Sentencia 39444 de febrero 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 039

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Aun cuando está decantado por la Sala(10), que admitida la demanda de casación se dejan de lado los defectos formales que ella pueda evidenciar, en todo caso conviene anotar, que como el único cargo que aquí la compone se postula con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, alusiva a lo que en la doctrina se ha denominado violación directa de la ley sustancial, y la censura en esencia denuncia el desconocimiento del debido proceso en su manifestación del juez natural, lo cual deriva en la nulidad de lo actuado, se tiene que el actor incurrió en una imprecisión, pues le correspondía acudir a la causal segunda consagrada en la norma en cita, que está instituida para acusar vicios de actividad o in procedendo.

Ello es así, por cuanto si bien la vulneración de la garantía del juez natural se desarrolla conforme a los dictados de la causal primera de casación prevista en el artículo 181 del estatuto procesal penal —como en efecto lo hace el demandante—, en tanto está reglada por la Constitución y la ley, su quebrantamiento se debe invocar a través de la casual segunda ibídem(11), pues la consecuencia que se deriva es la invalidez del trámite.

2. Precisado lo anterior, la Corte procede a resolver si en el asunto de la especie se desconoció la garantía del debido proceso en punto del juez natural, conforme lo pregona el demandante, al ser adelantada la actuación por la justicia penal de la jurisdicción ordinaria, mas no por la indígena.

3. Al efecto resulta oportuno indicar desde ahora, que conforme se dejó consignado al realizar el recuento de la actuación procesal —y lo reiteran la defensa, la Fiscalía y el Ministerio Público—, si bien la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con decisión del 15 de junio de 2011, dirimió el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado en el sub judice, tal determinación se dejó sin validez por esa misma corporación mediante fallo de tutela de segunda instancia del 31 de mayo de 2012, al verificar la consolidación de una vía de hecho y, en consecuencia, ordenó definir de nuevo el conflicto, sin que a la fecha esto haya sucedido, por lo que en síntesis no se resolvió sobre el particular.

4. Puntualizado lo anterior, es del caso recordar, que la función jurisdiccional se encuentra reglada a través de la Constitución y la ley, conforme se puede apreciar en los artículos 221, 234, 235, 239, 246 y 254 de la Carta, 11 y 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en los códigos de procedimiento, especialmente.

5. A su vez, en el artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, luego de estipular que dicha función “se ejerce por la jurisdiccional constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales, tales como la militar, la indígena y justicia de paz”, también se consagra que tal función la desarrolla “la jurisdicción ordinaria, que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos expresamente por la Constitución y la ley a otra jurisdicción”.

6. Lo señalado en precedencia impone advertir, que la competencia de la jurisdicción ordinaria está condicionada, en relación con los asuntos que eventualmente puedan ser del conocimiento de la jurisdicción indígena, tanto a la constatación de ciertos requisitos, como a la manifestación de la voluntad de la comunidad indígena de hacer ejercicio del derecho de activarla a su favor, como a espacio se expondrá con el propósito de resolver si, en el sub judice, se violó la garantía del juez natural.

7. En efecto, el artículo 246 de la Carta Política, prevé que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República” (resaltado fuera de texto).

8. Ahora, a partir de esa norma superior, la Corte Constitucional ha venido construyendo su jurisprudencia orientada a determinar, de un lado, los elementos básicos que sirven de sustento a la jurisdicción indígena y, de otra parte, el alcance y límites del fuero indígena, a falta de desarrollo legislativo al respecto(12).

En ese propósito, ha tenido en cuenta que nuestra Carta Política pregona que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Republica unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respecto de la dignidad humana” (at. 1º), que tiene como fines “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación” (art. 2º), pero también, que “reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana” (art. 7º) y que “tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades”, en tanto “la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad”, por lo cual está en la obligación de impulsar “la difusión de los valores culturales de la nación” (art. 70).

