuencia, tampoco este reparo puede prosperar.

Tercer cargo:

Nuevamente por senda de la causal tercera de casación denuncia el censor que el fallo impugnado adolece de invalidez por violación del debido proceso al haberse desconocido el postulado de motivación, por ser esta anfibológica e incompleta en cuanto los argumentos que se exponen para estructurar el delito de estafa son confusos y contradictorios, sin que además se hubiere dado verdadera respuesta a las tesis defensivas, sobre todo porque omitió analizar pruebas de indiscutible importancia, como los informes de gestión rendidos por los accionistas mayoritarios donde se mencionaban las presiones de distintos grupos armados al margen de la ley y sus exigencias económicas, a cambio se dio plena credibilidad a los testigos de cargo Scott Swensen, Eyob Easwaran y Carlos Quintero Rocaniz.

La inconformidad en esos términos planteada no permite una respuesta de fondo porque a pesar de que la demanda de casación se haya admitido, la confusión conceptual es de tal magnitud que no se trata de un simple yerro de técnica, sino de uno de carácter sustancial que sin duda da al traste con las pretensiones del casacionista.

La formulación de la censura contiene cuestionamientos acerca de la motivación del fallo impugnado y en esas condiciones se dice simultáneamente que es anfibológica, incompleta, contradictoria y confusa, con olvido total de que se trata de situaciones diversas e incompatibles; se denuncia también a la vez el que no se haya dado verdadera respuesta a las alegaciones de la defensa y finalmente se cuestiona el que se hubiere omitido el análisis de ciertas pruebas y a cambio se le haya dado credibilidad a otras, sin ninguna consideración en torno al motivo de ataque seleccionado y sin análisis alguno de los precedentes jurisprudenciales acerca de que en la mayoría de los eventos postulados la Corte dictaría fallo de sustitución, sin que por ende sea necesaria la remisión del asunto al ad quem tal como lo solicita el demandante.

Se acentúa aún más semejante caos cuando afirma el libelista que las sentencias de instancia realmente carecen de motivación, por ser incompleta, dilógica y sofística, toda vez que en dicho aserto se contienen argumentos absolutamente incoherentes y contradictorios, porque si se sostiene la carencia de motivación, no se puede decir con lógica a la vez que ella es incompleta, ambivalente y sofística, con el agravante de que si se trata de que la fundamentación en los fallos se halla ausente, ese sería el único evento de reenvío al tribunal y que si se trata de motivación sofística la causal de ataque no podría ser la tercera, sino la primera, según así lo ha sentado la jurisprudencia.

Es que, son situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación, la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa.

Ocurre la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), se deja de analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva y la última (sofística), si la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada.

Por eso ha de entenderse que los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor un error in procedendo atacable por la vía de la causal tercera, y el cuarto uno in iudicando, controlable a través de la primera, cuerpo segundo, referido a la violación indirecta.

Por ende resulta incompatible que a la vez se aleguen todos los defectos de motivación como lo ha hecho el censor, porque conceptualmente no son lo mismo, ni iguales sus consecuencias, como tampoco idéntica la senda de ataque en casación.

En esas condiciones el reparo se hace inabordable porque no es posible establecer, aún a costa de los caracteres limitado y rogado del recurso extraordinario, cuál es la inconformidad del libelista: acaso porque la sustentación del fallo no existe, o porque fue incompleta, o será porque la entiende dilógica, o finalmente sofística, por lo mismo no puede determinar la Sala si la vía seleccionada fue la adecuada porque si de motivación inexistente, incompleta y dilógica se trata, la causal sería en efecto la escogida por el censor, esto es la tercera, pero si se trata de que es sofística, la senda resulta errada porque debía acudir a la causal primera de casación, cuerpo segundo.

Tampoco le es posible a la Corte determinar las consecuencias porque si se hace alusión a motivación incompleta, dilógica y sofística se debe entrar por la Sala a emitir fallo de reemplazo, pero si se trata de ausencia de fundamentación, no podría la corporación corregir el yerro con una sentencia de sustitución, sino reenviando el asunto para que sea el tribunal el que la profiera.

