Sentencia 3946 de noviembre 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expedientes 110010328000200600013-00; 110010328000200600016-00; 110010328000200600020-00; 110010328000200600024-00

Radicación interna 3946, 3949, 3955 y 3956

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Demandantes: Alberto Morales Támara y otros

Demandado: Representante a la Cámara por el departamento del Guaviare

Proceso: Electoral - Fallo Única Instancia

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil siete.

Rituados en su integridad los procesos acumulados procede la Sala a proferir sentencia de única instancia.

EXTRACTOS: «I. Las demandas

1. Demanda 3946 de Alberto Morales Támara.

1.1. Las pretensiones.

Con la demanda se solicitan las siguientes declaraciones:

“1. Se declare la nulidad de la elección hecha en favor del señor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare para el período constitucional 2006-2010, contenida en el formulario E-26 denominada acta parcial de escrutinios de los votos para Cámara de Representantes conformada por 15 páginas y generado el 19 de marzo de 2006 por los escrutadores Víctor Arturo Polo Sanmiguel y Roberto Medina López y acta general de escrutinios del mismo 19 de marzo de 2006.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de la credencial que los delegados del Consejo Nacional Electoral expidieron a Juan Gabriel Díaz Bernal en la que consta que dicha persona fue elegida como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Guaviare.

3. Igualmente, como consecuencia de la anterior, se declare electo como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Guaviare a Ignacio Antonio Javela Murcia, quien obtuvo la segunda votación por el partido Convergencia Ciudadana, para el período 2006-2010”.

1.2. Soporte fáctico.

En este acápite se afirma:

1. Con el artículo 1º de la Ordenanza 3 del 22 de enero de 2003 la Asamblea Departamental del Guaviare transformó los hospitales de primer nivel, centros y puestos de salud, en la empresa social del Estado - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel.

2. En el artículo 2º de la misma ordenanza se estableció que dicha ESE tendría jurisdicción en todo el departamento, siendo su domicilio la ciudad de San José del Guaviare.

3. Según certificación expedida por la secretaría general de la Asamblea Departamental del Guaviare, el anterior acto administrativo está vigente y no ha sido modificado.

4. El 22 de noviembre de 2005 el doctor Juan Gabriel Díaz Bernal cotizó con la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel, la prestación del servicio de transporte del personal médico y auxiliar de enfermería de esa institución, para la prestación de servicios de salud a distintas veredas atinentes a la unidad estratégica de negocios del municipio del Retorno, por valor de $ 1.730.000.

5. El 1º de diciembre de 2005 el gerente de dicha ESE extendió al doctor Juan Gabriel Díaz Bernal la orden de servicios 316, con el fin de que prestara el servicio cotizado según el hecho anterior por la suma indicada, el que se cancelaría mediante constancia de cumplimiento expedida por el supervisor de la orden.

6. El informe de supervisión se elaboró el 23 de diciembre de 2005 y a raíz de ello el doctor Juan Gabriel Díaz Bernal presentó a la ESE la cuenta de cobro respectiva.

7. Mediante comprobante de egreso 01-002347 del 27 de diciembre de 2005 la ESE hizo el pago respectivo.

8. El 7 de febrero de 2006 el demandado se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por el departamento del Guaviare, integrando la lista del Movimiento Convergencia Ciudadana, inscrita con voto preferente.

9. En las elecciones del 12 de marzo de 2006 resultó elegido el doctor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara.

10. La declaración de elección se produjo el 19 de marzo de 2006 según acta general de escrutinio, para el período 2006-2010.

11. Los delegados del Consejo Nacional Electoral le expidieron al demandado la credencial que lo acredita como representante a la Cámara.

12. En el acta general de escrutinio se hizo constar que el Movimiento Convergencia Ciudadana obtuvo para dichas elecciones un total de 3.478 votos.

13. Los integrantes de dicha lista obtuvieron la siguiente votación: Juan Gabriel Díaz Bernal 1.902 votos e Ignacio Antonio Javela Murcia 1.460 votos.

14. Reitera la curul conquistada por ese movimiento político.

15. El 31 de marzo de 2006 los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil expidieron a Freder Armando Piedrahita Serrada copia de la credencial expedida al demandado, en respuesta a derecho de petición.

16. El 5 de abril de 2006 el gerente de la ESE aludida, en respuesta a derecho de petición, hizo saber que según constancia suscrita por algunas de sus funcionarias, la entidad suscribió la orden de servicios 316 de 2005 con el doctor Juan Gabriel Díaz Bernal, expidiéndose el comprobante de egreso 2347 y el cheque 28330264 por valor de $ 1.596.700, contándose apenas con registros magnéticos porque los documentos físicos fueron hurtados de la entidad.

17. El 10 de abril de 2006 el gerente de la ESE mencionada responde otro derecho de petición, ratificando la información anterior y precisando que el objeto del contrato fue realizar el recorrido del personal médico y auxiliar de enfermería a diferentes veredas del municipio El Retorno, por la suma de $ 1.730.000.

18. El demandado estaba inhabilitado para ser elegido representante a la Cámara por el departamento del Guaviare, según el numeral 3º del artículo 179 constitucional, dado la celebración de ese contrato.

19. La empresa social del Estado - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel es una entidad pública descentralizada, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998.

20. Los artículos 23, 26 y 27 de la Ordenanza 3 de 2003 aludida, destacan igualmente la calidad de entidad pública de la mencionada ESE.

21. Pese a la pérdida de la orden de servicios 316 de 2005 con las certificaciones mencionadas en estos hechos, no hay duda de la celebración del contrato. La diferencia entre el valor del contrato y lo efectivamente cancelado se explica en las deducciones legales.

22. Cita el contenido de lo dispuesto en los artículos 40 y 179 numeral 3º de la Constitución y 228 del Código Contencioso Administrativo, para resaltar que la elección de una persona estando incursa en causal de nulidad es razón válida para anular ese acto.

23. El demandado no podía ser elegido por estar incurso en la inhabilidad del numeral 3º del artículo 179 constitucional, según los documentos del 5 y 10 de abril de 2006 expedidos por el gerente de la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel.

24. El doctor Ignacio Antonio Javela Murcia también se inscribió a la misma elección por el Movimiento Convergencia Ciudadana.

25. Repite lo dicho en el hecho 12.

26. Repite lo dicho en el hecho 13.

27. Repite el hecho 14.

28. Reproduce parcialmente el contenido del artículo 263 de la Constitución.

29. Cita apartes de la Sentencia C-1081 de 2005 sobre alcance de reforma a fortalecimiento de partidos políticos.

30. Cita lo dispuesto en el artículo 19 del reglamento 1 de 2003 expedido por el Consejo Nacional Electoral, en el artículo 134 de la Constitución y algunos apartes de la Sentencia C-1081 de 2005.

31. La anulación de la elección del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara no afecta la votación, motivo por el cual y según el Acto Legislativo 1 de 2003, debe llamarse a ocupar esa curul al doctor Ignacio Antonio Javela Murcia.

32. Al llamado se le debe expedir la respectiva credencial.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Dado que el doctor Juan Gabriel Díaz Bernal intervino en la celebración del contrato —orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005, con la empresa social del Estado - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel—, está incurso en la causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución, lo cual hace nula su elección según lo dispuesto en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo (cita apartes de la sentencia de febrero 17 de 2005, Expediente 3428, de esta sección).

1.4. Suspensión provisional.

Con la demanda se pidió la suspensión provisional del acto de elección acusado, la que fue negada mediante auto del 27 de abril de 2006 proferido por la Sala, en el que también se admitió la demanda.

1.5. La contestación.

El apoderado judicial del demandado contestó la demanda oponiéndose a lo pretendido. En cuanto a los hechos adujo no constarle el 1º, 2º, 3º, 15, 16, 17, 20, 24, 29 y 30 y ser ciertos el 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 25, 26 y 27. El 4º es falso porque nunca ha cotizado servicio alguno ante la ESE - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel. El 5º es falso porque no le ha sido notificada la orden de prestación de servicios citada. El 6º también es falso porque el demandado no ha participado de ningún informe de supervisión de servicios. El 7º no le consta, pues no sabe a quién se hizo el pago aludido, pues nunca intervino en la suscripción y ejecución del contrato. Los hechos 18, 23, 31 y 32 son conceptos subjetivos. El 19 no le consta la naturaleza jurídica de la entidad y es falso en cuanto a la celebración del contrato. El hecho 21 no está probado. Y los hechos 22 y 28 son situaciones regladas.

Como razones para defender la legalidad del acto demandado señala que esa presunción no puede retirársele al acto con base en meras conjeturas. Considera que la demanda no presenta argumentos jurídicos suficientes para acceder a lo pedido a través de la configuración de cualquiera de las causales de nulidad del artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, lo que conduce a la inexistencia de “causa petendi”. Ante ello el juez administrativo no tiene la facultad de variar o crear la causa en que se funda la acción, por atentar contra el debido proceso y el derecho de defensa.

El carácter público de la acción no exime al demandante de acatar todos los requisitos para su formulación y de cumplir con la carga de la prueba, además del deber de determinar las irregularidades denunciadas.

Las excepciones: como tales el mandatario judicial propuso.

1. Inepta demanda: Considera que la demanda desacató varios preceptos del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. En primer lugar, no se presenta una narración lógica y clara de los hechos soporte de la demanda, no se explica el concepto de la violación “y mucho menos aporta la prueba idónea, para proceder a examinar su correspondencia con alguna de las causales de nulidad taxativamente indicadas en el Código Contencioso Administrativo”.

2. Inexistencia de la causal de nulidad: Para fundamentarla se aduce que se invocó jurisprudencia atinente a concejales, quienes tienen régimen jurídico distinto al de los congresistas; las copias de los documentos electorales no están autenticadas; no se aporta el original o copia auténtica del contrato que demuestre la inhabilidad. Las apreciaciones del actor no encajan en ninguna de las causales de nulidad electoral. Además, el acto de la cotización no puede asimilarse a un contrato de prestación de servicios y no existe prueba de que el demandado hubiera aceptado la orden de servicios 316 para ejecutar actos en las veredas del municipio El Retorno. También arguye:

“La orden de servicios 316 fechada diciembre 1º de 2005, en que se soporta el actor, con la cual pretende inhabilitar al señor Juan Gabriel Díaz Bernal, en realidad no es un contrato en estricto sentido, sino un acto unilateral del representante legal de la entidad beneficiada que para su validez requiere del lleno de todos los requisitos que exige todo contrato y específicamente de la Ley 80 de 1993 sobre contratación administrativa, los que son ausentes en la invocada causal de nulidad conforme la alusión del mismo y copia simple arrimada al plenario.

Los contratos de prestación de servicios general(sic) unos honorarios como contraprestación. En la citada orden de servicios 316 no figuran honorarios de ninguna naturaleza”.

3.Inexistencia de prueba que demuestre la inhabilidad: Transcribe apartes de una sentencia no identificada, para luego afirmar que en el sub lite los documentos electorales carecen de autenticación por las autoridades pertinentes, amén de que el contrato - orden de servicios 316 no se aportó en original ni en copia auténtica, careciéndose así de soporte para las pretensiones.

4. Inexistencia de la inhabilidad: De las pruebas invocadas no se infiere la configuración del contrato de prestación de servicios y de haber sido celebrado por el demandado se calificaría como “un contrato de trabajo ocasional y transitorio” en atención a su objeto, esto es “una gestión accidental, ocasional y transitoria que por la duración del recorrido de los funcionarios allí aludidos no tendría periodicidad superior a un día”. Al no contarse materialmente con el contrato, el análisis de la orden de servicios permite establecer que: (i) Fue para transportar a unos funcionarios a un municipio distinto del domicilio contractual; (ii) No se puede determinar la fecha, horario, duración, labor a ejecutar, etc., para identificar el tipo de contrato; (iii) No se sabe si se cumpliría en vehículo oficial o particular; (iv) No se sabe quién conduciría el vehículo y bajo qué condiciones; (v) No se establece si el precio de la orden ($ 1.730.000), es por uno o varios recorridos, y (vi) La orden de servicios es ambigua e imprecisa, no cumple con los requisitos de la Ley 80 de 1993.

A lo sumo el demandado se tendría como un trabajador ocasional, cuya vinculación con la administración no lo inhabilitaría, es decir una relación contractual laboral regulada por el artículo 41 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, que no configuraría el contrato de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y tampoco la causal de inhabilidad citada en la demanda.

