Sentencia 39492 de febrero 26 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 39492

Magistrado Ponente

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

SP2261-2014

(Aprobado Acta Nº 53)

Bogotá, D. C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Nulidad por violación del principio de congruencia.

El principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, exige la identidad fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia, en el entendido que el acusado solo puede ser declarado culpable de los “hechos” que consten en la acusación y de los “delitos” por los cuales se haya pedido condena.

En este sentido, para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa que pueden resultar vulnerados con su desconocimiento, corresponde ante su demostración ajustar el fallo a la acusación o a lo pedido por la Fiscalía, luego es inadmisible en razón de ella disponer la absolución del acusado, como quiera que quien alega su violación parte del supuesto de la validez de aquella.

Ahora bien, ninguna razón asiste al demandante en la proposición del reparo, porque la sentencia atacada guarda consonancia con la acusación, en la medida que no hay modificación alguna respecto del supuesto fáctico, ni falta de identidad jurídica entre ambas, dado que la condena por comercializar medicamentos adulterados responde al tipo penal de conducta alternativa de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.

En efecto, en las piezas procesales y en la solicitud de la Fiscalía respecto de las cuales la ley exige concordancia, siempre se imputó al acusado la conducta descrita en el artículo 372 del Código Penal, sin que la cita de uno u otro inciso en la sentencia impugnada, entendida como unidad jurídica inescindible por la identidad de sentido, estructure la violación denunciada.

Ciertamente en el inciso primero del mencionado tipo penal, se describe las conductas de envenenar, contaminar o alterar alimentos, medicamentos o material profiláctico, y las de comercializar, distribuir o suministrar los mismos productos o sustancias en dichas condiciones.

En el segundo, se establece el suministro, comercio o distribución de los productos o sustancias deterioradas, caducadas o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, siempre que con esa actividad se pusiera en peligro la vida o la salud de las personas.

Luego los dos incisos son de conducta alternativa, de manera que quien ejecuta una cualquiera de ellas, adecúa su comportamiento al artículo 372 del Código Penal, el cual para los comportamientos previstos en los dos primeros incisos tiene señalada la misma pena.

Sin embargo, a pesar de tratarse como ya se dijo de un tipo penal de conducta alternativa, en el fallo atacado queda claro que la condena impuesta al acusado se contrae al comportamiento de comercializar el anestésico alterado y “no por su fabricación, ya que no se tienen evidencias de que se hubiera tenido esa intervención”, según puede verse en la página 32 de la sentencia de primera instancia.

En el acápite relativo a la posición de garantía el a quo es reiterativo en indicar que con esa conducta se puso en peligro la vida de integrantes de la comunidad en general y en particular la de los pacientes a quienes se les suministró el “medicamento alterado”.

Del mismo modo, el tribunal es claro en señalar que la conducta atribuida a Núñez Sánchez es la de “comercializar”, no solo a partir de acreditar con el certificado de matrícula de persona natural expedido por la Cámara de Comercio de Manizales su actividad comercial, sino por haberse probado en el juicio oral que el producto Sevorane, según su propia versión adquirido a Luis Anama, fue vendido a Valencia Gómez.

Así mismo advierte que no hay prueba indicativa que el acusado haya alterado el producto médico, lo cual no lo exime de responsabilidad porque el deber jurídico de protección del bien se predica tanto del que lo produce como de quien lo comercializa.

En esas condiciones, el comportamiento imputado a Núñez Sánchez guarda consonancia con la acusación, en tanto que su condena obedece a la conducta descrita en el tipo penal del artículo 372, que sanciona en sus dos incisos y con igual pena al que “comercialice” producto médico envenenado, contaminado, alterado, deteriorado, caducado o incumpliendo con las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad o eficacia.

Baste con advertir que la acusación se formula por el delito “TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 372 DEL CÓDIGO PENAL” (mayúsculas del texto, página 9 de la carpeta), no sin antes haber afirmado “que frente a este tipo penal no solo responde quien altera o falsifica (acción); también quien comercializa productos en tal circunstancia omitiendo adoptar los procedimientos que garanticen a los usuarios y/o consumidores que se no trata de productos adulterados o fraudulentos (comisión por omisión)”.