Tampoco este reproche prospera.

Cuarto cargo:

Se cuestiona en esta censura la juridicidad del aserto, según el cual el ocultamiento de la realidad de los hechos no tenía la capacidad, ni era idóneo para engañar al sujeto pasivo de la conducta dado el gran conocimiento que tenían los supuestos timados sobre la dinámica del negocio o del giro social de la empresa que les permitía con una mínima carga de diligencia y sagacidad superar fácilmente el error, mas dicho planteamiento además de que resulta subjetivo se hace intrascendente frente al contexto en que se ejecutó el delito, valga decir que el ocultamiento de información no fue el único elemento utilizado para inducir en error a los diversos niveles de administración y control que conforman la persona jurídica.

Subjetivo porque lo evidente en este proceso es que ninguno de los órganos, dependencias o departamentos que pudieran ser considerados filtros detectaron la irrealidad del asiento contable, o la falacia contenida en las facturas, sino hasta que de modo preciso una firma externa realizó la auditoría especial que dio lugar a la denuncia base de este proceso; el propio acusado explica la manera en que los recursos fueron extraídos de modo que ni contabilidad, ni pagaduría, ni la junta directiva conocían la realidad de ese rubro denominado “provisiones de carbón”, nombre que evidentemente disfrazaba o justificada enormes gastos en lo que constituye la materia prima y esencial elemento en la producción de energía de las termoeléctricas.

E intrascendente porque para desviar esos recursos el acusado usó otras dos personas jurídicas sobre las cuales, según sus propias palabras tenía confianza e injerencia en su manejo administrativo, como que había sido fundador de una de ellas y representante legal de ambas; Minas del Piñal Plao además se encontraba representada por la coacusada, amiga suya a quien había nombrado como presidente de una fundación perteneciente a Termotasajero.

En ese contexto, no obstante que requería la intervención del comité de compras y la aprobación previa de la junta directiva porque el supuesto objeto contratado excedía el monto de sus facultades autónomas que iban hasta el equivalente de 4000.000 dólares, creó cinco facturas a favor de Plao Ltda. de modo que fraccionadas no sobrepasaban aquella suma y así evitaba la intervención del comité y de la junta.

Seguidamente las facturas fueron presentadas a Termotasajero por la empresa beneficiaria, la sección de contabilidad efectuó el correspondiente asiento, pagaduría hizo lo propio y el procesado autorizó su cancelación ordenando a las entidades fiduciarias el traslado de los fondos a Plao Ltda., cuya representante legal tomó una mínima parte y el resto los reintegró a Hernández Chavarro.

Por ende, no fue solamente el ocultamiento de información el artificio que constituyó el engaño, que a su turno condujo a error a los diversos niveles de administración y control que en esa persona jurídica debieron concurrir a la elaboración y aprobación del asiento contable como presupuesto para realizar el pago de las facturas, o que debían intervenir, de no haberse evitado ex profeso su participación, como sucedió con el comité de compras y la junta directiva.

Por demás, ha dicho la Corte:

“Si... se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no contratar, lo menos que se puede decir es que el consentimiento nace viciado, o que no genera obligaciones desde el punto de vista contractual. Mas ocurre que la sanción de esos actos no termina allí, pues cuando esa maniobra se constituye en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima, surge el delito de estafa, en tanto con ello se defrauda patrimonialmente al sujeto pasivo y al tiempo se genera un provecho ilícito para el actor. Claro, porque las consecuencias jurídicas no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial.

“... en esa secuencia, el silencio forma parte de la acción, del ardid, del engaño, de la inducción, lo cual explica que no es un no actuar, que es distinto, sino una secuencia de un acto positivo.

“... los criterios de imputación objetiva parten de dos supuestos básicos: el de riesgo permitido y el principio de confianza, que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se generan. De manera que, solo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume. En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues esta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización.