Según lo dispuesto en el artículo 31 del Código Civil la interpretación en materia de inhabilidades debe ser restrictiva, razón por la cual debe entender que “la labor supuestamente realizada por el [demandado], a favor del ente oficial no se halla respaldada en un contrato estatal de prestación de servicios, sino en una relación contractual laboral, que no está contemplada taxativamente como causal de inhabilidad electoral”. Luego de citar extractos de la sentencia dictada por esta sección el 10 de marzo de 2005 en el Expediente 3382, el apoderado retoma el objeto de la orden de servicios 316 para asegurar que en la supuesta prestación de ese servicio el demandado no contó con autonomía e independencia para la ejecución del contrato, por existir una finalidad específica consistente en labores de transporte en sitios y horarios determinados por la contratante; lo anterior, insiste el memorialista, configura una relación contractual laboral en los términos del artículo 41 del Decreto 2127 de 1945.

Esa relación tampoco llevaría a configurar un contrato de trabajo ocasional (D.R. 2127/45, art. 41), ciertamente por las características de esa orden de servicios a saber: (i) La prestación del servicio de transporte a funcionarios de la entidad para desplazarse a veredas del municipio El Retorno no es una labor propia de la entidad contratante; (ii) Su duración fue de un día o menos del mes; (iii) El objeto se desarrollaría bajo la coordinación y supervisión de la entidad contratante, y (iv) La remuneración se fijó por jornal, liquidable al término del contrato. Finalmente sostuvo:

“Por el contrario, no están presentes en esa presunta relación jurídica entre la Red de Servicios de Salud I Nivel del departamento del Guaviare y el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, los elementos propios del contrato de prestación de servicios, conforme a la definición antes transcrita del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o estatuto de contratación, a saber, la ejecución por el contratista, en forma autónoma y bajo su responsabilidad, de labores que son propias de la entidad contratante pero que no pueden realizarse por personal de planta, o de trabajos que requieren conocimiento especializado”.

5. Falsa motivación: De acuerdo con los hechos y los documentos apócrifos aportados se logra “establecer que estos contienen meras conjeturas sin sustento probatorio que conllevan a una falsa motivación”.

6.Innominada: La que de oficio halle probada la sección.

EXTRACTOS: «2. Demanda 3949 de Ignacio Antonio Javela Murcia.

2.1. Las pretensiones.

Los pronunciamientos que se piden con la demanda son:

“Primero. La declaratoria de nulidad parcial del acta general de escrutinios del departamento del Guaviare, realizada el pasado 19 de marzo de 2006, en la parte que declaró la elección del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, identificado con la cédula de ciudadanía 18.222.881 de San José del Guaviare, en la lista inscrita por el partido Convergencia Ciudadana, como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare para el período 2006-2010, conforme a los hechos y razones jurídicas que se expondrán en los capítulos correspondientes de esta demanda.

Segundo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial del acta referida en la pretensión primera, se ordene la cancelación de su credencial, expedida el 19 de marzo del año 2006 y registrada en el folio 26 del libro de credenciales, toda vez que el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, se encuentra inhabilitado para ser congresista, de acuerdo con el artículo 179 de la Constitución Política, numeral tercero, conforme se describirá en los hechos y razones jurídicas que se expondrán en esta demanda.

Tercero. Que declarada la nulidad parcial del acta demandada, correspondiente al partido político —Convergencia Ciudadana— que declaro (sic) la elección del señor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare, se declare elegido al señor Ignacio Antonio Javela Murcia, candidato a la misma corporación quien ocupo (sic) el segundo lugar en votación del mismo partido político, para el período 2006-2010 en los términos y condiciones indicadas en el acta respectiva.

Cuarto. Las autoridades electorales (Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil) y demás autoridades competentes darán cumplimiento a la sentencia dentro de los términos que consagra el Código Contencioso Administrativo a partir del artículo 172, Ley 5ª de 1992 y Constitución Política”.

2.2. Fundamentos de hecho.

En 17 hechos, aunque no en el mismo orden, el accionante reitera los fundamentos fácticos expuestos con la demanda presentada por el ciudadano Alberto Morales Támara (3946), sobre intervención del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal en la celebración de la orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005 con la ESE - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel, la naturaleza jurídica de esta entidad, el extravío de los documentos físicos relativos al contrato y la conservación de la misma información en medio magnético, entre otros aspectos. Dada esa similitud la Sala, en aplicación del principio de economía procesal y para hacer más expedito el desenvolvimiento del análisis que se surtirá con este fallo, se remite a lo resumido en el capítulo de hechos para la demanda anterior.

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

Aquí ocurre lo mismo. El accionante considera que se ha configurado la causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 179 Constitucional, dado la participación del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal en la celebración del mencionado contrato con la ESE - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel, ocurrida dentro del término inhabilitante. Como sustento de su argumentación acude a buena parte de las consideraciones expuestas por esta sección en la sentencia del 12 de junio de 2003, Expediente 3099.

2.4. Corrección de la demanda.

Con escrito radicado el 2 de mayo de 2006 (fls. 160 y 161), el actor corrigió la demanda al haber sido inadmitida con auto del 25 de abril anterior, para lo cual aportó cierta documentación y modificó la pretensión primera en el sentido de declarar “igualmente la nulidad de los formularios E-24 y E-26 en cuanto declaro (sic) la elección de Juan Gabriel Díaz Bernal, como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare para el período 2006-2010”.

2.5. Suspensión provisional.

Con la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto de elección demandado, lo que negó la Sala con auto del 18 de mayo de 2006, mediante el cual también se admitió la demanda.

(...).

3. Demanda 3955 de Eduardo Velásquez Briceño.

3.1. Las pretensiones.

Con la demanda se solicita:

“Primera. Se declare la nulidad parcial del acta general de escrutinios de los votos del departamento del Guaviare, realizada el pasado 19 de marzo de 2006, en la parte que declaró la elección del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, identificado con la cédula de ciudadanía 18.222.881 de San José del Guaviare, en la lista inscrita por el partido Convergencia Ciudadana, como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare para el período 2006-2010, por las razones de facto antes expuestas.

Segunda. Como consecuencia de lo anterior, se ordena la cancelación de la credencial del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, que lo acredita como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare, expedida el 19 de marzo del año 2006 por los delegados del Consejo Nacional Electoral, toda vez que al contratar en interés personal con una entidad pública del Guaviare seis meses antes de la elección, lo inhabilita para ejercer su cargo como congresista, ya que con su comportamiento violó el artículo 179-3 de la Constitución Política.

Tercera. Que declarada la nulidad parcial del acta demandada, correspondiente al partido político —Convergencia Ciudadana— que declaró la elección del señor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare, se declare elegido al doctor Ignacio Antonio Javela Murcia, candidato a la misma corporación quien ocupó el segundo lugar en votación del mismo partido político, para el período 2006-2010 en los términos y condiciones indicadas en el acta respectiva.

Cuarta. Se oficie al Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil y demás autoridades competentes para que den cumplimiento a la sentencia dentro de los términos que consagra la ley”.

3.2. Fundamentos de hecho.

Examinada con detenimiento la demanda encuentra la Sala que ella expone hechos similares a los plasmados en las demandas anteriores, razón suficiente para que aplicando el principio de la economía procesal no se haga una síntesis completa de lo dicho. Sin embargo, es bueno resaltar que los hechos se dividen en cinco capítulos. El primero trata lo relativo al acto de inscripción de candidatos y la declaratoria de elección de la lista en que se inscribió el demandado; el segundo corresponde a la existencia del contrato y su ejecución, en el que se dan los pormenores de lo ocurrido en torno a la orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005, desde la presentación de la cotización por parte del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal, pasando por la celebración, ejecución y pago del contrato, hasta llegar a la narración de la desaparición de los documentos físicos y la conservación de algunos archivos magnéticos en la ESE - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Guaviare; el tercer capítulo trata lo atinente al régimen jurídico aplicable a la mencionada empresa social del Estado, calificada de entidad pública; el cuarto capítulo habla de los documentos que para el accionante acreditan la inhabilidad, mencionando allí las copias informales de los documentos ya citados, las certificaciones expedidas por el gerente de la citada ESE, entre otros que serán valorados en su oportunidad; y el capítulo cinco expone algunas conclusiones sobre la inhabilidad configurada en el demandado y cómo según las normas constitucionales pertinentes el señor Ignacio Antonio Javela Murcia es la persona llamada a ocupar esa curul.

3.3. Normas violadas y concepto de violación.

En este acápite se apoya normativamente el libelista en lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución, en armonía con lo previsto en el numeral 3º del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, para aducir:

“Como se observa en el acerbo (sic) probatorio, es evidente la existencia del contrato y su ejecución, toda vez que el señor Juan Gabriel Díaz Bernal previa solicitud suya, y por orden del señor Juvenal Morales Pájaro, en su calidad de representante legal de la ESE - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del departamento del Guaviare, ejecutó con fines económicos y para beneficio propio, la orden de servicio 316 del 1º de diciembre de 2005, cuyo objeto fue la prestación de servicios de transportes con el fin de realizar el recorrido del personal médico y auxiliar de enfermería a las diferentes veredas correspondientes a la UEN (Unidad especial de negocios) del municipio de El Retorno, dentro de los seis meses anteriores a la elección, como lo confirma el subgerente de la UEN de dicha localidad, señor Dagoberto Suárez Melo, en su informe de supervisión de diciembre 23 de 2005, al certificar que el contratista Juan Gabriel Díaz Bernal cumplió a satisfacción la orden de servicios 316, y se le pagó la suma de un millón quinientos noventa y seis mil setecientos pesos mcte ($ 1.596.700) previas las deducciones de ley, según comprobante de egreso 01-002347.

Además, no queda duda de la existencia y ejecución del contrato, y que se prueba 1º con las copias de los documentos aportados a esta demanda, y 2º por lo afirmado por el gerente de la ESE del Guaviare en respuesta a los diferentes derechos de petición, quien de forma clara certifica la existencia del contrato, el objeto del mismo, el nombre del contratista, el cumplimiento del contrato, el pago de la prestación del servicio o comprobante de egreso, la certificación y registro presupuestal del gasto, aclarando que las copias de dichos documentos fueron expedidas por dicha entidad y que reposan en su archivo magnético”.

3.4. Suspensión provisional.

Con la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto de elección demandado, negado por la Sala con auto del 18 de mayo de 2006, mediante el cual también se admitió la demanda.

(...).

4. Demanda 3956 de Fernando Vargas Mendoza.

4.1. Las pretensiones.

Con la demanda se solicita:

“1. Que se declare la nulidad del acta departamental de escrutinio de fecha 19 de marzo de 2006, mediante el cual la comisión escrutadora departamental del Guaviare declaró elegido al señor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por la circunscripción departamental del Guaviare para el período 2006-2010.

2. Que se declare la nulidad del acta E-26AG departamental del Guaviare, referido a la Cámara por la circunscripción departamental de Guaviare, calendada en la misma fecha.

3. Que como consecuencia de lo anterior se decrete la cancelación de la credencial que acredita como representante a la Cámara por la circunscripción departamental del Guaviare al señor Juan Gabriel Díaz Bernal, quien resulto (sic) declarado en dicha acta de escrutinio para el período de 2006-2010.

4. Que se ordene la exclusión de mil novecientos dos votos (1.902) depositados en las elecciones del 12 de marzo de 2006, a favor del partido Convergencia Ciudadana y de su avalado Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por la circunscripción departamental del Guaviare para el período de 2006-2010 y se ordene efectuar nuevo escrutinio departamental para Cámara de Representantes por el departamento del Guaviare, con los votos validamente depositados respecto a las listas y candidatos legalmente hábiles para aspirar a dicho (sic) corporación”.

4.2. Fundamentos de hecho.

En seis hechos la parte demandante reitera los fundamentos fácticos de las demandas anteriores, esto es narra lo relativo a la celebración del contrato - orden de prestación de servicios 316 entre la ESE - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Guaviare y el doctor Juan Gabriel Díaz Bernal y cómo a pesar de ello decide postularse y resulta elegido representante a la Cámara por esa circunscripción electoral, pese a encontrarse inhabilitado.

4.3. Normas violadas y concepto de violación.

Las normas violadas son los artículos 13 y 179.3 de la Constitución. Los artículos 1º, 2º, 7º, 14 y 123 del Código Electoral. Los artículos 1º, 2º, 3º, 84, 223.5 y 227 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación se desarrolla a través de dos cargos.

Primer cargo. Artículo 179.3 de la Constitución Política. El congresista elegido está incurso en causal de inhabilidad por haber celebrado contrato con el departamento del Guaviare, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de su elección y por ende no reúne las calidades constitucionales para ser electo.

Señala que según el numeral 3º del artículo 179 citado se encuentra inhabilitado para ser congresista el ciudadano que dentro de los seis meses anteriores a la elección haya intervenido en la celebración de contratos estatales con entidades del mismo departamento o que deban ejecutarse allí. Así, el demandado no podía ser elegido como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare, puesto que dentro de ese lapso celebró un contrato con una entidad del mismo departamento, cumpliéndose así las condiciones del artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, para declarar la nulidad de la elección y cancelar la respectiva credencial.