El reproche de ese modo resulta intrascendente, dado que la circunstancia de que la Fiscalía en la acusación a veces refiriera el inciso 2º y en otras solo el artículo 372, el a quo reprodujera en su totalidad la citada disposición o el tribunal en un pie de página transcribiera únicamente el inciso 1º de ella, no modifica la situación del acusado.

El supuesto fáctico atribuido fue el de comercializar el anestésico Sevorane, que conforme se probó en el juicio oral había sido adulterado o alterado, conducta descrita en ese tipo penal, a tal punto que la defensa alegó que el deber jurídico era exigible únicamente de quienes lo producen.

Así las cosas, el acusado no fue condenado “por la comisión de los dos eventos con multiplicidad de verbos rectores comprendidos en los dos primeros incisos” como lo sostiene el demandante, sino por la única conducta de comercializar un producto médico alterado o adulterado, que hace parte del tipo penal tantas veces mencionado, sin que las imprecisiones reseñadas constituyan un agravio al fallo.

Ni configura lesión contra las garantías invocadas que la posición de garante la argumente a partir de la norma constitucional, ni mucho menos el que no hubiera realizado análisis jurisprudencial o estudio crítico del tema o dejara de mencionar el artículo 25 del Código Penal, porque tales observaciones nada tienen que ver con la congruencia y si con un estilo de construcción de la decisión, que no es del gusto del casacionista.

En consecuencia, el reparo no prospera.

2. Con sustento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se denuncia la violación del debido proceso y por esa vía la del derecho de defensa, al haberse dictado sentencia hallándose prescrita la acción penal del delito de usurpación de marcas y patentes.

Razón tiene el demandante al señalar que cuando el tribunal declaró la prescripción de la acción penal del delito de ilícita explotación comercial, también ha debido hacerlo en relación con el punible de usurpación de marcas y patentes, por hallarse en una situación idéntica.

Los artículos 6º de la Ley 890 de 2004, modificatorio del inciso 1º del 86 del Código Penal, y 292 de la Ley 906 de 2004, consagran que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación y que “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzara a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”.

Aun cuando dichas disposiciones establecen lapsos distintos para que la prescripción de la acción penal se produzca, en lo que concierne a este asunto, producida la interrupción el término empezará a correr de nuevo por un lapso que “no podrá ser inferior a tres (3) años”, dado que él se rige por las normas propias de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, el término que comienza a correr de nuevo con la formulación de la imputación se suspende con la emisión de la sentencia de segunda instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 189 de la citada ley, según el cual “Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción”.

De modo que si con la formulación de la imputación inicia a correr el término de prescripción de la acción penal y este se “suspende” sólo con la emisión del fallo de segunda instancia, la acción penal respecto del delito tipificado en el artículo 306 del Código Penal se encontraba prescrita cuando el tribunal decidió el recurso de apelación contra el de primer grado.

El hecho punible de usurpación de marcas y patentes descrito en el artículo 306 de la Ley 599 de 2000, bajo cuya vigencia se ejecutó el hecho y aplicable por favorabilidad, en razón a que la Ley 1032 de 2006 que lo modifica establece penas más graves, tenía prevista prisión de dos (2) a cuatro (4) años, la cual en virtud del incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, quedaba de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses.

Ahora bien, si la formulación de la imputación se llevó a cabo el 12 de mayo de 2008 y la sentencia de segunda instancia fue dictada el 12 de mayo de 2012, esto es, cuatro años después de aquella, quiere decir que la acción penal se hallaba prescrita, porque tal fenómeno opera en “un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”, que para el caso es de tres (3) años.

En razón de la prosperidad del cargo, la Sala casará parcialmente la sentencia y acorde con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal, procederá a declarar la extinción de la acción penal por el delito de usurpación de marcas y patentes por prescripción y como consecuencia a reajustar la pena impuesta al acusado, decisión que se extenderá al no recurrente de acuerdo con lo previsto en el artículo 198 de la Ley 906 de 2004.

Dado que la condena se mantiene únicamente por la conducta punible de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, se dejará incólume la pena determinada en la sentencia de primera instancia para el acusado Francisco Javier Núñez Sánchez, esto es, treinta y dos (32) meses de prisión y la multa se reducirá a 133,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual modificación se hará en relación con la situación de Alexander Valencia Gómez no recurrente, quien también fuera condenado por el delito cuya prescripción se reconoce en esta sede, conforme al cargo propuesto en la demanda.