Igualmente, la Corte Constitucional ha considerado que como el Estado a través de sus autoridades está en el deber de asegurar el ejercicio del derecho a la autonomía de los pueblos aborígenes que habitan el territorio nacional, de ello se desprenden un conjunto de principios de interpretación en orden a preservar —pero también limitar— el ejercicio de tal derecho, en particular los siguientes:

“1. Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas” (o bien, de “minimización de las restricciones a su autonomía”): de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas. La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad.

2. Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”: la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad, que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión.

(…)

3. Principio de “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”.

(…)

… Frente a comunidades con alto grado de conservación de sus costumbres, el juez debe ser más cauteloso y valerse de conceptos de expertos para aproximarse al derecho propio, mientras que este procedimiento puede efectuarse de manera menos exigente frente a comunidades que hayan adaptado categorías y formas del derecho mayoritario.

Sin embargo, ese grado de conservación cultural no puede llevar al juez, ni a ningún otro operador judicial, a desconocer las decisiones autónomas de cada comunidad, incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperación de tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones.

“La decisión de una comunidad indígena con un grado escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado, que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria” (…) “En ningún caso (…) está permitido al intérprete desconocer la autonomía de las comunidades; lo que sucede, por así decirlo, es que la necesidad de traducción de las instituciones indígenas al derecho mayoritario —o viceversa— es de mayor entidad en el segundo caso””(13).

8.1. Ahora, a partir del contenido de los artículos 1º, 2º, 7º, 70 y —por su puesto— del 246 de la Carta Política, así como de los principios antes esbozados, la Corte Constitucional, frente a los elementos que sirven de sustento a la jurisdicción indígena, ha precisado:

“… la jurisdicción indígena comporta:

— Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.

— Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades.

— Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.

— Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades.

— Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley”(14).

8.2. De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para el ejercicio de la jurisdicción indígena, por tratarse de un derecho autonómico(15), debe tenerse en cuenta un fuero, sobre el cual esta Sala de Casación Penal, siguiendo de cerca la jurisprudencia de aquella corporación, sostuvo:

“Del fuero indígena, de sus alcances y límites, la Corte Constitucional ha desarrollado en múltiples pronunciamientos una línea jurisprudencial que comenzó con la Sentencia T-496 de 1996. En esta, tras la advertencia de que no siempre la jurisdicción indígena es competente para conocer de una conducta reprochable en la cual esté involucrado un aborigen, expresó la corporación:

“El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”.

Sin dejar de contemplar situaciones de mayor complejidad(16), como cuando el delito es cometido por un indígena por fuera del ámbito territorial del resguardo, la conclusión clara del tribunal constitucional, frente a eventos de conductas ejecutadas por miembros de la comunidad dentro de su territorio, fue que “en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional” en tales casos.

(…).

En la Sentencia T-552 de 2003, estimó la Corte Constitucional que además de los factores personal y territorial, “en la definición del fuero indígena concurre también el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva”...

En la Sentencia T-617 de 2010… consideró que definir el elemento objetivo de la manera como se hizo en el precedente jurisprudencial, resultaba demasiado vago al no especificarse “qué tipo de objetos, o sujetos afectados, determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena”. Decidió la corporación, por tanto, profundizar en el alcance del concepto.

“El elemento objetivo —dijo— hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria.

El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes”.

(...).

El elemento institucional, llamado así en la Sentencia T-617 de 2010, surgió en la Sentencia T-552 de 2003, donde se le incluyó como factor de procedencia de la jurisdicción indígena. Se mencionaban hasta entonces como condiciones formales de aplicación de esa justicia especial, derivadas del artículo 246 de la Constitución Nacional, la existencia de una comunidad indígena con autoridades tradicionales y un ámbito territorial definido donde las mismas ejerzan autoridad.

“Lo anterior sin embargo —agregó la Corte Constitucional en la Sentencia T-552 de 2003—, no sería suficiente, por cuanto se requiere, además, establecer la capacidad de esas autoridades de los pueblos indígenas para ejercer jurisdicción conforme a usos tradicionales”.