“Si se quisiera ir más allá, podría también decirse que ’actualmente el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia’” (providencia de octubre 27 de 2004, rad. 20926).

O, en sentencia de junio 10 de 2008, radicado 28693:

“Sea como fuere, para la Sala ahora, en temas como el presente, donde se juzgan hechos basados en las relaciones sociales, no pueden establecerse reglas rígidas sino tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso para determinar si la actitud reticente de una de las partes contratantes al ocultar la existencia de un gravamen o una medida cautelar tiene o no idoneidad para inducir en error. Para el efecto será menester, entonces, considerar aspectos tales como el nivel intelectual del sujeto pasivo de la conducta, su pericia en asuntos de la naturaleza de la cual se trata, sus experiencias, el medio social en donde se desenvuelve y las herramientas jurídicas brindadas por el Estado para su protección.

“Desde luego, ese análisis habrá de hacerse en el marco de un contexto compatible con nuestra realidad social. Hoy en día, a diferencia de pasadas épocas, el país tiene un mayor índice de personas preparadas académica y culturalmente; así mismo, en desarrollo de la modernización del Estado, se han implementado mecanismos institucionales de fácil acceso al público que permiten verificar la situación jurídica de algunos bienes, como acontece con los sujetos a registro”.

Sostener por ende, como lo hace el procesado, que las condiciones personales de los engañados bastaba de modo exclusivo para contrarrestar los efectos de la acción del procesado porque sus conocimientos eran tales que a simple vista podrían detectar el ardid y el error, no deja de ser una apreciación meramente especulativa, cuando en el contexto de los hechos, según antes se narró, solo con una auditoría especial fue posible detectar el artificio, el error y el desplazamiento de los recursos de Termotasajero.

No era a simple vista o con un mínimo esfuerzo que las secciones de contabilidad, de pagaduría o la junta directiva iban a detectar la anómala situación porque además de que se evitó la intervención de esta y del comité de compras al fraccionar las facturas, su concepto específico hacía relación a un trabajo supuestamente realizado en la planta generadora o en el patio de cenizas ubicado en Norte de Santander, cuya materialización no era posible conocer por los funcionarios y empleados de contabilidad que se hallaban en las oficinas de Bogotá y mucho menos por la junta directiva a quien simplemente se le entregaban unos reportes genéricos por un rubro de provisiones de carbón que en manera alguna reflejaban en detalle las ingentes sumas de dinero entregadas a Plao Ltda. y que esta luego reintegró, no a la pagaduría, ni a contabilidad de Termotasajero, sino a Miguel Hernández.

La inconformidad no prospera.

Quinto cargo:

Admite ahora bajo este reparo subsidiario el censor que el acusado engañó a los miembros de la junta y a los empleados de Termotasajero, pero tal engaño, bajo un encadenamiento causal inequívoco, no fue el que permitió la obtención del provecho económico, tanto que la propia sentencia afirma que Miguel Hernández fue quien directamente ordenó el traslado de recursos que le permitieron apoderarse de esos dineros en su propio beneficio, lo que equivale a decir que el desplazamiento patrimonial se consiguió a través de las actuaciones realizadas por el procesado y no por la actuación u omisión de la junta directiva.

Examinada sin embargo la secuencia fáctica que se estableció en la respuesta del anterior reproche, es evidente la sin razón del casacionista.

Que el acusado, a pesar de tener la facultad de disponer de los dineros de propiedad de Termotasajero haya optado por montar toda una estructura que le permitiera la obtención del provecho ilícito no desnaturaliza los elementos propios de la estafa ni su secuencia lógica.

Claro, Hernández Chavarro habría podido incluso sin la participación de la coacusada, sin la utilización de las dos personas jurídicas, sin la creación de las facturas, sin la elaboración del asiento contable, sin la intervención de la pagaduría ordenar el traslado de los dineros a sus cuentas, pero el delito entonces habría sido otro. Sin embargo no lo hizo así y a cambio efectuó todo ese montaje para asegurarse los mismos recursos pero a través del engaño, acaso con el obvio y anejo propósito de prodigarse también la impunidad dado que el error no era fácilmente detectable, como en efecto no lo fue, de no ser por la práctica de esa auditoría especial.