La pena que finalmente deberá purgar será de treinta (32) meses de prisión y multa de 133,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A ambos les fue negado el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por el factor objetivo y la prisión domiciliaria por el factor subjetivo, decisión que a raíz de la pena arriba determinada debe reexaminarse en especial respecto del primer mecanismo frente a lo dispuesto en la Ley 1709 de 2014, la cual resulta aplicable por favorabilidad.

En efecto, su artículo 29 modifica el 63 del Código Penal al prever que la pena privativa de la libertad será suspendida por un periodo de prueba de dos (2) a cinco (5) años, a quien le sea impuesta prisión que no exceda los cuatro (4) años, siempre que carezca de antecedentes y no haya sido condenado por alguno de los delitos previstos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Dado que los acusados carecen de antecedentes y el delito por el cual se les condena no se encuentra excluido de los beneficios y subrogados penales, será suspendida la ejecución de la pena de prisión impuesta por un periodo igual a ella, para lo cual deberán prestar caución prendaria en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de ellos y suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones previstas en el artículo 65 de la Ley 599 de 2000.

3. Violación directa de la ley.

3.1. Interpretación errónea de los artículos 25 y 372 del Código Penal, al imponer una posición de garante sin identificar el deber jurídico concreto y condenar al acusado con fundamento en la omisión impropia, cuando el delito es de mera conducta y no de resultado.

La Fiscalía, al igual que el juez y el tribunal, derivaron del inciso 2º del artículo 78 de la Carta Política en concordancia con lo previsto en el inciso 1º del artículo 25 del Código Penal, una posición de garante para quienes comercializan productos médicos.

El canon constitucional que hace parte del capítulo 3, relacionado con la protección de los derechos colectivos y del ambiente, otorga a la ley la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, mientras declara que “Son responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”.

La finalidad de la norma no es otra que la protección del consumidor, quien en el mercado se encuentra en una situación de desigualdad con quienes producen y distribuyen bienes y servicios, razón por la cual

“La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico”(2).

De este modo, la defensa del interés del consumidor es la que desarrolle la ley, normas y fuentes jurídicamente válidas, por ser estas las llamadas a precisar el contenido de la protección del derecho del consumidor, en la medida que su significado y extensión “no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre”.

Luego cuando el precepto citado ampara el derecho del consumidor a la calidad de bienes y servicios y a la información que ha de ser suministrada en su comercialización, mientras hace responsable al productor o comercializador de los mismos, si atentan contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a los consumidores o usuarios, no establece un deber de garantía sino un campo de protección mínimo al derecho del consumidor.

Así las cosas, la norma constitucional deja que sea la ley la que determine las consecuencias penales, civiles y administrativas para el productor o comercializador de los bienes que “atenten contra la salud” de los consumidores, delegación que no significa ni puede entenderse como la atribución a los mismos de la protección en concreto del bien jurídico de la salud pública ni con el deber jurídico de impedir un resultado.

Se es garante cuando la ley o la constitución imponen el deber de protección de un bien jurídico determinado o han encomendado la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, si ninguna de estas condiciones le ha sido asignada al agente, este no tendrá la posición de garantía al no estar obligado, frente al bien jurídico en peligro, a actuar para evitar su lesión.

De otro lado, la doctrina suele distinguir a partir del objeto o contenido de la acción entre delitos de actividad y delitos de resultado. Los primeros, son aquellos en que la sola acción del autor agota el tipo penal. En los segundos, se da una separación entre la acción y la producción del objeto de la acción, en términos de espacio y tiempo.

Sin embargo, no es que el delito de mera actividad carezca de resultado, sino que este coincide con el momento de la acción, es inseparable de ella y no produce por consecuencia un efecto exterior.

Además, el resultado material debe distinguirse del valorativo de afectación del bien jurídico protegido. En tanto que el resultado material está referido a la lesión o puesta en peligro del objeto de la acción en el sentido antes indicado, por ejemplo en el homicidio la muerte de la persona, el daño del bien jurídico está en relación con la acción típica y la conservación del bien protegido en el precepto penal, en este caso la vida.