(…).

Más adelante, tras la fundamentación constitucional pertinente, concluyó la corporación judicial:

“En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de esta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional. Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas””.

8.3. Ahora, es del caso mencionar que además de los elementos que deben concurrir para predicar la existencia de la jurisdicción indígena y de aquellos indispensables para la estructuración del fuero, es necesario, para activar tal jurisdicción, que se señale por parte de la comunidad ancestral la voluntad de hacer ejercicio de su competencia, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, al concluir:

“El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad.

Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad”(17).

9. Precisado lo anterior, corresponde determinar inicialmente, si frente al caso particular en efecto se constata la presencia de los elementos que comportan la jurisdicción indígena.

9.1. En cuanto hace referencia al “elemento humano”, se observa que este se estructura a través de la existencia del grupo étnico “Los Pastos”(18), cuyo asentamiento data de tiempos prehistóricos(19), del cual hacen parte los habitantes del reguardo indígena del Gran Cumbal.

9.2. El elemento “orgánico” también concurre en este caso, en tanto la comunidad indígena reunida en el reguardo anotado, cuenta con autoridades ancestrales(20), las cuales, dentro del ejercicio de su organización autonómica, están en capacidad de asumir la solución de los conflictos originados entre sus miembros, pero además, cuenta con las herramientas para asegurar el cumplimiento de sus propias decisiones(21).

9.3. Por igual se demuestra la configuración del “elemento normativo”, dado que el cabildo indígena del Gran Cumbal tiene previstos un conjunto de usos y costumbres idóneos para llegar a la solución de los conflictos que se suscitan entre los integrantes de la comunidad(22).

9.4. El “elemento geográfico” así mismo confluye en este caso, toda vez que el territorio del resguardo del Gran Cumbal, fue formalizado a través del título 228 de 1908, el cual está situado al occidente de la cabecera del municipio de Cumbal y comprende ocho veredas: Boyera, Cuaical, Cuetial, Cuaspud, Guan, Miralflores - San Martín, Quilismal y Tasmag(23) (de la cual hacen parte los sectores Chilco, Guaires, Kamur y Tolas)(24).

9.5. El “factor de congruencia” por igual se hace presente, pues al efecto se observa que el cabildo indígena del Gran Cumbal dio a conocer que los usos, costumbres y procedimientos aplicados en la solución de los conflictos que se suscitan entre los miembros de la comunidad no van en contra de la Constitución, ya que respetan y preservan la dignidad del ser humano(25).

10. De otra parte, si bien los elementos antes señalados constituyen un presupuesto para predicar la consolidación de la jurisdicción indígena, ello no es suficiente para alegar la competencia de la misma, pues a la par deben concurrir aquellos que sirven para predicar el fuero frente a una determinada persona.

En ese sentido, corresponde examinar si frente al procesado José Libardo Taramuel Cumbalaza hay lugar a concluir que están presentes.

10.1. En cuanto hace referencia al “elemento personal”, se tiene que en relación con el acusado se conoció, a través de constancia del 29 de marzo de 2011, suscrita por el gobernador del reguardo indígena del Gran Cumbal, que aquel nació en el mismo y que reside en la vereda Tasmag, quien es miembro activo de dicha comunidad e incluso está inscrito en el censo indígena de la vereda en cita(26).

10.2. Frente al “elemento geográfico”, se evidencia que los hechos por los cuales es procesado José Libardo Taramuel Cumbalaza ocurrieron, de conformidad con la denuncia formulada por Aura Cecilia Chirán, en el sector Chilco de la vereda Tasmag, la cual pertenece al municipio de Cumbal (Nariño) y, a su vez, conforme se indicó al hacer referencia al mismo elemento, pero que comporta la jurisdicción indígena, se precisó que tal sector y vereda hacen parte del resguardo indígena del Gran Cumbal(27), de donde se sigue que la conducta imputada al citado tuvo ocurrencia dentro de su comprensión territorial.