El proceso demuestra no que primero se haya efectuado la apropiación de los recursos y que luego para ocultarla, o darle una apariencia de legalidad se hubieren ejecutado las demás acciones.

Lo que se evidencia, aún con las declaraciones del procesado, es que este se valió de las dos empresas citadas y de su amiga Dalia Díaz, con ellas creó las cuestionadas facturas que surtieron un trámite contable y de pagaduría en las dependencias de Termotasajero, luego de lo cual se dio la orden de pago, el dinero llegó a poder de Plao Ltda. y seguidamente su representante legal se lo trasladó a Miguel Hernández.

Vale decir que hay la perfecta secuencia cronológica que exige el tipo penal; creación de los artificios o ardides: uso de las personas jurídicas, elaboración de las facturas fraccionadas, exclusión del comité de compras y de la junta directiva; presentación de las facturas a las dependencias de Termotasajero, donde sus empleados de contabilidad y pagaduría dispusieron el trámite de rigor bajo la errada creencia de que en verdad esos documentos tenían un sustento real; en esas condiciones se elaboró el asiento contable y estados financieros y finalmente se efectuó el pago.

El traslado de fondos, como se ve y se demostró en este asunto, fue el último paso de esa secuencia, no antes que el trámite interno en las dependencias que habrían de intervenir en el pago, como erradamente lo entiende el censor, no antes de elaborarse el asiento contable, o de confeccionarse o presentarse las facturas y no antes de evitarse la intervención del comité de compras o de la junta directiva.

Existió por tanto el vinculo causal que el censor echa de menos, por eso su reparo carece de prosperidad.

Sexto cargo:

a. No concurre ciertamente el falso juicio de existencia que por suposición se alega en primer lugar, porque la inducción en error a los funcionarios de contabilidad y en general a los empleados de Termotasajero no es una ideación del juzgador y mucho menos un aserto que carezca del debido fundamento probatorio.

A la acreditación de él confluyeron el propio procesado cuando informó la manera en que los dineros salieron de la empresa, así como las declaraciones de Carlos Quintero Rocaniz presidente de Termotasajero, Jaime Quintero Parra gerente técnico, Lucy Vasquez Iriarte secretaria general, Ruth Maritza Falla quien era la revisora fiscal, Roberto Iregui Piñeros miembro de la junta directiva en representación de Ecopetrol, Eyob Aswaran, Scott Swensen representantes del accionista mayoritario, los empleados de la firma Arthur Andersen, el informe de auditoría rendido por esta, el informe técnico contable presentado por el CTI, la indagatoria de Dalia Díaz, las facturas cuestionadas, los asientos contables, porque todo aunado y valorado en conjunto permite precisamente esa conclusión a la que llegó el juzgador, sin que fueran necesarias las declaraciones de los empleados de contabilidad o de pagaduría toda vez que, existiendo libertad probatoria, el mismo elemento fue posible ser determinado a través de esos otros medios de convicción.

b. En segundo término, plantea en este cargo el demandante un falso juicio de existencia por omitirse valorar una serie de pruebas que según su entender, demostraban que los dineros de Termotasajero fueron trasladados de esa forma por instrucción y con el obvio conocimiento y consentimiento de los administradores de la termoeléctrica, valga decir los representantes norteamericanos del accionista mayoritario, con el fin de pagar gastos de seguridad, dado lo conflictivo de la zona donde se halla la planta, convenios extracomerciales y acuerdos extralaborales, u obras para la comunidad según agregó el acusado en la audiencia pública.

Sin embargo, lo evidente en el reproche no es esa alegada omisión, sino la contraposición que la defensa opone al hecho de que el juzgador haya dado credibilidad a los administradores norteamericanos en conjunción con las demás pruebas y no a las justificaciones expuestas por el procesado.