Segundo cargo. Violación al derecho a la igualdad - artículo 13 de la Constitució Política.

Para el libelista el constituyente de 1991 tuvo como propósito que el acceso a los cargos de elección popular dependiera del mérito del candidato y no del uso abusivo de funciones o recursos públicos, debiendo los candidatos ajustar su proceder a condiciones de igualdad e imparcialidad porque de no ser así se incurre en una inhabilidad. Tanto el partido Convergencia Ciudadana como el doctor Juan Gabriel Díaz Bernal quebrantaron el derecho de igualdad por la ventaja que frente a los demás aspirantes les proporcionó el contrato celebrado por el último con la administración dentro de los seis meses anteriores a su elección. Por consiguiente, a ese partido político deben descontársele los 1902 votos alcanzados por el candidato inhábil para realizar nuevo escrutinio.

(...).

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral en única instancia está fijada por lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º y por la Ley 446 de 1998, artículo 36.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare, inscrito por el partido Convergencia Ciudadana, se acreditó con la copia auténtica del acta de escrutinio general —elecciones de 12 de marzo de 2006— Congreso de la República, expedida en San José del Guaviare el 19 de marzo de 2006 por los delegados del Consejo Nacional Electoral, en la cual se lee:

“Declaratoria de elección.

La comisión escrutadora departamental designada por el Consejo Nacional Electoral procede a declarar la elección de los representantes a la Cámara por el departamento del Guaviare, para el período constitucional 2006-2010 en los señores:

Juan Gabriel Díaz Bernal, identificado con la cédula de ciudadanía 18.222.881 del partido Convergencia Ciudadana.

Constantino Rodríguez Calvo, identificado con la cédula de ciudadanía 18.223.048 de Movimiento Alas Equipo Colombia” (fls. 3 a 26, Exp. 3946).

3. Las excepciones.

Decide la Sala, en primer lugar, las distintas excepciones que los apoderados judiciales del congresista doctor Juan Gabriel Díaz Bernal, formularon contra cada una de las demandas acumuladas.

1.Demanda 3946 de Alberto Morales Támara:

a) Inepta demanda: Se objeta a la demanda el desconocimiento de lo previsto en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, puesto que no se expone una narración lógica y clara de los hechos de la demanda, tampoco se explica el concepto de violación y tampoco se allegan las pruebas necesarias para examinar su correspondencia con alguna de las causales de nulidad.

No comparte la Sala tales apreciaciones, pues antes al contrario la demanda formulada por el ciudadano Alberto Morales Támara con sus 31 hechos es lo suficientemente clara para ser estudiada, así como el acápite de normas violadas y concepto de la violación, donde con precisión señala la norma en la que reposa la causal de inhabilidad imputada al accionado, explicando que su configuración obedece a la intervención de este en la celebración de la orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005. Por último, la prueba que echa de menos el libelista para precisar la respectiva causal de nulidad, no puede exigirse como presupuesto de la demanda, ya que por referirse a un aspecto sustancial de carácter fáctico de la acusación su valoración solo se puede practicar al momento de estudiar el cargo propuesto. La excepción no prospera.

b) Inexistencia de la causal de nulidad: Ninguna de las razones dadas en respaldo de esta excepción son de recibo porque: (i) La cita en la demanda de una jurisprudencia sobre inhabilidades de concejales no hace por sí sola inepta la demanda; (ii) No es cierto que la copia del acto electoral acusado no esté autenticada, basta consultar el folio 26 para corroborar la existencia de la constancia de autenticación del mismo, impuesta por la delegada de la Registraduría Nacional del Estado Civil; (iii) La prueba o no del contrato invocado como soporte de la inhabilidad alegada es asunto que solo se puede apreciar en el fallo, no como presupuesto de la demanda; (iv) Tampoco es cierto que las acusaciones del actor no encuadren en ninguna de las causales de nulidad, puesto que la elección de un candidato inhabilitado permite la configuración de las causales especiales de los artículos 223.5, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo, así como la causal genérica por violación de norma superior del artículo 84 ibídem, y (v) La naturaleza jurídica de la cotización y de la orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005, por corresponder al fondo del tema debatido, no puede tomarse como un medio exceptivo ya que no se trata de un hecho nuevo, cuya apreciación se hará al momento de despachar el cargo. La excepción no prospera.

c) Inexistencia de prueba que demuestre la inhabilidad: Insiste en la inexistencia de prueba idónea sobre el contrato imputado al demandado, pero como se vio corresponde a un tema que no es constitutivo de excepción por hacer parte del thema decidendum de la acción, cuyo estudio se hará al despachar el cargo. Tampoco prospera la excepción.

d) Inexistencia de la inhabilidad: Sostiene el excepcionante que de las pruebas presentadas no se infiere la celebración de un contrato de prestación de servicios, a lo sumo correspondería a un contrato de trabajo ocasional y transitorio por tratarse de una gestión esporádica. Es decir, el demandado solo podría considerarse un trabajador ocasional, cuyo vínculo laboral se rige por lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, carente de efectos inhabilitatorios, entre otras razones porque no se tuvo autonomía e independencia para la realización del contrato, en pocas palabras se trataría de una relación contractual laboral.

Ya se dijo arriba que las excepciones son un conjunto de argumentos encaminados a enervar las pretensiones de la acción, aspecto este en el que en verdad concuerdan con los argumentos defensivos, por lo que podrían en un momento dado confundirse. Con todo, la diferencia entre los mismos viene dada por la circunstancia de que la excepción incorpora hechos nuevos, desconocidos hasta entonces en el proceso, con la potencialidad de frustrar las aspiraciones del actor.

En esta oportunidad la excepción que se examina no hace cosa distinta a valorar la naturaleza jurídica de una relación contractual denunciada con la demanda, calificándola de laboral y por ello desprovista de efectos impeditivos para acceder a cargos de elección popular. Como se podrá notar, el argumento no es un hecho nuevo puesto que vuelve sobre el supuesto fáctico de la causal de inhabilidad citada con la demanda y sí pretende la realización de una valoración jurídica y probatoria de medios de prueba obrantes en el expediente, es decir no corresponde a una excepción sino a un argumento defensivo que así se valorará en su momento. Por tanto, la excepción no prospera.

e) Falsa motivación: Califica así las “conjeturas” que en su opinión resultan de los hechos y documentos apócrifos presentados con la demanda. De nuevo acude el libelista a razones que solo se pueden apreciar como argumentos defensivos. Por tanto, la excepción no prospera.

f) Innominada: Observa la Sala que con la pretensión tercera de esta demanda se solicita declarar elegido como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare al doctor Ignacio Antonio Javela Murcia, por haber obtenido la segunda votación en la lista inscrita por el partido Convergencia Ciudadana, la cual se asimila a la pretensión tercera de las demandas presentadas por los ciudadanos Ignacio Antonio Javela Murcia (3949) y Eduardo Velásquez Briceño (3955). Como dentro de estas demandas se propuso la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, al ser formalmente improcedente la acumulación de pretensiones anulatorias con otras de restablecimiento del derecho, las cuales resultan fundadas según se argumenta más adelante, la Sala declarará, de oficio, probada la misma excepción frente a la pretensión tercera de la demanda que se analiza en este acápite, debiéndose inhibir frente a la misma pero no en cuanto a las demás pretensiones, decisión que debe entenderse apoyada en las mismas razones expuestas para aquellas demandas.

2. Demanda 3949 de Ignacio Antonio Javela Murcia.

a) Caducidad de la acción: Considera el excepcionante que frente a esta demanda operó la figura jurídica de la caducidad de la acción, porque al haber sido inadmitida el cómputo del término se cuenta hasta el momento en que se radica la corrección en la secretaría.

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 23 y por la Ley 446 de 1998, artículo 44, la acción electoral caduca en el término de veinte días, “contados a partir del día siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección”. Si bien esta norma, considerada aisladamente, solo contiene como parámetro para calcular la caducidad el del momento a partir del cual empieza a correr el término, sin especificar el momento en que finaliza o deja de computarse, una lectura sistemática de esa codificación permite llegar a la conclusión de que el parámetro restante lo constituye la fecha en que la demanda se presenta al respectivo despacho, como así se puede inferir del artículo 143 ibídem, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 26 y por la Ley 446 de 1998, artículo 45.

“Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción.

No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda.

Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción.

En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.

Contra el auto que rechace la demanda procederá el recurso de apelación cuando el auto sea dictado por el juez o por la Sala, sección o subsección del tribunal en primera instancia o, el de súplica cuando sea dictado por el ponente en asuntos de única instancia.

Contra el auto admisorio solo procederá recurso de reposición, pero si resuelve sobre suspensión provisional procederá el de apelación, cuando el auto sea dictado por el juez o por la Sala, sección o subsección del tribunal en primera instancia o, el de reposición, cuando sea dictado por la Sala, sección o subsección del tribunal o del Consejo de Estado en única instancia.

Los recursos podrán fundarse también en las causales de que trata el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil”.

Aunque el primer inciso de la norma anterior podría dar lugar a alguna confusión en torno a si el término de caducidad se interrumpe desde que la misma es presentada o si desde su corrección, con los incisos siguientes no hay duda que dicho término se cuenta hasta el momento en que la demanda es presentada al despacho judicial, como así se puede verificar en su inciso segundo al establecer que la demanda corregida será admitida si se presentó dentro del término de caducidad. Además, toda duda se despeja con lo dicho en el inciso cuarto donde se establece el deber de remitir la demanda a la autoridad judicial que sea competente, aclarando que “para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”, de modo que bajo cualquier circunstancia la fecha que debe emplearse para calcular si ha operado o no la figura jurídica de la caducidad de la acción es la de presentación inicial de la demanda, operación en la que no tiene ninguna incidencia la fecha de radicación del escrito de corrección de la demanda ante defectos formales.

Esta es la visión que en general tiene el legislador en punto del tema discutido, ya que el mismo tratamiento es dado a las demandas que se formulan ante la jurisdicción ordinaria, como así se establece de la lectura del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794 de 2003, artículo 10, al señalar, en lo pertinente, que “La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad…”.

En suma, solamente se puede tomar como parámetro final para el cálculo de la caducidad de la acción la fecha en que es presentada la demanda, bien sea que la misma sea inadmitida para su posterior corrección por razones de índole formal, o ya porque siendo presentada ante quien carece de competencia este debe remitirla al juez competente; en cualquier evento la caducidad de la acción se calcula hasta la fecha en que es presentada la demanda, momento que definirá si su arribo a la jurisdicción fue oportuno o extemporáneamente.

El acto de elección del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare se profirió en la audiencia de escrutinios que aparece contenida en el acta de escrutinio general —elecciones de 12 de marzo de 2006— Congreso de la República (fls. 162 a 185), llevada a cabo el día 19 de marzo de 2006, de modo que por tratarse de un acto administrativo que se expide en audiencia pública y se notifica en estrados, el cómputo del término de caducidad corre a partir del día siguiente a la misma, lo que en este caso equivale a decir que el término de caducidad corrió a partir del 21 de marzo y finalizó el 24 de abril de 2006. Por tanto, al haberse presentado la demanda, según constancia impuesta por la secretaría de la sección al respaldo del folio 155, el día 19 de abril de 2006, es dable colegir que ella se presentó oportunamente, antes de configurarse la caducidad de la acción, demostrándose así que la excepción carece de fundamento.

b) Indebida representación del demandante: Sostiene el libelista que su configuración opera porque el poder se confirió para adelantar la acción pública de nulidad electoral del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, pero en la corrección de la demanda se involucraron como actos demandados los formularios E-24 y E-26 declarativos de la elección.

Se advierte en la excepción que el demandado cuestiona el ejercicio del poder conferido por el accionante, calificándolo de desbordado o empleado para fines que escapan al objeto del mismo por haber involucrado las actuaciones contenidas en los formularios aludidos. Sin embargo, el legislador fue preciso en señalar en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 80, aplicable al sub lite en desarrollo del principio de integración normativa (CCA, art. 267), que lo relativo a la indebida representación por parte de los apoderados judiciales, solo será sancionable a través de nulidad cuando se presente “carencia total de poder para el respectivo proceso”, lo que se traduce en que las presuntas irregularidades que pueda contener ese acto son ineficaces o carecen de alcance jurídico frente al ejercicio de la acción.

Además, examinada la situación desde el punto de vista material ninguna irregularidad reviste el hecho de que el escrito de corrección de la demanda presentado el 2 de mayo de 2006 (fls. 160 y 161), modifique las pretensiones de la demanda en el sentido de que “se declare igualmente la nulidad de los formularios E-24 y E-26 en cuanto declaro (sic) la elección de Juan Gabriel Díaz Bernal, como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare para el período 2006-2010”, puesto que allí el apoderado accionante no hizo cosa distinta a acatar la orden impartida por la consejera sustanciadora mediante auto del 25 de abril de 2006 (fls. 158 y 159), que inadmitió la demanda porque precisamente no se habían demandado esos actos administrativos, en los que se contenía la declaratoria de elección acusada.