10.3. Respecto del “elemento objetivo”, es necesario recordar que en este caso se logró determinar, mediante constancia del 29 de marzo de 2011, firmada por el gobernador del reguardo indígena del Gran Cumbal, que la víctima Alba Marina Tipaz Chirán había nacido allí y que era residente de la vereda Tasmag, quien a su vez integraba dicha comunidad y aparecía inscrita en el censo indígena de la vereda anotada(28).

Adicionalmente, se tiene que en el asunto de la especie, de acuerdo con la cultura mayoritaria, el bien jurídico afectado sería la libertad, integridad y formación sexuales, cuyo titular es un miembro del referido resguardo, agrupación a la cual, como se ha dejado explicado más arriba, también pertenece el presunto victimario.

Así las cosas, como se pretende someter a las autoridades ancestrales el caso, es claro que el mismo es del completo interés de la comunidad indígena y también que allí se reputa nociva la conducta atribuida a José Libardo Taramuel Cumbalaza.

10.3. En relación con el “elemento institucional”, es del caso registrar que a la actuación se allegó escrito del 7 de junio de 2011, suscrito por el gobernador indígena del resguardo del Gran Cumbal(29), en donde se expresa que la comunidad cuenta con autoridades ancestrales, así como con usos y costumbres que permiten resolver con idoneidad los conflictos que se presentan en su interior, las cuales hacen ejercicio de su autonomía, según tuvo oportunidad de señalarse al analizar el elemento geográfico, dentro de un territorio determinado.

Lo señalado en precedencia lleva a afirmar entonces, que en relación con el procesado José Libardo Taramuel Cumbalaza concurren los elementos fijados por la Corte Constitucional para estructurar el fuero indígena.

11. Resta entonces examinar, si en ejercicio del poder dispositivo propio de la comunidad organizada del resguardo indígena del Gran Cumbal, se reclamó la competencia para conocer del caso de José Libardo Taramuel Cumbalaza.

En ese sentido, se cuenta con la comunicación del 28 de marzo de 2011, suscrita por el gobernador del cabildo indígena del Gran Cumbal, en la cual se solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales con funciones de conocimiento, la remisión del proceso adelantado contra el aquí acusado, bajo el argumento de que este era miembro del resguardo y que la falta se había cometido dentro del territorio del mismo, a quien por tanto se le resolvería su situación de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad ancestral.

Con oficio del 7 de junio de 2011, una manifestación semejante del gobernador del aludido cabildo fue allegada a la actuación, en la cual expuso que: “en ejercicio de la autoridad (sic) que me confiere la Constitución Política de Colombia, he reclamado el conocimiento del asunto en referencia, para la decisión de nuestras autoridades ancestrales indígenas, bajo nuestros usos y costumbres”.

En esa medida, es claro que la jurisdicción indígena fue activada frente al asunto de la especie por la autoridad ancestral que estaba llamada a hacerlo.

12. En resumen, la Sala advierte que en el sub judice se verifica la existencia de una jurisdicción indígena representada en el cabildo del Gran Cumbal; se constata la confluencia en el procesado José Libardo Taramuel Cumbalaza de los elementos que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, estructuran el fuero indígena; y en efecto se formuló petición por parte de las autoridades de la comunidad ancestral a la que aquel pertenece, en orden a ejercer el derecho de conocer de la conducta que se le atribuye en la justicia penal de la jurisdicción ordinaria.

Así las cosas, la competencia para conocer de los hechos endilgados a Taramuel Cumbalaza en el presente proceso es de la jurisdicción indígena, en particular del cabildo indígena del Gran Cumbal.

En tal sentido, el único cargo formulado en la demanda prospera, por cuanto se evidencia el desconocimiento de la garantía del juez natural.