En ese orden el sentenciador no dejó de valorar esos elementos de convicción y aunque expresamente no haya designado cada uno de ellos, lo cierto es que sí valoró el hecho que de los mismos se pretendía inferir, esto es que el dinero fue apropiado de esa manera con conocimiento y por instrucción de sus propios dueños y que en consecuencia no hubo ardides y mucho menos inducción en error.

Así argumentó el a quo frente a dichas exculpaciones del acusado:

“Afirmación que se encuentra desvirtuada en su totalidad con las declaraciones de los norteamericanos Eyob y John Scott Swensen, quienes fueron enfáticos en afirmar que nunca autorizaron el pago de dineros a grupos al margen de la ley, sino que por el contrario se contrató con el Ejército de Colombia quien tenía 50 soldados en la empresa, seguridad privada...

“Ahora bien, si aceptásemos en gracia de discusión que el reintegro de que habla Dalia, sí ocurrió, no encuentra este despacho explicación lógica, para que a ella se le girara una plata para devolverla a la empresa y quedarse con el 5% por hacer un favor innecesario, pues si con ese dinero se pagaban gastos extralaborales, extracomerciales y de seguridad, de ser ello cierto, podía la empresa haber creado un rubro presupuestal con tales nombres y evitar regalarle a Dalia tanto dinero por no hacer nada. Esta es otra de las razones por la que creemos que los norteamericanos están diciendo la verdad, ellos siempre estuvieron al frente de los supuestos problemas de seguridad y lo enfrentaron de la manera lógica, es decir buscando a las autoridades y contratando seguridad privada. Además, si bien es cierto que para nadie es un secreto los problemas de orden público y seguridad que ha vivido y aún afronta este país, también lo es que como lo han afirmado los socios mayoritarios de Termotasajero, una vez Miguel Uriel Hernández Chavarro sale de la empresa, las exigencias económicas por parte de esos grupos desaparecen.

“Tampoco se demostró lo afirmado por Hernández Chavarro acerca de los llamados acuerdos extracomerciales y extralaborales, que como lo afirma su defensor, con ellos se buscaba dar cumplimiento a obligaciones de distinta naturaleza dentro del objeto de los negocios distintos a los formalmente previstos, citando entre los extralaborales la desvinculación de empleados que ingresaron mediante contratos laborales y luego debieron ser contratados en condiciones distintas y los extracomerciales que hacían referencia a erogaciones que hacía la empresa a sociedades subsidiarias del grupo Scudder y que eran empresas de papel. De ser esto cierto, cuál sería la razón para que no se hicieran las apropiaciones presupuestales o se creara un rubro para estos fines como lo tiene cualquier negocio medianamente establecido y se efectuaran los pagos por estos conceptos, sin necesidad de recurrir a hechos falsos... no encontramos explicación lógica que una empresa como Termotasajero tenga que recurrir a falsedades en documentos para cancelar a sus trabajadores acreencias laborales que son perfectamente previsibles y legales”.

En similares términos fueron las consideraciones del ad quem, por manera que lo resaltable es que el contenido material de esas pruebas que se dicen omitidas sí fue examinado, así no se hayan determinado una a una aquellas con que se pretendía justificar los pagos de seguridad o las acreencias extralaborales o extracomerciales. Diferente es que para los juzgadores dichas disculpas no hayan merecido credibilidad, lo cual desde luego no es objeto del reparo.