Y, por último, tanto la demanda como su corrección se avienen a los dictados del artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, que impone la carga procesal de individualizar el acto acusado, identificado como aquel por medio del cual se declara la elección, pues bien claro se establece que las pretensiones se enderezan a obtener la nulidad de la elección del citado congresista que aparece declarada en esos formularios. Por tanto, la excepción no prospera.

c) Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales: Para el excepcionante la demanda es inepta porque no cumple los requisitos previstos en los artículos 137, 138, 228 y 229 del Código Contencioso Administrativo, dando razones que la Sala no comparte a saber: (i) No es cierto que la demanda carezca de fundamentos de hecho o no explique el concepto de la violación, puesto que la misma contiene 17 hechos claramente expuestos e igualmente en el capítulo de normas violadas y concepto de la violación se invocan los artículos 179.3 de la Constitución y 279 de la Ley 5ª de 1992, exponiéndose subsiguientemente las razones por las cuales la orden de servicios pluricitada inhabilitaba al demandado para ser elegido como congresista; (ii) La falta de individualización del acto acusado se desestima con fundamento en los argumentos esgrimidos frente a la excepción anterior; (iii) No es viable exigir con la acción electoral aportar constancia de notificación y ejecutoria del acto acusado, puesto que se trata de un acto proferido en audiencia pública y notificado en estrados, merced a que la declaración de elección es la culminación del proceso administrativo de los escrutinios, que según lo dispuesto en el Código Electoral se cumple en audiencias públicas a las que pueden asistir distintas autoridades, así como los candidatos, sus apoderados, los testigos electorales, etc.; (iv) La falta de precisión de la causal de nulidad no es cierta y de serlo sería irrelevante; en efecto, en el capítulo de competencia y procedimiento (fl. 154), se invoca el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, lo cual restringe al máximo el marco normativo de búsqueda de las causales de nulidad, resultando a raíz de ello verdaderamente fácil establecer que la configuración de la causal de inhabilidad presentada con la demanda daría paso a la causal de inelegibilidad del candidato, que igual remite a la causal de nulidad del numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, y de ser cierto que hubo omisión al respecto debe hacerse prevalecer el derecho sustancial (C.P., art. 228) y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (C.P., art. 229), de modo que si el cargo se formula de manera plena, tanto en lo argumental como en lo normativo, la ubicación de esa situación en una causal de nulidad no afecta el principio de la justicia rogada, dado el reducido universo normativo que deberá consultarse; y (v) La indebida individualización del acto acusado es tema descartado por lo ya expuesto. Por tanto, la excepción no prospera.

d) Falta o carencia de legitimación en la causa del demandante para solicitar: Su improsperidad es manifiesta dado que insiste en que los formularios E-24 y E-26 no son demandables en acción electoral, asunto sobre el que la Sala ya se pronunció.

e) Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones: Para el apoderado del demandado las pretensiones primera y tercera no son acumulables porque la una se rige por el proceso especial electoral en tanto que la otra se tramita por el procedimiento ordinario, además de que la última sería del conocimiento del tribunal o del juez administrativo por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Volviendo al principio de integración normativa que incorpora al Código Contencioso Administrativo las normas pertinentes del procedimiento civil y que para el caso de la acumulación de pretensiones se refuerza con lo dicho en el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 7º, debe señalarse que con apoyo en lo prescrito en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, la acumulación de pretensiones se rige por tres reglas a saber: (i) Que el juez tenga competencia para conocer de todas; (ii) Que no se repelan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias, y (iii) Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. Para determinar el grado de compatibilidad entre las pretensiones primera y tercera de la demanda es necesario establecer qué temas comprende el objeto de la acción de nulidad electoral.

El objeto del contencioso de nulidad electoral está identificado en los artículos 228 y 229 del Código Contencioso Administrativo, en los que claramente se precisa que si un candidato carece de las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo o fuere inelegible por alguna circunstancia, podrá pedirse a esta jurisdicción “la nulidad de la elección”, lo cual se reitera y se hace aún más preciso en la última norma cuando se ordena que de pretenderse la nulidad de una elección o un registro electoral es necesario que se demande exactamente “el acto por medio del cual la elección se declara”. Es decir, que en el contexto del proceso electoral su objeto, cuando de elecciones populares se trata, está dado precisamente por aquel acto administrativo que declara la elección.

Si bien la anterior sería la pretensión autónoma a invocar en el contencioso de nulidad electoral, existen otras pretensiones que pueden calificarse de tributarias o derivadas de aquella, tales como la práctica de nuevos escrutinios y la expedición de credenciales, cuando haya lugar a ello (CCA, arts. 247, 248 y 249). Es decir, a lo sumo el proceso de nulidad electoral podría encerrar en su objeto las pretensiones de nulidad del acto electoral (principal) y las de práctica de escrutinios o cancelación de credenciales cuando fueren procedentes (subordinadas o derivadas).

Ahora bien, la pretensión primera de la demanda persigue la nulidad del acto de elección del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare, por el período constitucional 2006-2010, en tanto que la pretensión tercera aspira a que en fallo se disponga que “se declare elegido al señor Ignacio Antonio Javela Murcia, candidato a la misma corporación quien ocupo (sic) el segundo lugar en votación del mismo partido político, para el período 2006-2010 en los términos y condiciones indicadas en el acta respectiva”. Fácilmente advierte la Sala que la pretensión anterior es incompatible con la principal de nulidad de la elección señalada, puesto que la misma persigue un restablecimiento del derecho, que como lo anota el excepcionante demanda un trámite distinto al previsto para el contencioso de nulidad electoral, sin olvidar por supuesto que se trata de un tema enteramente ajeno al objeto de esa especie de la acción de simple nulidad.

A esta irregularidad debe aplicársele una solución proporcionalmente constitucional, que haga honor a la prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 228) y que no sacrifique el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 Ib.). Por tanto, como sobre la pretensión principal, referida a la nulidad de la elección del congresista demandado, la Sala tiene competencia por tratarse de una autoridad del orden nacional (CCA, art. 128, num. 3º), la decisión inhibitoria únicamente cobijará la pretensión tercera, conservándose la competencia en lo demás. Este problema jurídico ha sido abordado en estos términos de tiempo atrás.

“Es verdad que en ejercicio de la acción de nulidad electoral solo hay lugar a declarar la nulidad de los actos de elección o nombramiento de que se trate, como se infiere de lo establecido en los artículos 223, 226, 227, 228 y 229 del Código Contencioso Administrativo y 7º de la Ley 14 de 1988, y, en ciertos casos, a disponer la práctica de un nuevo escrutinio, cuya ejecución corresponde al Consejo de Estado o a los tribunales, según los casos, y a otorgar nuevas credenciales y cancelar las iniciales, según lo establecido en los artículos 247, 248 y 249 del mismo código. La solicitud de restablecimiento del derecho que se alegue violado solo procede en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Pero cuando impropiamente se acumulan pretensiones en uno y otro sentido, contra lo dispuesto en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, advierte la Sala, cuando pueda entenderse la demanda y resolverse acerca de algunas de suspretensiones, así debe hacerlo el juez, e inhibirse solo para decidir acerca de las demás.

“Para el caso, entiende la Sala que la demanda se dirige, principalmente, a obtener la declaración de nulidad del acto de elección, de manera que sólo decidirá acerca de la misma, pues nada impide un pronunciamiento de mérito al respecto; y habrá de inhibirse acerca de las pretensiones de restablecimiento del derecho” (1) .

En resumen, la Sala acogerá parcialmente la excepción estudiada, declarándola probada únicamente frente a la tercera pretensión, frente a la cual se dictará un fallo inhibitorio.

f) Inepta demanda por indebida acumulación de acciones: Señala el libelista que las pretensiones primera, segunda y cuarta corresponden a la acción de nulidad electoral, en tanto que la pretensión tercera alude a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como se trata de argumentos afines a los expuestos en la excepción anterior, la Sala se remite a lo dicho allí.

g) Carencia de acción: La carencia de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios, tal como lo señala el excepcionante, es asunto directamente relacionado con el fondo del cargo propuesto con la demanda, motivo por el que se estudiará como tal.

h) Falta del debido proceso: El argumento según el cual la demanda se admitió con auto del 18 de mayo de 2006 sin cumplir los requisitos formales, inobservando lo dispuesto en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, se desestima porque se trata de una imputación etérea, además de tratarse de una situación no constitutiva de excepción y porque el control formal de la demanda se hizo por la consejera sustanciadora a través del auto del 25 de abril de 2006 que inadmitió la demanda, junto con el auto del 18 de mayo del mismo año en que la Sala determinó admitirla.

De igual forma, lo relativo a los supuestos errores en que se pudo incurrir en la notificación al demandado, tampoco se trata de hechos nuevos dirigidos a enervar las pretensiones de la demanda, por mucho serían defectos procesales sancionables con nulidad por configurarse la causal del numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por practicarse indebidamente la notificación del auto admisorio de la demanda. Sin embargo, examinado el expediente encuentra la Sala que el accionado se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda el 28 de agosto de 2006 (fl. 257), compareciendo directamente a la secretaría de la sección, actuación que al no presentar ninguna irregularidad permite deducir que se trata de un reproche manifiestamente infundado. Esta excepción tampoco prospera.

i) Genérica o innominada: La Sala no avizora ninguna circunstancia que deba ser declarada como excepción.

3. Demanda 3955 de Eduardo Velásquez Briceño.

a) Caducidad de la acción: Esta excepción se fundamenta en los mismos razonamientos expuestos para la que con igual nombre se propuso dentro de la demanda 3949 de Ignacio Antonio Javela Murcia, consistentes en que por haber sido inadmitida la presentación inicial no interrumpió el término de caducidad, de modo que para la fecha en que se corrigió ese fenómeno extintivo ya había operado.

Por razones de economía procesal la Sala se remite a los argumentos vertidos frente a la mencionada excepción, los que en síntesis pregonan que el término de caducidad hasta la fecha de presentación de la demanda, sin que pueda admitirse que su inadmisión produzca el efecto de trasladarlo para etapa posterior. Así, como se dijo arriba, el acto de elección se expidió el 19 de marzo de 2006, notificado en la misma audiencia, finalizando el término de caducidad el 24 de abril del mismo año, de modo que habiéndose presentado la demanda el 21 de abril de 2006 es claro que la caducidad no se había configurado. Por tanto, el cargo no prospera.

b) Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales: El demandado sustenta esta excepción acudiendo a los mismos argumentos planteados en la excepción identificada con el literal c) de la demanda anterior, los que se desestiman con fundamento en las mismas razones dadas por la Sala en esa oportunidad, sobre todo porque la demanda no acusa ninguna de las deficiencias que se le endilgan, en especial porque contiene una narración fáctica que se compone de cinco capítulos y 39 hechos suficientemente claros, además de que el concepto de la violación de las normas invocadas no ofrece la oscuridad que el apoderado del demandado le endilga. En lo demás, como ya se dijo, se remite la Sala a lo argüido para la misma excepción de la demanda anterior.

c) Falta o carencia de legitimación en la causa del demandante: Tomando en cuenta lo solicitado con la pretensión tercera de la demanda, que califica como de nulidad y restablecimiento del derecho por perseguir la declaración de elección del doctor Ignacio Antonio Javela Murcia quien vendría a ocupar la curul del demandado, asegura el libelista que el accionante, pese a tratarse de una acción pública, ha debido contar con poder especial otorgado por dicho beneficiario.

El contencioso de nulidad electoral es una acción pública y su finalidad está marcada por el deseo de controlar objetivamente la legalidad de los actos administrativos relativos a la materia, para lo cual están legitimados todos los ciudadanos, pues como lo preceptúa el artículo 40 constitucional esa calidad permite a las personas “Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley” (num. 6º). Coherente con lo anterior es el contenido del artículo 227 del Código Contecioso Administrativo, que en punto de la acción de nulidad electoral no precisa de la acreditación de una legitimación para promover ese tipo de acciones, al consagrar:

ART. 227.—Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales para que se anulen, o se rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen las resoluciones de esas corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad, o se computen votos a favor de ciudadanos que constitucional o legalmente no sean elegibles, o se hubiere dejado de computar un registro, o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos” (destaca la Sala).

Lo dicho hasta el momento se ratifica con lo dispuesto en el artículo 235 del Código Contecioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 59, al permitir a “cualquier persona” la participación como tercero interviniente en los procesos electorales, bien sea como coadyuvante de las pretensiones de la demanda o ya para prohijar la presunción de legalidad del acto administrativo electoral acusado.