13. En esa medida, la Sala casará la sentencia impugnada y decretará la nulidad de todo lo actuado por la justicia penal de la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, dispondrá la libertad inmediata del procesado José Libardo Taramuel Cumbalaza.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada con fundamento en el único cargo formulado en la demanda presentada por el defensor del procesado José Libardo Taramuel Cumbalaza.

2. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado por la justicia penal de la jurisdicción ordinaria.

3. REMITIR las diligencias, por competencia, al cabildo del resguardo indígena del Gran Cumbal, municipio de Cumbal (Nariño).

4. ORDENAR la libertad inmediata del acusado José Libardo Taramuel Cumbalaza.

5. INFORMAR al Tribunal Superior de Pasto y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, lo aquí decidido.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 29 de febrero de 2008, Radicación 28257.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 4 de febrero de 2009, Radicación 30779.

(12) Sobre la omisión del legislador en punto de regular el ejercicio de la jurisdicción indígena, ver sentencias C-139 de 1996, T-344 de 1998 y T-009 de 2007, entre otras.

(13) Corte Constitucional, Sentencia T-617 de 2010.

(14) Sentencia T-364 de 2011. En el mismo sentido, sentencias T-349 de 1996, T-030 de 2000, T-728 de 2002 y T-811 de 2004.

(15) Corte Constitucional, Sentencia T-617 de 2010.

(16) A las cuales no aludirá la Sala porque no interesan para la solución del caso sometido a examen.

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-617 de 2010.

(18) Folio 6 del cuaderno del conflicto de jurisdicciones.

(19) Santacruz Moncayo, Harold. Origen de los pueblos Pastos. 2009.

(20) Folio 5 del cuaderno del conflicto de jurisdicciones.

(21) Ídem.

(22) Ibídem.

(23) Plan de desarrollo 2008-2011 del municipio de Cumbal (Nariño).

(24) Folio 6 del cuaderno del conflicto de jurisdicciones.

(25) Folio 5 ídem.

(26) Folio 23 del cuaderno principal.

(27) Folio 6 del cuaderno del conflicto de jurisdicciones.

(28) Folio 24 del cuaderno principal.

(29) Folio 5 del cuaderno del conflicto de jurisdicciones.

Salvamento de voto

Procedo a consignar las razones de mi salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, a través de la cual se casó la sentencia de segunda instancia con fundamento en el único cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de José Libardo Taramuel Cumbalaza disponiéndose el decreto de nulidad de todo lo actuado por la justicia ordinaria dentro del proceso que se siguió en contra del mencionado por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado para disponer su remisión a la jurisdicción especial indígena a la cual pertenece. Ello, consecuente con mi postura reconocida en favor de los derechos de las víctimas dentro del proceso penal.

Considero que los derechos, prerrogativas y facultades de dicho interviniente concordantes con el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia han vertido la Corte Constitucional y esta corporación, llevan a colegir que se debió dejar incólume la sentencia de segunda instancia dictada por la jurisdicción ordinaria representada en el Tribunal Superior de Pasto que condenó al implicado a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual.

La reformulación del rol de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por lo que el sistema interamericano de derechos humanos denomina “principio de la tutela judicial efectiva”, de amplio reconocimiento internacional(30). Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia; la igualdad ante los tribunales; la defensa en el proceso; la imparcialidad e independencia de los tribunales(31); la efectividad de los derechos; sean predicables tanto del acusado como de la víctima.

La integralidad de la reparación comporta, actualmente, la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.

Tal perspectiva entraña una modificación acerca de la teleología de las decisiones de la administración de justicia en el marco del sistema penal para acompasarlas con el modelo de Estado del cual hace parte, esto es, en el contexto de una democracia participativa y pluralista, donde resulta imperativo que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen sólo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por armonizarlas con contenidos de justicia material porque, de lo contrario, no se habría avanzado desde el más rígido formalismo jurídico en donde el administrador de justicia se limitaba a no ser más que “la boca de la ley”, sin analizar o medir los efectos de sus decisiones frente a los ámbitos de protección que el conglomerado les ha deferido.