También menciona el libelista como pruebas dejadas de valorar, los informes en que se registra la actividad ejecutada en el patio de cenizas por Mimeco Ltda. referida a transporte y evacuación de dicho material, dado que lo fue en cifras similares a las manejadas en las facturas que aquí se reprochan. Sin embargo, ninguna consideración pueden motivar las mismas habida consideración que como lo entendieron los juzgadores de instancia, al compulsar la Fiscalía copias para que se investigara la conducta delictiva en que se haya podido incurrir con la connivencia de Mimeco, los hechos respectivos fueron excluidos de este juicio, tanto que la condena en perjuicios no abarcó las sumas entregadas a esa persona jurídica.

c. Finalmente esgrime el casacionista un falso raciocinio en la apreciación de las declaraciones de Eyob Easwaran y de Scott Swensen, porque la asignación de esa inusitada capacidad probatoria emerge por la violación de las reglas de experiencia, así como por la omisión en valorar integral y objetivamente el conjunto de pruebas.

Empero, si del parámetro de la sana crítica referido a la estimación conjunta del acervo probatorio se trata, es evidente que el libelista soslaya la argumentación de los juzgadores toda vez que estos agruparon las pruebas según incriminaban o no a los acusados, de modo que luego de la necesaria confrontación de su contenido material, sin necesidad de identificarlas por el nombre de sus declarantes o la naturaleza del medio allegado, concluyeron que merecían crédito las que daban cuenta de los elementos constitutivos de la estafa y no las que pretendían desvirtuar la existencia de ardides, o la inducción en error, o las que intentaban justificar el desvío de los recursos a obligaciones de seguridad, comerciales y laborales de la empresa.

Eso sin duda es un ejercicio de estimación conjunta de las pruebas que innegablemente se aprecia aún en los párrafos antes transcritos.

Dentro de ese contexto el juzgado adicionó:

“... lo que sí está claro es que el dinero salió de las arcas de Termotasajero en cuantía de $ 4.804.362.500, bajo la manifestación contradictoria primero que una parte fue para pagar al ELN, luego que a las AUC, y aunque un miembro de esta afirmó que recibió cierta cantidad de dinero, el mismo no supera los 500 millones de pesos, según lo dicho por alias El Iguano, del dinero restante, que es muchísimo más, no existe explicación alguna, exponiendo John Scott... que Miguel Hernández se apropió de dineros de la empresa, que desvió a compañías donde él era propietario”.

Y el tribunal remató:

“Otro de los argumentos esbozados, es el asegurar que los accionistas extranjeros autorizaron pagar a los grupos alzados en armas sumas de dinero con el fin de que no se cumplieran las amenazas que pesaban en contra de Termotasajero y la familia del acusado, sin embargo en los testimonios rendidos por Eyob Easwaran, Roberto Iregui son enfáticos al manifestar su negativa de girar sumas de dinero a los grupos subversivos, aseguran que autorizaron reforzar la seguridad mediante contratación de empresas de seguridad privada, sistemas de seguridad y el ejército nacional.

“Sobre el tema expone el señor defensor en su libelo, que son otras las directrices dadas por los socios accionistas y es con la venia de estos que el señor Miguel Uriel Hernández decide realizar algunos pagos a las AUC, situación que corrobora el exintengrante Iván Laverde Zapata, a. ‘El Iguano’, pero olvida que las declaraciones rendidas por los socios hacen contrapeso a lo expuesto por su defendido, siendo contestes en sus declaraciones al manifestar que su forma de operar como inversionistas es respetando las leyes del país...”.

Por ende, si la queja es porque no se valoró además la declaración de alias El Iguano, lo transcrito es evidencia irrefutable de lo contrario.

Y si de la regla de experiencia expresada en términos de que ninguna persona va a asumir estos hechos si corre el riesgo de enfrentar graves consecuencias administrativas y penales ante su justicia nacional, basta simplemente con oponer otra de acuerdo con la cual si las sumas desviadas se utilizaron para hacer pagos ilegales, no iban sus gestores a contratar una auditoría especial y mucho menos iban a poner en conocimiento de las autoridades esos sucesos. En las condiciones dichas tampoco esta censura prospera.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar desierto el recurso de casación interpuesto en nombre de la procesada Dalia Ximena Díaz López.

2. No casar la sentencia impugnada.

Esta providencia no admite recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Providencia de noviembre 12 de 2003, radicado 19192.