En definitiva, quien se interese en demandar actos electorales acudiendo a la acción pública de nulidad electoral solo debe cumplir la exigencia constitucional de ser ciudadano en ejercicio (art. 40) y no más. No es necesario que demuestre una legitimación especial, ni siquiera cuando como resultado de la eventual declaración de nulidad puedan derivarse derechos frente a terceros, v.gr., como el del candidato no elegido que formando parte de la misma lista inscrita por el partido o movimiento político que inscribió al inelegible, resulta llamado a ocupar la curul de aquel cuya elección se anula.

Así las cosas, al no ser cierto que el demandante en las acciones públicas de nulidad electoral deba acreditar su legitimación por los eventuales efectos de la decisión invalidatoria, debe colegirse que la excepción no prospera.

d) Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones: Esta excepción coincide con la excepción llamada en igual forma y que se ubica en el literal e) de las propuestas en la demanda 3949 de Ignacio Antonio Javela Murcia, planteándose la incompatibilidad entre las pretensiones primera y tercera, ya que en aquella se pide la nulidad de la elección del demandado, en tanto que esta solicita la declaración de elección del doctor Javela Murcia en su reemplazo, tramitándose la primera por el proceso especial electoral y la segunda por el proceso ordinario.

Por esa correspondencia existente entre esta excepción y la formulada contra la demanda 3949, y comoquiera que efectivamente el contenido de esas pretensiones es el indicado, la Sala tendrá como fundada la excepción con base en los argumentos allí esgrimidos, debiéndose inhibir respecto de la tercera pretensión para decidir sobre las demás.

e) Excepciones inepta demanda por indebida acumulación de acciones, carencia de acción, falta del debido proceso y la genérica o innominada: Estos medios exceptivos coinciden perfectamente con los presentados contra la demanda 3949 de Ignacio Antonio Javela Murcia, motivo por el cual la Sala los niega con remisión a los argumentos que respecto de los mismos se dieron en esta providencia, entre otras razones porque los patrones fácticos de esta demanda se asimilan a los de aquella. Los cargos no prosperan.

4. Demanda 3956 de Fernando Vargas Mendoza.

El mismo apoderado designado por el demandado para contestar la demanda 3946 de Alberto Morales Támara contestó esta demanda, proponiendo las mismas excepciones que allí planteó: (i) inepta demanda, (ii) inexistencia de causal de nulidad, (iii) inexistencia de prueba que demuestre la inhabilidad, (iv) falsa motivación y (v) innominada. Están basadas en los mismos argumentos y los defectos formales que señalen son igualmente inexistentes en esta demanda, razón por la que la Sala decide negarlas acudiendo a los razonamientos dados en esta providencia para desestimar las excepciones de la demanda 3946.

4. Cargo único: Elección del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal estando incurso en la causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política, por haber intervenido en la celebración de contratos estatales.

Todas y cada una de las demandas formuladas por los ciudadanos Alberto Morales Támara (3946), Ignacio Antonio Javela Murcia (3949), Eduardo Velásquez Briceño (3955) y Fernando Vargas Mendoza (3956) (2) presentan como cargo único la intervención del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal en la celebración del contrato - orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005 con la empresa social del Estado - Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del departamento del Guaviare, con el cual se dio lugar a la configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución, cuyo texto expresa:

ART. 179.—No podrán ser congresistas: (…).

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. (…).

Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º (resalta de la Sala).

Consideran los accionantes que la elección del doctor Díaz Bernal como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Guaviare está viciada de nulidad, debido a que su intervención en la orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005 no solo lo hace incurrir en la causal de inhabilidad que se acaba de citar textualmente, sino que lo hace inelegible a términos de lo previsto en los artículos 223.5, 227 y 228 del Código Contecioso Administrativo, que claramente determinan que no podrán acceder a la dignidad de congresista quienes sean calificados por la legislación como inelegibles o con algún impedimento para serlo.

La defensa procura conservar la presunción de legalidad que acompaña al acto de elección del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare (2006-2010), alegando que (i) la orden de servicios, por ser unilateral, no puede tomarse como contrato estatal, (ii) por ser el contrato estatal un acto solemne, se requiere del medio escrito que lo contenga, el cual no existe, (iii) las informaciones emanadas de algunos funcionarios de la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Guaviare, que dan cuenta de la existencia de ese contrato, no pueden apreciarse como medios de prueba por ser inconducentes a términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, (iv) el demandado, en lo que respecta a la orden de servicios 316, fue objeto de suplantación, y (v) las veredas allí aludidas no hacen parte del municipio de San José de Guaviare.

Atendiendo a la dialéctica suscitada con este proceso, en el que se aprecian tesis y antitesis de una y otra parte, con miras a resolver el caso la Sala desarrollará su argumentación a través de los siguientes ítems: a) generalidades de la causal de inhabilidad; b) contrato estatal con plenas formalidades y sin plenas formalidades; c) idoneidad de los medios electrónicos para probar contratos sin plenas formalidades; d) valoración de medios probatorios relevantes, y e) conclusiones. A lo largo de estos temas se irán desarrollando los diferentes problemas jurídicos que plantea esta confrontación jurídica, tales como si la pérdida o hurto de los documentos físicos relacionados con la orden de servicios 316 de 2005, es un obstáculo insalvable para probar la existencia de esa relación contractual y si se dan los presupuestos necesarios para la configuración de la causal de inhabilidad imputada al demandado. En fin, será el siguiente análisis el que lleve a la Sala a una conclusión sólida de si hay o no lugar a anular la elección acusada.

a) Generalidades de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución Política

Esta causal de inhabilidad, en lo que respecta al cargo formulado, tiene asidero normativo en el numeral 3º del artículo 179 constitucional y se ocupa de señalar, con carácter imperativo, que no podrán acceder a la dignidad de congresistas las personas que dentro de los seis meses anteriores la fecha de la elección hayan intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, y aunque allí mismo no se hace una delimitación geográfica de la circunscripción donde ello debe ocurrir, en los dos incisos finales del artículo 179 sí se fijan las pautas o reglas a seguir en torno a la determinación de ese ingrediente normativo de la causal de inhabilidad.

En efecto, allí se prevé que la inhabilidad del numeral 3º, entre otras, se concreta en “situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección”, lo que al primer golpe de vista llevaría a suponer, por ejemplo, que de acusarse la elección de un representante a la cámara por una circunscripción departamental, el contrato que se le impute como inhabilitante ha debido celebrarse con una entidad del nivel departamental; sin embargo, no puede dejar de considerarse lo dispuesto en el último inciso que dispone: “Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”. Esto, sin duda, es una muestra clara de que la asimilación de circunscripciones, entre la nacional y las territoriales, en punto de inhabilidades, opera de manera generalizada salvo para la del numeral 5º que alude a los vínculos por parentesco o matrimonio o unión permanente con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

Como la excepción opera únicamente para dicha inhabilidad (5), es procedente señalar que la causal de inhabilidad del numeral 3º, que interesa a los procesos acumulados, se configura si el congresista demandado ha intervenido, dentro de los seis meses anteriores a su elección, en la celebración de un contrato estatal con una entidad pública, bien sea que se trate de una entidad del nivel departamental o del nivel municipal, pues ese es el sentido que el constituyente imprime a la última parte del artículo 179 cuando consigna que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales (salvo el numeral 5º), es decir que en materia de contratación para un representante a la Cámara elegido por circunscripción territorial, igual lo inhabilita el que celebre con una entidad del nivel seccional o con una entidad del nivel local, pertenecientes a la misma circunscripción por la que resulta elegido.

Ahora, la finalidad perseguida por el constituyente cuando decide inhabilitar a aquellos candidatos que, dentro de un término prudencial, han celebrado un contrato con una entidad pública, no es otra que realizar postulados dogmáticos de la Constitución de 1991, en particular aquellos que buscan “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida…, política,… de la Nación” (art. 2º), y el pleno ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40), lo cual es posible y legítimo si se cumple en términos de igualdad, es decir, matizando esa regla general que habla del principio de la capacidad electoral, con el derecho a la igualdad (art. 13), de modo que ninguno de los candidatos pueda inclinar la balanza a su favor con el empleo de factores de poder derivados del propio Estado.

Uno de esos factores de poder, sin duda, está representado en el celebración de contratos con las entidades públicas, puesto que no solo se ponen al servicio del contratista recursos económicos derivados del erario, sino también porque la imagen del contratista y eventual candidato resulta favorecida con la opinión que los potenciales electores se forman de él, identificado como persona de gran ascendencia en la administración pública y facilitador, en algunos casos, del desarrollo social a través de la ejecución de obras públicas de interés general. Por lo mismo, la doctrina constitucional ha expresado:

“De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política. Por esta razón resulta también aceptable que la ley exija un término prudencial antes de que pueda llegar ser alcalde una persona que ha participado en contratos que interesen a la administración municipal” (3) .

No se requieren mayores elucubraciones para deducir que el candidato contratista, frente a quien no lo ha sido, gana un terreno importante en términos electorales, quebrantando el derecho a la igualdad, pues como se ha dicho, quien ha tenido a su alcance ese factor de poder dentro del término respectivo, resulta ser un candidato más atractivo para el electorado, no por atributos políticos intrínsecos sino debido a un factor que le es ajeno y que en realidad emana del Estado, que dada la imparcialidad que debe mantener frente a los certámenes electorales llevó a que el constituyente inhabilitara a esas personas, en procura de unas justas democráticas transparentes y equitativas.

Así las cosas, la configuración de la inhabilidad que es objeto de examen depende de la satisfacción de los siguientes presupuestos: a) La intervención del demandado en la celebración de un contrato con una entidad pública; b) En tratándose de la elección de representantes a la Cámara que esa entidad sea del nivel departamental o municipal, y c) Que el contrato se haya celebrado dentro de los seis meses anteriores a la elección. La valoración de la acreditación de estos requisitos será realizada por la Sala en el acápite pertinente.

b) Contrato estatal con plenas formalidades y sin plenas formalidades.

El contrato estatal, que fundamentalmente se rige por lo dispuesto en la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, se caracteriza por perseguir una finalidad distinta de la que inspira a los particulares y porque el principio de la autonomía de la voluntad experimenta serias restricciones, que no le son impuestas a los particulares cuando deciden involucrarse en una relación negocial.

La finalidad de la contratación estatal viene dada por el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 y de allí puede extractarse que las entidades públicas deben procurar el cumplimiento de los fines estatales, así como garantizar que la prestación de los servicios públicos sea permanente y se cumpla eficientemente, asegurando al mismo tiempo los derechos de los contratistas, quienes son calificados como unos colaboradores de la administración en la materialización de esos fines.

En cuanto a la autonomía de la voluntad es necesario destacar que en el contrato estatal su presencia es menor, debido a que si bien algunos aspectos del mismo pueden ser objeto de negociación, hay otros que responden a reglas rígidas que deben observarse para que su legalidad no surja con algunos vicios que luego podrían llevar a su anulación. Dentro de las múltiples restricciones a que está sometido el contrato estatal están las relativas a las formalidades a seguir. Existe en ese contexto una regla general que está consagrada en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y que en lo pertinente dice:

“ART. 39.—De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

(…).

PAR.—No habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

(…).

En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto” (resalta el despacho)

El legislador, para efectos prácticos, distinguió entre los contratos con plenas formalidades y aquellos que pueden surgir a la vida jurídica sin plenas formalidades, materia que fue desarrollada por el Presidente de la República con la expedición del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993”, en el que se reprodujo la norma anterior con algunas precisiones:

ART. 25.—De los contratos con formalidades plenas. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, se entiende por formalidades plenas la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80.

De acuerdo con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 se prescindirá de las formalidades plenas cuando el valor del contrato sea igual o inferior a las cuantías que se señalan en dicha disposición caso en el cual las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la contratación de acuerdo con la ley.

Las órdenes a que se refiere dicho artículo deberán precisar cuando menos el objeto del contrato y la contraprestación, así como los demás elementos necesarios para proceder al registro presupuestal del acto, cuando a ello haya lugar, y podrán contener las demás estipulaciones que las entidades estatales consideren necesarias de acuerdo con la ley. Adicionalmente el contratista deberá manifestar que no se encuentra en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley. Para efectos del pago de las obligaciones derivadas de contratos sin formalidades plenas no será necesario la expedición de una resolución de reconocimiento y pago”.