De ahí que el Estado, en este caso a través de sus jueces, falta gravemente a su deber de proveer un recurso judicial efectivo a las víctimas en uno cualquiera de los siguientes eventos: (i) no investiga, juzga y sanciona adecuadamente a los responsables de conductas punibles (ii) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (iii) no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas, (iv) no se les permite a estas intervenir en los procesos o se limita su intervención haciendo nugatorios sus derechos y (v) se dilata en el tiempo la definición del asunto.

Al respecto, recuérdese cómo con el surgimiento de la victimología, como ciencia que acentúa el papel de las víctimas en el proceso penal, se abandonó la concepción positivista que imperó durante buena parte del siglo XX, para la cual el epicentro del comportamiento criminal era el delincuente, sin que el estudio en torno a quien sufre sus consecuencias tuviera alguna relevancia(32).

Simplemente se consideraba, de acuerdo con esa visión, al igual de lo que ocurría con el estudio del delincuente, que también existían ciertas causas de tipo biológico, antropológico y social que predeterminaban a ciertas personas a ser víctimas e, incluso, a llegarlas a considerar como el detonante de la conducta criminal(33).

Por fortuna, hoy en día esa anacrónica postura está superada con los estudios criminológicos adelantados en la última parte del siglo anterior en los que se hizo énfasis sobre el proceso de victimización, ante el aumento vertiginoso del fenómeno criminal y el temor expresado por la colectividad a sufrir sus consecuencias; ello permitió que del olvido total la víctima pasara a asumir un rol protagónico.

De ahí que intenciones primarias como la de la llamada victimodogmática, cuyo enfoque se centró en establecer la incidencia de la víctima frente a las diversas categorías de la conducta punible y la posibilidad de conjurar sus efectos, indiscutiblemente representó un gran avance en la materia.

Pero fue la victimología de finales del siglo pasado, como ya se dijo, la primera en señalar que la reparación económica no es lo único que mitiga el daño ocasionado, pues existen derechos como el de información, participación y protección encaminados a evitar un segundo proceso de victimización, o también llamado secundario, por razón del mismo delito, para cuya construcción fue vital el abandono de la simple función retributiva de la pena(34).

Las teorías que a partir de ese momento preconizan la especial protección que el derecho penal debe brindar a las víctimas proponen incluso replantear postulados ya ortodoxos como el de que el fin primordial del proceso penal no debe ser el de la imposición de pena al condenado sino la reparación a las víctimas(35) y el de trocar, en algunos casos, el dogma tradicional de in dubio pro reo por el de in dubio pro víctima, especialmente frente a los delitos sexuales(36), como el que aquí atañe.

La evolución jurisprudencial en Colombia, por fortuna, no ha sido indiferente a ese cambio de paradigma. Fue así como, a partir de 2002 la Corte Constitucional, en consonancia con los principios que inspiran el ordenamiento superior y la evolución jurisprudencial foránea, reconoció la necesidad de garantizar la participación de las víctimas en el proceso penal, como medio para hacer efectivos sus derechos.

De ese modo, en la Sentencia C-228 del 3 de abril de 2002, precisó que las víctimas y los perjudicados tienen intereses adicionales a la simple reparación económica(37), en tanto les asiste el derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia en el caso concreto. Allí se sostuvo:

“Existe una tendencia mundial, que también ha sido recogida en el ámbito nacional por la Constitución, según la cual la víctima o perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia. Esa tendencia se evidencia tanto en el texto constitucional como en el derecho internacional y el derecho comparado (…).

La concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material. Esta es más amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que estos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos, a lo menos” (…).

La víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito” (resaltado fuera de texto).

Consecuente con la novel visión, en el Acto Legislativo 03 de 2002 (art. 2º) que modificó la Constitución Política de 1991 (art. 250) con el objeto de implementar en territorio patrio el sistema penal acusatorio, por vez primera se acuñó un concepto como el de justicia restaurativa, dejando en manos del legislador su regulación.