Desde esta perspectiva, el delito de actividad también lesiona o pone en peligro el interés jurídico objeto de protección penal.

Por principio general, los delitos de mera actividad son la contrapartida de la omisión propia, mientras que los de resultado lo son respecto de la omisión impropia, aun cuando un sector minoritario de la doctrina sostenga que los primeros pueden admitir esta modalidad.

Ahora bien, la parte final del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal, señala como fuentes del deber jurídico de actuar la Constitución y la ley, esto es, que el deber tiene que estar consagrado y delimitado claramente en ellas, en guarda del principio de legalidad, conforme se expresa en el inciso 2º del artículo 10 del mismo código.

De ese modo el delito de comisión por omisión al cual se refiere la norma penal, se configura cuando se determina qué persona se encuentra en una posición de garante frente a un bien jurídico, es decir a quién le ha sido encomendado el deber jurídico de su protección, que se traduce en el de actuar con el fin de impedir el resultado perteneciente a la descripción típica.

A pesar de tener razón en el reproche, el yerro resulta intrascendente. Ello, porque no obstante la sentencia aludir a la posición de garante, se afirma que la responsabilidad penal del autor emana de la conducta activa de “comercializar” el producto médico alterado.

En efecto, el a quo reproduce parcialmente la decisión en la cual la Sala se ocupa del alcance del artículo 25 del Código Penal(3), para luego advertir que con fundamento en el artículo 78 de la Carta Política existe una posición de garante en relación con la alteración del medicamento, ya que el acusado tenía el deber de “adquirirlo en puntos autorizados tomando las debidas precauciones que exigía esta clase de actividades”.

El tribunal con igual fundamento normativo, expresa que en su condición de comerciante tenía la guarda del bien jurídico de la salud pública, por cuyo oficio “no podía[n] adquirir un producto médico en sitios no autorizados”, con mayor razón si no “estaban autorizados los procesados para adquirirlos o venderlos” y cuando por el precio de compra y venta del anestésico Sevorane “era previsible evitar cualquier negociación”.

En consecuencia, era lógico que no indicara el deber jurídico concreto que obligaba al acusado a actuar, porque como se advirtiera el artículo 78 de la Constitución Política no le impone una posición de garantía, y los fundamentos sobre los cuales la sentencia construye esta, son elementos referidos a la antijuridicidad o la culpabilidad, que por eso mismo tampoco constituyen sustento del deber de actuar.

Pero además sin tener en cuenta lo señalado por el a quo, y no por esta única razón, el delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico es de simple actividad, esto es, que el tipo penal se agota con la sola realización de alguna de las conductas alternativas descritas en él, el tribunal acude de manera inapropiada a la omisión impropia para estructurar el tipo de injusto.

La puesta en peligro de la salud o la vida de los pacientes a los cuales les fue suministrado el producto médico “alterado”, de acuerdo con lo visto se relaciona con el resultado valorativo de afectación del bien jurídico protegido, que de ningún modo en las circunstancias de este asunto muta la clase de delito a partir de la relación de la acción con el objeto de la acción.

Mutatis mutandis, como el delito sigue siendo de mera actividad, era incorrecto imponerle al acusado una posición de garante que la Constitución ni la ley le asigna por el solo hecho de su actividad comercial, y endilgarle una omisión impropia cuando tampoco aparece cuál fue la acción omitida.

En consecuencia, la sentencia se refiere erróneamente al deber de garantía del acusado y la omisión impropia, fenómenos jurídicos traídos a colación innecesariamente para sostener la responsabilidad del acusado por vender o comercializar un producto médico alterado.

Luego su referencia carece de trascendencia frente al sentido del fallo, en el entendido que la autoría del acusado nunca fue discutida, menos cuando después de renunciar al derecho a guardar silencio, testificó para admitir haber comprado el anestésico alterado, el cual posteriormente fue vendido por el coacusado a los centros hospitalarios citados en él, de ahí que se le considere garante o no del derecho colectivo a la salud pública en nada cambia su compromiso penal.

Idéntica situación se presenta cuando el tribunal habla de la omisión impropia, inadmisible en los delitos de actividad por ausencia en estos de un resultado típico, algún sector de la doctrina admite esa posibilidad, ya que cualquiera sea la opinión que se tenga, las consecuencias punitivas para el acusado continúan siendo las mismas.