Así, una es la regla general del contrato estatal con plenas formalidades, que como bien lo indica la norma se caracteriza porque puestas las partes de acuerdo en los elementos esenciales del contrato, como mínimo, y realizadas las publicaciones previstas en el parágrafo 3º del artículo 41 ibídem, este es llevado a escrito, rubricado tanto por el representante legal de la entidad contratante, como por el contratista, lo cual permite decir que por la regla general el acuerdo de voluntades es vertido coetáneamente por las partes con unidad material y temporal, de modo que por lo primero el acuerdo de voluntades formalmente converge en un mismo instrumento que es el contrato como materialidad, en tanto que por el aspecto temporal la coincidencia se da en la fecha, puesto que las partes interesadas terminan celebrando el contrato estatal en un mismo momento, que corresponde al día en que tanto el representante legal de la entidad como el contratista de manera solemne se comprometen al cumplimiento de las obligaciones recíprocas estampando sus firmas en el documento contentivo del acuerdo de voluntades.

Por su parte, el contrato sin plenas formalidades es igualmente una modalidad del contrato estatal que destaca el interés puesto por el legislador en el funcionamiento eficiente de la administración pública, de suerte que flexibiliza algunas de las formalidades inherentes al contrato con plenas formalidades. Su fuente, al igual que el anterior, está en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, específicamente en su parágrafo, en el cual se habilita acudir a esa forma simplificada de contrato estatal en consideración a un factor objetivo como es la cuantía, eventos en los cuales “las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto”. Consideró el legislador, entonces, que la contratación estatal de las entidades públicas, que se enmarcara en parámetros objetivos que podrían llamarse de baja cuantía, no estuvieran estrictamente sujetos a los mismos procedimientos y formalidades previstos para los contratos de plenas formalidades, inspirados de seguro en que las necesidades que por esa vía irían a satisfacerse podrían ser atendidas con prontitud.

En efecto, tal como lo desarrolló el Presidente de la República en su Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, el contrato sin formalidades plenas, que igualmente es bilateral, se caracteriza porque formalmente se materializa en un escrito que contiene una “orden” que libra unilateralmente la administración pública con destino a los contratistas que puede ser de obra, trabajo, bienes o servicios, en la que se precisa al contratista como mínimo el objeto del contrato y la contraprestación que recibirá por el cumplimiento del mismo.

Sobre el particular, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 bajo el cargo de que “al eliminar de plano el contrato escrito y la obligación de llevarlo a escritura pública incorpora una informalidad excesiva que propicia la corrupción y la inmoralidad, atentando contra los principios constitucionales de la función administrativa”, lo halló conforme al ordenamiento superior según los siguientes razonamientos:

“Nada impide que el legislador en ejercicio de su libertad de configuración haya decidido que en eventos como los regulados en el parágrafo impugnado sea improcedente celebrar contrato con las formalidades plenas, toda vez que se trata de una medida razonable que pretende imprimirle celeridad, eficacia y economía a la gestión contractual de la administración pública, objetivos estos que son consecuentes con lo dispuesto en el artículo 209 de la ley fundamental.

En efecto, el señalamiento de los contratos en los que no hay lugar a cumplir plenamente con las formalidades legales no debe ser interpretado como una informalidad excesiva, sino como una manera de hacer eficiente la actividad de la administración y, por ende, la prestación de los servicios públicos a su cargo, objetivo que se puede lograr ahorrando tiempo y dinero en la celebración de los contratos como sucede en las hipótesis reguladas en el precepto en cuestión, donde el legislador adoptó para estos efectos el criterio del presupuesto anual de la entidad y el valor de los contratos expresado en salarios mínimos legales mensuales.

Para comprender a cabalidad el significado de la medida censurada valga esta digresión: una cosa es las formalidades del contrato y otra muy distinta su forma (a) . Las formalidades son los requisitos esenciales que deben observarse en la celebración del contrato y pueden ser anteriores (p.ej. pliego de condiciones), concomitantes (la adjudicación) o posteriores (aprobación, formalización escrita) al acuerdo de voluntades entre el Estado y el contratista. Precisamente la forma es uno de esos requisitos esenciales y se refiere al modo concreto como se documenta, materializa e instrumenta el vínculo contractual.

Ahora bien, si se repara en el contenido normativo de la norma que se acusa se observará con claridad meridiana que en ella no se obliga a prescindir de todas las formalidades. Simplemente se considera que en los eventos allí referidos bastará que las obras, trabajos, bienes y servicios materia del contrato sean ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.

Así, pues, no siendo irrazonable tal determinación ni contraria a los postulados superiores, se declarará su constitucionalidad” (4) (negrillas de la Sala).

Se infiere de lo dicho hasta el momento, que la diferencia fundamental entre los contratos con y sin plenas formalidades está en que en los primeros, la ley exigió la solemnidad de que conste en documento escrito que necesariamente debe ir firmado por ambas partes (administración y contratista), en el que se señalen sus elementos esenciales y que esté acompañado de las demás formalidades previstas en el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993; mientras que en los segundos, basta la existencia de un escrito que emane del representante legal de la entidad pública en el que imparta una orden dirigida al contratista para la realización de obras, trabajos o el suministro de bienes o servicios y en el que le fije el valor de la contraprestación que recibirá, el cual no requiere que esté suscrito por las dos partes.

c) Idoneidad de los medios electrónicos para probar contratos sin plenas formalidades.

Es dable sostener que los contratos sin plenas formalidades no pueden estar sometidos a la rigidez probatoria encarnada en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, que tratan del instrumento público ad substantiam actus así:

“La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público”.

Al contrario, el contrato sin plenas formalidades, a pesar de tratarse de un contrato bilateral, legalmente su celebración está representada en una orden librada por la administración a uno de sus colaboradores o contratistas y por no estar sujeta a la acreditación a través de un documento que recoja las firmas de ambas partes, goza de la libertad de demostración a través de cualquier forma de prueba documental que emane de la administración pública, en que se dé cuenta de la expedición de esa orden. Se enfatiza en que si bien existe la libertad de medios en el régimen probatorio colombiano (CPC, art. 175), tampoco puede llegarse al extremo de sostener que este tipo de contratos estatales pueda acreditarse con cualquier medio de prueba, pues al disponer el inciso 2º del numeral 25 del Decreto 679 de 1994 que “se prescindirá de las formalidades plenas cuando el valor del contrato sea igual o inferior a las cuantías que se señalan en dicha disposición caso en el cual las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad”, está determinando claramente que el contrato sin plenas formalidades debe obrar por escrito o si se prefiere debe constar documentalmente.

Ahora bien, el hecho de que en el contrato sin plenas formalidades la orden de prestación de servicios deba constar por escrito conduce a indagar si solamente se puede acreditar documentalmente, entendiendo por este el medio físico, o si es jurídicamente posible que el medio físico pueda reemplazarse u obtenerse a través del medio magnético dados los avances informáticos registrados en los últimos tiempos y de los que no se ha marginado la administración pública en general.

El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, que responde a la expedición de los decretos 1400 y 2019 del 6 de agosto y 26 de octubre de 1970 respectivamente, define a través de ejemplos lo que ha de entenderse por documento, incluyendo allí los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías y en fin “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo”. Esto es, el documento lo es porque de una parte es una cosa mueble, es decir de aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro por sí mismas —cosas animadas— o por una fuerza externa —cosas inanimadas— (C.C. art. 655), y de otro lado porque puede ser declarativo o representativo, de modo que en el primer caso se contendrán en el documento declaraciones o manifestaciones de voluntad efectuadas por las personas, en tanto que en el segundo el documento será depositario de gráficos o representaciones distintas de las anteriores.

No obstante haber transcurrido más de treinta años desde la expedición del Código de Procedimiento Civil, considera la Sala que las definiciones que allí se plasman sobre el documento bastarían para comprender los avances tecnológicos que permiten actualmente contar con documentos electrónicos o documentos en medio magnético, pues siguen siendo declarativos o representativos, e igualmente se trata de cosas muebles del tipo inanimadas en virtud a que si bien algunos programas pueden llevar a imprimir dinámica al manejo de la información, ello solo es posible ante la presencia de una fuerza externa que es la suministrada por el programador y el ejecutor del programa según corresponda.

Con todo, desde la expedición de la Ley 270 del 7 de marzo de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—, se contempló para la rama jurisdiccional en general la posibilidad de “utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones”, con lo que se abrió la posibilidad de que los medios probatorios igualmente incluyeran al documento electrónico o documento en medio magnético, que sin duda en determinadas circunstancias puede reemplazar al documento en medio físico. A través de la Ley Ordinaria 527 del 18 de agosto de 1999 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, se hicieron importantes avances en punto del valor probatorios de los documentos en medio magnético, puesto que su ámbito de aplicación cobija “todo tipo de información en forma de mensaje de datos”, excepción hecha de las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales y ciertas advertencias escritas que por disposición legal deban obligatoriamente ir impresas para determinados productos debido al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo (art. 1º).

Define, igualmente, lo que ha de entenderse por mensajes de datos, incluyendo allí la “información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” (art. 2º), a los cuales no se puede desconocer valor jurídico puesto que el artículo 5º ibídem es claro en señalar que “no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”, prescripción que dada su claridad no merece comentarios adicionales.

La legislación que se ha expedido para reconocerle el valor probatorio a los mensajes de datos o a los documentos vertidos en medio magnético, ha dado lugar al manejo del concepto de “equivalente funcional”, con el cual se busca precisar que el medio electrónico se toma como sucedáneo del medio físico, a tal punto que para el legislador el medio electrónico, desde que se asegure la información, representa el mismo valor probatorio del documento físico, con lo cual se procura seguridad en el intercambio de información y con ello facilitar la eficiencia que desde luego ofrecen los avances tecnológicos.

Sobre esta figura ha dicho la doctrina constitucional:

“Tal progreso ha dado lugar en el campo del derecho a la figura del documento electrónico, el cual según una autora colombiana “está contenido en soporte diverso al papel, lo que no significa que por esa razón no sea capaz de representar una idea o un pensamiento. Por ello lo han definido como cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente comprensible. El documento electrónico es un método de expresión que requiere de un instrumento de creación, conservación, cancelación, y transmisión; tal instrumento está constituido por un aparato electrónico. De esta forma la disciplina de dicho documento no puede prescindir del computador que lo crea, lo conserva y lo cancela, y la red de terminales de computador que permiten su transmisión” (5) .

Consciente de la nueva realidad tecnológica y social, el legislador colombiano expidió la Ley 527 de 1999, “por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”. Esta ley acoge el modelo de ley sobre comercio electrónico aprobado en 1996 por la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI) (6) .

Dicha normatividad se funda en el criterio de la equivalencia funcional, en virtud del cual se adoptan en el campo jurídico los nuevos medios tecnológicos de creación y transmisión de la información, con sus ventajas de rapidez y economía, en la medida en que ellos cumplan las mismas funciones y permitan alcanzar los mismos objetivos que realizan y se logran con los medios tradicionales. Respecto de este criterio la Corte expresó:

“El proyecto de ley, al igual de la ley modelo, sigue el criterio de los “equivalentes funcionales” que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.

“Se adoptó el criterio flexible de “equivalente funcional”, que tuviera en cuenta los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.

“En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley (7)(8) ”.

También agregó sobre el particular:

“En este sentido considera la Corte necesario precisar el alcance de la noción de equivalencia funcional en la que se inspira la disposición objeto de análisis en este proceso, a la que se refirió esta corporación en la Sentencia C-662 de 2000 y a la que alude la guía de aplicación de la ley modelo de Uncitral de comercio electrónico.

En dicha guía, que trae en cita el interviniente del Ministerio de Comunicaciones, se expresa lo siguiente:

“16. Así pues, la ley modelo sigue un nuevo criterio denominado a veces ‘criterio del equivalente funcional’, basado en un análisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentación de un escrito consignado sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones con técnicas del llamado comercio electrónico. Por ejemplo, ese documento de papel cumple funciones como las siguientes: proporcionar un documento legible para todos; asegurar la inalterabilidad de un documento a lo largo del tiempo; permitir la reproducción de un documento a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar del mismo escrito; permitir la autenticación de los datos consignados suscribiéndolos con una firma; y proporcionar una forma aceptable para la presentación de un escrito ante las autoridades públicas y los tribunales. Cabe señalar que, respecto de todas esas funciones, la documentación consignada por medios electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y, en la mayoría de los casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la determinación del origen y del contenido de los datos, con tal que se observen ciertos requisitos técnicos y jurídicos. Ahora bien, la adopción de este criterio del equivalente funcional no debe dar lugar a que se impongan normas de seguridad más estrictas a los usuarios del comercio electrónico (con el consiguiente costo) que las aplicables a la documentación consignada sobre papel.

17. Un mensaje de datos no es, de por sí, el equivalente de un documento de papel, ya que es de naturaleza distinta y no cumple necesariamente todas las funciones imaginables de un documento de papel. Por ello se adoptó en la ley modelo un criterio flexible que tuviera en cuenta la graduación actual de los requisitos aplicables a la documentación consignada sobre papel: al adoptar el criterio del ‘equivalente funcional’, se prestó atención a esa jerarquía actual de los requisitos de forma, que sirven para dotar a los documentos de papel del grado de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad que mejor convenga a la función que les haya sido atribuida. Por ejemplo, el requisito de que los datos se presenten por escrito (que suele constituir un ‘requisito mínimo’) no debe ser confundido con otros requisitos más estrictos como el de ‘escrito firmado’, ‘original firmado’ o ‘acto jurídico autenticado’.