Como novedad, entonces, la Ley 906 de 2004, consagra en su artículo 11 derechos específicos de las víctimas dentro del proceso penal (art. 11) y establece mecanismos concretos de justicia restaurativa (arts. 518 y ss.), con lo cual se ha trascendido el ámbito de su interés cifrado en la mera pretensión económica, que le caracterizaba en las codificaciones anteriores, mediante el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, alcanzando el lugar privilegiado que hoy se les atribuye. Sobre el particular, en sentencia del 23 de agosto de 2007, emitida por esta Sala en el Radicado 28040, con ponencia de esta magistrada, se destacó que

“El legislador penal de 2004, como nunca antes había ocurrido, incluyó los derechos de las víctimas en el título preliminar del Código de Procedimiento Penal (art. 11), con lo cual les adjudicó primacía sobre las demás disposiciones, en tanto las preceptivas allí contenidas tienen rango constitucional.

(…).

Esa nueva perspectiva plasmada en normatividades de carácter penal, pone de manifiesto que los derechos de las víctimas constituyen caro propósito de nuestro Estado social y democrático de derecho”.

Así las cosas, se previó que, además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, la satisfacción de los derechos y prerrogativas de las víctimas también debe encaminarse a (ii) buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido y a garantizarles (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Los aludidos derechos a la “verdad - justicia y reparación” por los que en nuestro medio ahora aboga la administración de justicia en pro de las víctimas, no representan fórmulas vacías de contenido.

De tal modo que sobre el primero de los derechos enunciados, refirió que “el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. El acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima.

En punto del derecho de las víctimas a que se haga justicia y a que no se presente impunidad frente a la situación que las condujo a esa condición, se precisó que “incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso penal, y el derecho a participar en el proceso penal, por cuanto el derecho al proceso en el estado democrático debe ser eminentemente participativo”.

En cuanto al derecho a la reparación integral del daño ocasionado a la víctima adujo que, conforme al derecho internacional contemporáneo, “también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas.

La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación”.

Pero la innovación en esta materia, no está dada exclusivamente por la ampliación de los derechos de las víctimas, punto sobre el cual se ha hecho mayor énfasis, sino por el realce que han adquirido en el plano jurídico interno.

Como se indicara con antelación, antes de la expedición de la Ley 906 de 2004, los derechos de las víctimas no ocupaban el sitial privilegiado que hoy día se les ha atribuido. El interés del proceso penal simplemente giraba en torno de proveerlas de instrumentos para que lograran un resarcimiento económico que, según ha quedado visto, constituye una ínfima parte del verdadero criterio de reparación.

Actualmente, el cambio es evidente. El legislador penal de 2004, como nunca antes había ocurrido, incluyó los derechos de las víctimas en el título preliminar del Código de Procedimiento Penal (art. 11), con lo cual les adjudicó primacía sobre las demás disposiciones, en tanto las preceptivas allí contenidas tienen rango constitucional.

Si ello es así, queda abierta la posibilidad de encontrar tensiones entre los derechos de las víctimas, ahora con el rango de principio rector de carácter constitucional, y otros apotegmas del derecho penal, cuya resolución puede entrañar complejidad.

Es lo que ocurre con la interpretación prodigada en la providencia de la cual disiento, pues si bien se cumple la mayor parte de los elementos establecidos por la Corte Constitucional para dar aplicación al denominado fuero indígena frente al procesado José Libardo Taramuel Cumbalaza, explicados in extenso en la decisión, tales como el humano, orgánico, normativo y geográfico, no ocurre lo mismo con el denominado por esa misma corporación como “factor congruencia”, emanado del artículo 246 superior, según el cual:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (resaltado fuera de texto)(38).

Ahora bien, es innegable que uno de los componentes fundamentales que inspiran tanto a la Carta Política como los ordenamientos penales patrios, es el de la dignidad humana.