Lo anterior para advertir, que el efecto de la errónea interpretación de las disposiciones cuestionadas no puede ser la absolución del acusado como se pide en la demanda, ante la evidente falta de trascendencia del reparo formulado contra la sentencia.

El cargo no prospera.

3.2. Falta de aplicación del principio de favorabilidad.

En su opinión la Ley 1220 de 2008, al erigir al inciso segundo del artículo 372 del Código Penal que antes era un tipo penal de resultado en uno de mera conducta, creó una situación favorable que debía ser resuelta a favor del acusado.

Sin embargo, el casacionista no tiene razón en la proposición de este reproche.

El principio de favorabilidad en general opera cuando la nueva ley despenaliza o descriminaliza el comportamiento descrito como delito o aminora la sanción prevista para él. Luego la hipótesis planteada en la demanda carece de sustento.

En el libelo se admite que el comportamiento tipificado en el inciso 2º del artículo 372 del Código Penal, a pesar de su reforma, continúa siendo delito.

Igualmente se reconoce que la pena prevista en la Ley 1220 de 2008, es mayor que la consagrada en el tipo penal reformado, comoquiera que el objeto de la ley era fortalecer la reacción punitiva del Estado, frente a conductas que ponen en riesgo la vida y la salud de las personas, mediante la imposición de sanciones más severas a sus autores.

Inicialmente dicha conducta tenía prevista prisión de dos (2) a ocho (8). Con la reforma la pena queda establecida de cinco (5) años a doce (12) años, sin tener en cuenta en ambos casos el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004; de modo que fácil queda advertir la imposibilidad de aplicación de la Ley 1220 de 2008, por ser desfavorable para la situación del acusado.

Ahora bien, en esta ley cuya finalidad era la de sancionar con mayor rigor punitivo las conductas que afectan al bien jurídico de la salud pública, sin que se conozcan las razones pues en su trámite legislativo nada se dijo, fue suprimida la fórmula “siempre que se ponga en peligro la vida o la salud de las personas” que contemplaba el inciso segundo del artículo 372 del Código Penal.

En sentido técnico jurídico, antes que estructurar un delito de resultado como lo afirma el casacionista, la misma tipificaba un delito de peligro concreto, en el que el autor para ser punible debía con su comportamiento producir un peligro real para el objeto protegido en el tipo penal.

Desde esta perspectiva el reparo no tiene vocación de prosperidad, porque como el mismo demandante lo admite, tal supresión no eliminó la conducta, ella continúo siendo de peligro común, al igual que la mayoría de los tipos penales que afectan la salud pública; su insistencia en que por tratarse de delitos de mera conducta es imposible su atribución a título de comisión por omisión, no guarda relación alguna con el principio de favorabilidad echado de menos en la sentencia.

Con mayor razón, cuando supedita su éxito a la admisión de que Núñez Sánchez fuera condenado con base en el inciso segundo del artículo 372 “pese a las evidencias contrarias ya demostradas”, luego el actor funda el yerro en un hecho hipotético extraño a la impugnación extraordinaria, donde por el contrario se juzgan errores de juicio concretos que desvirtúen la doble presunción de legalidad y acierto del fallo atacado.

Por lo demás, las citas jurisprudenciales relativas a dicha garantía contemplan casos y situaciones distintas a la propuesta en la demanda, por tanto inaplicables a este asunto.

El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, por los cargos primero y tercero formulados en la demanda.

2. Casar parcialmente la sentencia impugnada de acuerdo con el cargo segundo de la demanda. En consecuencia, declarar prescrita la acción penal del delito de usurpación de marcas y patentes seguida a los acusados Francisco Javier Núñez Sánchez y Alexander Valencia Gómez —no recurrente— y disponer la cesación penal de todo procedimiento respecto del mismo.

3. Imponer a Francisco Javier Núñez Sánchez y a Alexander Valencia Gómez —no recurrente—, prisión de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de 133,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes y ajustar la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al mismo tiempo señalado para la pena de prisión.

4. Otorgar a Núñez Sánchez y Valencia Gómez la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en las condiciones y obligaciones señaladas en este fallo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(2) C.C. C-1141/00.

(3) CSJ SP, 7 de Julio de 2006, Radicado 25536.