18. La ley modelo no pretende definir un equivalente informático para todo tipo de documentos de papel, sino que trata de determinar la función básica de cada uno de los requisitos de forma de la documentación sobre papel con miras a determinar los criterios que, de ser cumplidos por un mensaje de datos, permitirían la atribución a ese mensaje de un reconocimiento legal equivalente al de un documento de papel que haya de desempeñar idéntica función. Cabe señalar que en los artículos 6º a 8º de la ley modelo se ha seguido el criterio del equivalente funcional respecto de las nociones de ‘escrito’, ‘firma’ y ‘original’, pero no respecto de otras nociones jurídicas que en esa ley se regulan. Por ejemplo, no se ha intentado establecer un equivalente funcional en el artículo 10 de los requisitos actualmente aplicables al archivo de datos”” (9) .

No duda la Sala, entonces, que tanto en la legislación tradicional —por llamarla de alguna manera—, como en la legislación más reciente, el documento electrónico tiene eficacia probatoria, precisamente porque para el legislador esa información se toma como “equivalente funcional” del documento escrito o en medio físico, cumpliendo igualmente la función de bien mueble inanimado en el que se depositan declaraciones o manifestaciones del ser humano y en el que igualmente se pueden consignar representaciones distintas como podrían ser los gráficos.

Ahora, el contrato sin plenas formalidades, además de poderse acreditar en medio físico, igualmente puede serlo a través de documentos electrónicos o en medio magnético, ya que se trata de una legislación que no opera solamente en el terreno mercantil, así su inspiración haya sido facilitar el tráfico de la actividad comercial, más cuando en el artículo 6º de la Ley 527 de 1999 se haya dicho que “Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta”, lo que contrastado con el inciso 2º del artículo 25 del Decreto 679 de 1994 que exige la prueba por escrito de la orden en que se materialice el contrato sin plenas formalidades, permite inferir que este tipo de contratos puede acreditarse tanto con el medio físico así como con el medio magnético o electrónico.

Empero, cuando se trate de documentos públicos que reposen en las oficinas de la entidad respectiva, la copia que se obtenga de los archivos magnéticos de la entidad debe cumplir con las exigencias propias del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 117 del Decreto 2282 de 1989, esto es debe haber sido expedida por el director de la oficina administrativa en que repose el archivo magnético respectivo.

En suma, para la Sala el contrato sin formalidades plenas puede acreditarse de dos formas: (i) Con copia auténtica del documento físico que repose en las oficinas de la entidad contratante, y (ii) Con copia auténtica obtenida del documento que en medio magnético reposa en las oficinas de la entidad contratante. En uno y otro caso la copia, por ser de un documento público y por haber sido expedido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se reputa auténtica y su valor probatorio no puede ser desconocido “mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad” (CPC, art. 252).

d) Del caso concreto.

Como se precisó anteriormente, el problema jurídico que atañe resolver gira en torno a la incursión del señor Juan Gabriel Díaz Bernal en la causal de inhabilidad de celebración de contratos con entidades estatales y no corresponde a esta Sala dentro del contexto de la demanda electoral que le ocupa, estudiar si era legal o no que el mencionado contrato se celebrara de acuerdo con la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, corresponde establecer en el caso concreto si se hallan demostrados los elementos configuradores de la inhabilidad bajo estudio.

Luego de las anteriores precisiones procede la Sala a examinar el material probatorio relevante.

1. Oficio OFJ015 del 5 de abril de 2006 expedido por la señora Elizabeth Floriano Huertas en su calidad de auxiliar administrativo de la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Guaviare, en el que informa:

“… que revisado el archivo magnético de esta oficina y el libro radicador se pudo constatar que se suscribió la orden de servicio 316 con el señor Juan Gabriel Díaz Bernal.

Así mismo aclaro que los soportes físicos que reposaban en esta oficina fueron hurtados para lo cual se instauro (sic) denuncia ante la Inspección de Policía de la ciudad de San José del Guaviare” (fl. 46, exp. 3946).

Lo consignado en el anterior documento coincide con lo expresado por dicha persona al rendir testimonio en diligencia practicada ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare el 14 de agosto de 2006 (fls. 201 a 203, exp. 3946).

2. Oficio del 5 de abril de 2006 suscrito por la señora Elizabeth Fontecha Moreno en su condición de tesorera de la ESE Red de servicios de primer nivel del Guaviare, en el que hace saber:

“… que el día 27 de diciembre del año 2005 se realizo (sic) un comprobante de egreso 2347 con el cheque 28330264 por un valor de un millon quinientos noventa y seis mil setecientos pesos m/cte ($ 1.596.700) a nombre del señor Juan Gabriel Díaz Bernal.

Cabe anotar que esta información es extraída de los libros auxiliares de bancos que reposan dentro de los archivos magnéticos de esta oficina, ya que los soportes físicos de la respectiva cuenta fueron hurtados, colocándose la respectiva denuncia ante la inspección de policía de San José del Guaviare” (fl. 47, exp. 3946)

Esta información fue corroborada por la misma persona en su declaración rendida el 11 de agosto de 2006 ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (fls. 196 a 200, exp. 3946).

3. Copia auténtica del Oficio OFJ018 del 10 de abril de 2006 suscrito por el señor Juvenal Morales Pájaro - gerente de la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Guaviare, donde ese funcionario asevera:

“Que una vez revisado el archivo magnético que reposa en la oficina jurídica y subgerencia administrativa de la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel, la empresa suscribió la orden de servicios 316 de fecha 1º de diciembre de 2005, con el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, identificado con cédula de ciudadanía 28.222.881 de San José del Guaviare, cuyo objeto era la prestación de servicios de transporte con el fin de realizar el recorrido del personal médico y auxiliar de enfermería a diferentes veredas del municipio de El Retorno, por un valor de un millon setecientos treinta mil pesos m/cte ($ 1.730.000).

La presente orden de servicios se realizó con cargo a la disponibilidad presupuestal 2181 de noviembre 30 de 2005 y fue cancelada de acuerdo a comprobante de egreso 2347 del 27 de diciembre del año 2005 y cheque 28330264, por un valor de un millon quinientos noventa y seis (sic) setecientos pesos m/cte (1.596.700) a nombre del señor Juan Gabriel Díaz Bernal.

Me permito dejar constancia que la documentación original y soportes físicos de la orden anteriormente mencionada fue hurtada de las oficinas de la empresa, para lo cual se realizaron las respectivas denuncias ante las autoridades competentes” (fl. 48) (destaca la Sala)

La Sala tiene certeza de que se trata de una copia auténtica, puesto que el documento registra sobre sí un sello impuesto por la Notaría Única de San José del Guaviare en el que se deja como constancia de autenticación: “esta fotocopia coincide con un documento idéntico que tuve a la vista”. Esto indica que el original del mismo fue presentado como soporte de confrontación y facilitó al notario atestiguar sobre su autenticidad en los términos del numeral 2º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 117 del Decreto 2282 de 1989, ya que es un documento que el gerente de la mencionada empresa social del Estado dirigió a un particular, circunstancia que permite inferir que la copia auténtica se derivó de ese documento.

No comparte la Sala la tesis del apoderado del representante demandado doctor Juan Gabriel Díaz Bernal, consistente en que el gerente de la ESE no podía suministrar esa información porque con ello se viola lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 95 del Decreto 2282 de 1989, al estar expresamente prohibida la confesión espontánea de los representantes legales de las entidades públicas. Y no la comparte porque allí tal funcionario no está confesando hecho alguno del que pueda derivarse responsabilidad para la entidad que representa, tan solo informa sobre la celebración, ejecución y pago de un contrato estatal cuyos documentos físicos de soporte fueron hurtados de los archivos de la oficina respectiva.

Además, este hecho no interesa desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial del Estado, sino desde la perspectiva de la existencia de un contrato estatal, respecto del cual no puede predicarse confesión porque no se están admitiendo hechos de los que pueda resultar comprometida patrimonialmente la entidad, ciertamente porque según se da a conocer las obligaciones contractuales fueron satisfechas mutuamente.

4. Oficio 1-278 del 15 de agosto de 2006 suscrito por el gerente de la mencionada empresa social del Estado, con el que se hace saber:

“Al punto c) En atención a su solicitud, adjunto fotocopia del cheque 28330264 del Banco Popular de esta ciudad, girado al señor Juan Gabriel Díaz Bernal, expedida por el Banco Popular de San José del Guaviare. (…).

Al punto a) Teniendo en cuenta lo solicitado, me permito adjuntar copia impresa del archivo magnético y libro de bancos que reposan en esta entidad referente a la orden de servicios 316 de diciembre 1º de 2005, a nombre del señor Juan Gabriel Díaz Bernal (disponibilidad presupuestal 2181 de fecha 2005/11/30. Registro presupuestal 1818 de fecha 2005/12/01. Causaciones contables 1695 de diciembre 26 de 2005. Orden de pago. Libro auxiliar de bancos). (…).

Al punto b) Revisados los archivos magnéticos de la empresa, aparece relacionada la orden de prestación de servicios 316 de fecha 1º de diciembre de 2005, a nombre del señor Juan Gabriael (sic) Díaz Bernal. El original de la citada orden con los correspondientes soportes se extraviaron, por lo cual es imposible expedir copia auténtica” (fls. 204 y 205).

Junto con el anterior oficio fueron aportados los siguientes documentos:

a) Copia autenticada ante notario del cheque mencionado, girado por la suma de $ 1.596.700 a favor del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal (fls. 206 y 207).

b) Copia auténtica del certificado de disponibilidad presupuestal 2181 del 30 de noviembre de 2005, expedido por la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Guaviare, con antefirma de la técnico de presupuesto Yarcelly Pérez Bohórquez, en el que se informa sobre la existencia de recursos financieros suficientes para cubrir el transporte a las veredas Santa Elena, La Primavera, La Vorágine, San Isidro, Alto Jordán y La Fortaleza (fl. 208).

c) Copia auténtica del registro presupuestal 1810 del 1º de diciembre de 2005, expedido por la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Guaviare, con antefirma de la técnico de presupuesto Yarcelly Pérez Bohórquez, en el que se informa sobre la anotación en el libro correspondiente del registro presupuestal atinente a la orden de servicios 316 sobre transporte de una comisión a distintas veredas, a nombre del señor Juan Gabriel Díaz Bernal y por la suma de $ 1.730.000 (fl. 209).

d) Copia auténtica de la orden de pago a favor del señor Juan Gabriel Díaz Bernal por un valor neto de $ 1.596.700, referida a la orden de servicios 316, que según antefirma fue diligenciada por el subgerente administrativo y financiero.

e) Original de la relación del libro auxiliar de bancos de la cuenta corriente 054-02397-3 del Banco Popular, de la empresa social del Estado Red de Servicios de Salud de Primer Nivel, expedida por la tesorera de la entidad, señora Elizabeth Fontecha Moreno, documento con el cual se establece que el 27 de diciembre de 2005, con cheque 28330264, se canceló al doctor Juan Gabriel Díaz Bernal la suma de $ 1.596.700 (fls. 213 a 216).

5. Copia auténtica de la ordenanza 3 del 22 de enero de 2003 “por la cual se transforman los hospitales, centros y puestos de salud del Guaviare, como empresa social del Estado de I nivel de atención del departamento y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Asamblea Departamental del Guaviare, mediante la cual se acredita la existencia y naturaleza jurídica de esa entidad, en particular por lo dicho en su primer artículo:

“ART. 1º—Transformación y denominación. Transfórmese como empresa social del Estado, los hospitales de primer nivel, centro y puestos de salud que hasta hoy venían funcionando como una dependencia de la secretaría de salud; en empresa social del Estado: Red de Servicios de Salud de Primer Nivel. Entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; vigilada por la Secretaría Departamental de salud del Guaviare.

En lo sucesivo y para los efectos de la presente ordenanza en el nombre de la entidad publica (sic) creada en este artículo, se deberá mencionar siempre la expresión “empresa social del Estado”.

PAR. 1º—La empresa social del Estado creada estará sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan” (fls. 51 a 71, exp. 3946).

Este documento acredita la existencia jurídica de la empresa social del Estado Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del departamento del Guaviare e igualmente demuestra su calidad de entidad pública, puesto que al ser una empresa social del Estado debe tenerse como tal al así disponerlo el artículo 194 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, que al respecto dice que esas empresas “constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”, de creación legal o por actos de las asambleas o los concejos.