Así, en el artículo 1º de la Carta Fundamental “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana”, y en los artículos ídem de la Ley 599 de 2000.

Por su parte, el artículo ídem de la Ley 599 de 2000:

“El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”.

Por su parte, la Ley 906 de 2004, bajo cuya égida se tramitó la actuación:

“ART. 1º—Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana”.

Indica lo anterior que si la dignidad humana se erige en uno de los pilares de la Constitución Política y de las leyes especiales y que las víctimas, como ya se explicó en precedencia, tienen derecho a obtener una sanción adecuada frente al daño infligido, especialmente las víctimas de los delitos sexuales acorde con la política criminal vigente que ha llevado a excluir cualquier tipo de beneficios a los autores de estas conductas, y que es sabido que las jurisdicciones especiales indígenas imponen sanciones irrisorias por la comisión de este tipo de conductas, no se concreta una protección efectiva y respetuosa de la dignidad humana de las víctimas en estos casos.

Por otra parte, los indígenas constituyen en nuestra sociedad una población en extremo vulnerable, por lo que el ámbito de protección debe ser mayor frente a sus derechos. Nada justifica un trato desigual, que sólo contribuye a aumentar la inequidad social, a la postre violatoria del artículo 13 de la Constitución Política, pues mientras las víctimas de afrentas sexuales de la sociedad mayoritaria no pertenecientes a etnias indígenas encuentran una respuesta adecuada del Estado mediante la imposición de sanciones proporcionales al daño causado, las víctimas de estos conglomerados se ven avocadas a soportar sanciones frágiles que se traducen en impunidad.

La protección constitucional a los derechos de las víctimas no tiene excepciones en el ámbito nacional, se extiende a todo el territorio, máxime cuando las víctimas de los comportamientos delictivos son mujeres, respecto de quienes, conforme al artículo 43 de la Carta Política, no puede existir ningún tipo de discriminación; peor aún si son niños, cuyos derechos prevalecen en el orden interno, según el artículo siguiente superior, de suerte que so pretexto de privilegiar los derechos de los infractores indígenas no se pueden desproteger los de las víctimas pertenecientes a esas comunidades.

Por consiguiente, para que el ejercicio de los derechos de las víctimas no se quede en un plano meramente retórico o simbólico, considero que es necesario replantear la postura adoptada en la decisión tomada por la mayoría.

Con la mayor atención,

María del Rosario González Muñoz 

Fecha ut supra 

(30) Artículo 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana de derechos humanos.

(31) Artículo 25 de la Convención americana de derechos humanos.

(32) Bustos Ramírez, Juan/Larrauri Elena, Victimología: presente y futuro. Edit. Temis, 2ª Ed. 1993.

(33) Aniyar de Castro, Lola. Victimología, Universidad del Zulia, 1969.

(34) Roxín, Claus, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Ed. Ariel, 1989.

(35) Jiménez-Salinas I Colomer, La Conciliación víctima-delincuente: Hacia un Derecho Penal reparador, 1994.

(36) Beristaín Antonio, “Protagonismo de la víctimas de hoy y de mañana”. Tirant lo Blanch, 2004.

(37) La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, durante mucho tiempo entendió que el interés de la parte civil en el proceso penal se limitaba al resarcimiento de los perjuicios, y entonces cuando se le indemnizaba en los términos de su pretensión no podía intentar acciones que desmejoraran la situación del procesado. Así, por ejemplo, sentencias de 21 de enero de 1998, Radicado 10166, y de 7 de octubre de 1999, Radicado 12394. Tal línea jurisprudencial fue acogida en la Sentencia C-293 de 1995 por la Corte Constitucional y se mantuvo hasta el año 2002, cuando por medio de la Decisión C-228 de 2002, se autorizó a la víctima a intervenir en el proceso con finalidades diversas a las estrictamente económicas.

(38) Sobre el particular, cfr. Sentencia T-364 de 2011.