6. Oficio CDG-DC-214.06 expedido por la Contraloría Departamental del Guaviare el 6 de octubre de 2006, con el que se informa:

“… me permito hacerle llegar copias autenticas (sic) por duplicado de la relación de órdenes de servicios correspondiente al período de diciembre de 2005, expedida por la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del departamento del Guaviare (sic), en la que aparece la distinguida con el numero (sic) 316 de fecha 1º de diciembre de 2005, a nombre del señor Juan Gabriel Díaz B., por concepto de prestación de servicios de transporte terrestre…

Debo manifestarle la imposibilidad de enviar los documentos-soporte de dicha orden de servicios por cuanto toda la documentación referente a la misma desapareció o fue sustraída de los archivos de la entidad…” (fls. 240 a 244, exp. 3946)

7. Oficio SPM/263 del 11 de agosto de 2006 expedido por el secretario de planeación del municipio de San José del Guaviare, mediante el cual se hace saber que las veredas El Palmar y San Francisco pertenecen a ese municipio y que las veredas Santa Helena, La Nueva Primavera, La Vorágine, San Isidro, El Japón, La Esperanza, Alto Jordán y La Fortaleza forman parte del municipio El Retorno - Guaviare (fl. 130, exp. 3956).

Los anteriores medios de prueba son suficientes para tener como acreditados los siguientes hechos:

Que bajo la modalidad de contrato sin plenas formalidades el demandado doctor Juan Gabriel Díaz Bernal celebró, en nombre propio, con la empresa social del Estado Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del departamento del Guaviare, la orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005 por valor de $ 1.730.000, con el objeto de prestar servicios de transporte para realizar el recorrido del personal médico y auxiliar de enfermería a las veredas de la UEN de El Retorno: Santa Helena, La Nueva Primavera, La Vorágine, San Isidro, El Japón, La Esperanza, El Palmar, Alto Jordán, San Francisco y La Fortaleza.

Si bien el gerente de la empresa social del Estado no pudo remitir copia auténtica de los documentos físicos relacionados con el citado contrato, tales como la orden de servicios, el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, debido a que los mismos fueron hurtados de los archivos de la oficina, por el contrario sí remitió copia auténtica derivada de los documentos electrónicos o en medio magnético que reposan en los computadores de la misma entidad, lo cual permite superar la ausencia del material físico.

Esto por cuanto, la copia existente en los archivos electrónicos de la ESE de los documentos relativos a la orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005, permiten tener como auténtico el material que de allí obtuvo y remitió el gerente de esa entidad, puesto que ese procedimiento se ajusta a lo prescrito en el numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 117 del Decreto 2282 de 1989, al tratarse de una copia expedida por el director de la oficina administrativa, en ejercicio de sus funciones, y obtenida de una copia auténtica como es el medio magnético.

Además, teniendo en cuenta que la orden de servicios debe constar por escrito según lo ordenado por el inciso 2º del artículo 25 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, y que según los términos del artículo 6º de la Ley 527 de 1999 cuando una norma requiera que la información conste por escrito, ello quedará satisfecho con un mensaje de datos, no hay duda que en este particular evento la prueba de la orden de servicios 316 de 2005 ha sido satisfecha gracias a un “equivalente funcional” como es la copia auténtica obtenida del medio magnético o electrónico, consistente en el soporte que de la misma naturaleza existe en las oficinas de la entidad pública mencionada.

Tampoco puede negarse la celebración del contrato sin plenas formalidades —orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005— bajo el argumento expuesto por el demandado, según el cual no existe contrato firmado por él, ya que como se dijo en precedencia, este tipo de contratos bilaterales se caracteriza por tratarse de la orden escrita de la administración enviada a un contratista, en la cual le precisa el objeto del contrato y la contraprestación, y que por tanto, solo requiere la firma del representante legal de la entidad pública que la libra, sin que sea requisito esencial que esté firmado también por el contratista.

Sobre lo anterior es necesario precisar que si bien la parte demandada solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad penal, al haberse formulado denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por su posible suplantación en torno a la orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005, lo cual negó la Sala con auto del 29 de junio de 2007, lo cierto es que dentro de las oportunidades procesales pertinentes no fueron tachados de falsos los documentos que derivados del medio magnético o electrónico expidió el gerente de la empresa social del Estado Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del departamento del Guaviare, actuación que ha debido verificarse en los términos del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, que prevé en lo pertinente:

“ART. 289.—Procedencia de la tacha de falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia (…)”.

Así entonces, el demandado no acreditó que fue suplantado por otra persona en la celebración del referido contrato sin plenas formalidades —orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005—, por el contrario, está suficientemente probado que además de celebrarlo, lo ejecutó y recibió el pago de la suma que se le fijó como contraprestación, a través de cheque 28330264 de fecha 27 de diciembre de 2005 girado a su favor, documentos que no fueron tachados de falsos dentro de las etapas procesales correspondientes.

También se probó que el referido contrato lo celebró con una entidad pública del nivel departamental, como es la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del departamento del Guaviare, lo cual se demostró con la Ordenanza 3 del 22 de enero de 2003 expedida por la Asamblea Departamental del Guaviare y el artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

Y, por último, se probó que el contrato se celebró dentro del período inhabilitante, toda vez que la orden de servicios se libró el 1º de diciembre de 2005 dirigida al doctor Juan Gabriel Díaz Bernal, el cual se ejecutó entre tal fecha y el 27 de diciembre de 2005, día en que se efectuó el pago del valor del contrato al demandado a través del cheque arriba referido, situación que en todo caso se dio dentro de los seis meses anteriores a la elección de congresistas ocurrida el 12 de marzo de 2006, puesto que este interregno se extiende de esta fecha al 12 de septiembre de 2005.

De otra parte, pretende el accionado que se practique una calificación jurídica al mencionado contrato, pues para él lo que en realidad se llevó a cabo fue un contrato laboral regulado por el artículo 41 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945. Este argumento se desestima volviendo sobre el objeto de la acción de nulidad electoral, que como se ha dicho en esta providencia está representado en los actos de elección o de nombramiento, de modo que el juez del proceso no tiene competencia para materias distintas como sería la de establecer una supuesta relación laboral subyacente en un contrato sin plenas formalidades como la orden de servicios 316 de 2005. Esto para significar igualmente que el juez del contencioso de nulidad electoral no puede entrar a calificar jurídicamente si el contrato estatal encubre una relación distinta, no solo por ser ajeno al objeto de la acción sino porque jurisprudencialmente se trata de un tema no admitido como problema jurídico a solucionar:

“Pero, se advierte, la intervención en la celebración de contratos o su celebración genera la inhabilidad que se examina, aun cuando no se satisfagan los requisitos que le son propios; lo contrario sería suponer que solo cuando se celebran contratos ajustados a la ley tiene lugar la inhabilidad, pero no cuando el contrato se celebra, de hecho, de manera irregular. Además, en procesos en que se juzga la validez de actos de elección y nombramiento, como es el caso, no puede juzgarse la de los contratos de que podrían resultar inhabilidades” (10) (negrillas de la Sala).

e) Conclusiones.

Lo discurrido en las consideraciones anteriores permite establecer que la excepción denominada inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, formulada tanto frente a la demanda 3949 de Ignacio Antonio Javela Murcia como a la demanda 3955 de Eduardo Velásquez Briceño, prospera únicamente en cuanto a la pretensión tercera de las mismas, e igualmente de oficio respecto de la pretensión tercera de la demanda interpuesta por Alberto Morales Támara (3946), por procurar el restablecimiento de un derecho, motivo por el cual la Sala se inhibirá de pronunciarse sobre la pretensión tercera de esas demandas. Por lo demás, las excepciones restantes serán tenidas por imprósperas, como así se determinó en la parte motiva de esta providencia.

De igual forma se estableció que todos y cada uno de los ingredientes normativos de la causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución fueron acreditados, en especial porque se probó que el demandado doctor Juan Gabriel Díaz Bernal, dentro de los seis meses anteriores a su elección como representante a la Cámara por el departamento del Guaviare, celebró un contrato sin plenas formalidades —orden de servicios 316 del 1º de diciembre de 2005— con la empresa social del Estado Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del departamento del Guaviare, cuyo objeto fue la prestación del servicio de transporte al personal médico y auxiliar de enfermería a diferentes veredas del municipio de El Retorno. Por ello, se declarará la nulidad de la elección acusada y se impartirán las órdenes respectivas, sin que proceda, como lo pide el demandante Fernando Vargas Mendoza (exp. 3956), la práctica de nuevo escrutinio, puesto que se configuró una causal subjetiva de anulación y no una de carácter objetivo que sí dan lugar a la exclusión de la votación afectada, consecuencia que ya ha sido precisada por la jurisprudencia de la sección:

“A) La distinción formulada por esta Sala respecto de la existencia de causales subjetivas y objetivas de nulidad de las actas de las corporaciones electorales obedece a criterios bien fundados y no al mero capricho de sus integrantes. En efecto, surge tanto del fundamento de la causal como de las consecuencias de su declaración, pues en tanto las subjetivas se apoyan en la ausencia de requisitos o calidades para acceder a la función o de la concurrencia de causales de inelegibilidad, las objetivas encuentran su razón de ser en el empleo de procedimientos o maquinaciones fraudulentas, capaces de empañar la fuerza del sufragio y tergiversar la verdad electoral.

Igualmente, en tanto la declaración de nulidad con fundamento en las objetivas impone la práctica de nuevo escrutinio con exclusión de los votos obtenidos inválida o fraudulentamente o con exclusión de los factores de alteración sustancial de las actas y registros, la que se apoya en causal subjetiva culmina con la declaratoria de nulidad del acto de elección del inelegible, para que su vacante se llene como lo ordena la Constitución Política tratándose de miembros de corporaciones de elección política o con nueva elección como en el caso del artículo 129 del Código Electoral” (11) .

Así, habiéndose demostrado la existencia de una causal subjetiva de anulación, como es la inelegibilidad por inhabilidad del congresista demandado, la práctica de nuevos escrutinios resulta improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR probada la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones formulada contra las demandas presentadas por Ignacio Antonio Javela Murcia (3949) y Eduardo Velásquez Briceño (3955), y de oficio frente a la demanda interpuesta por Alberto Morales Támara (3946). En consecuencia se dispone:

Declárase inhibida la Sala para decidir de fondo la pretensión tercera de las mencionadas demandas.

2. DECLARAR imprósperas las demás excepciones formuladas por la parte accionada contra las demandas acumuladas.

3. DECLARAR la NULIDAD de la elección del doctor Juan Gabriel Díaz Bernal como representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Guaviare, para el período constitucional 2006-2010, contenida en el acta de escrutinio general expedida en San José del Guaviare el 19 de marzo de 2006 por los delegados del Consejo Nacional Electoral.

4. CANCELAR la credencial que la organización electoral expidió al representante a la Cámara por el departamento del Guaviare doctor Juan Gabriel Díaz Bernal.

5. Comuníquese lo decidido en esta providencia al Consejo Nacional Electoral, al Registrador Nacional del Estado Civil y a la mesa directiva de la Cámara de Representantes, para lo de su competencia.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Sentencia del 2 de junio de 1996. Expediente 1558. Esta posición jurídica se ha conservado en la sección, circunstancia que se puede corroborar consultando las sentencias proferidas el 3 de marzo de 2005 (exp. 3145) y el 4 de mayo de 2007 (exp. 4013).

(2) Aunque con esta demanda se formula como segundo cargo la violación del derecho a la igualdad, la Sala lo abordará conjuntamente con el de intervención en celebración de contratos (C.P., art. 179, num. 3º), puesto que la afectación a ese derecho la deriva el libelista de la supuesta participación en un contrato estatal, sustrato fundamental del cargo principal.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-618 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(a) Reflexión tomada del libro de derecho administrativo de Roberto Dromi. Ediciones Ciudad Argentina, 1994. Página 217.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001.

(5) Guerrero, María Fernanda. El mercado de valores desmaterializado (aspectos técnico-legales). Ponencia del XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario. Santiago de Chile, 17 al 20 de abril de 1994, págs. 14-15.

(6) La cita en inglés es Uncitral.

(7) Sentencia C-662 de 2002, M.P. Fabio Morón Díaz.

(8) Corte Constitucional. Sentencia C-356 del 6 mayo de 2003.

(9) Corte Constitucional. Sentencia C-831 de agosto de 2001.

(10) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de noviembre 9 de 2001. Radicación 17001-23-31-000-2000-2500-02 (2700). Actor: Jovanny de Jesús Bedolla Marín. Demandado: Alcalde del municipio de Marmato. C.P. Mario Alario Méndez.

(11) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 1994. Expediente 1108. Actor: Ricardo Agudelo Sedano. Demandado: Jorge Alfonso Rojas S. C.P. Amado Gutiérrez Velásquez.

________________________________