Sentencia 395 de noviembre 21 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 25000-23-25-000-2001-9457-01.

C.P. Mario Alario Méndez

Bogotá, D.C., noviembre 21 de 2002

Acción popular

Actor: Francisco Eduardo Rojas Quintero

Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1º de febrero de 2002 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sección Segunda, Subsección C.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El señor Francisco Eduardo Rojas Quintero, en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, Alcaldía Local de Chapinero, Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá e Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, solicitando se les ordenara recuperar y restituir el espacio público o andén del costado oriental de la avenida 13 entre las calles 83 y 85 de esta ciudad reconstruyendo ese andén, cerrando las bahías de estacionamiento o elevando los sardineles para que no sigan siendo utilizados como estacionamiento privado; se condenará a esas entidades y a las demás que resulten responsables al pago de las costas del proceso; y se le fijarán los incentivos de acuerdo con lo establecido en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

Dijo el demandante que el referido andén es un espacio público para el tránsito exclusivo de los peatones, el cual viene siendo utilizado desde hace varios meses al parecer por los ocupantes de los inmuebles distinguidos con los números 83-64/78, 84-10 y 84-24/28/42 de Todelar Radio y por otros, como sitio de estacionamiento de automotores; que el andén ha sido demarcado con pintura amarilla, modificado y adecuado como estacionamiento, eliminadas las zonas verdes, colocados cierres, obstáculos y topes e instaladas dos casetas de color azul en las cuales permanecen vigilantes armados, que sólo permiten el parqueo de los vehículos “autorizados” o de los de las empresas del lugar; que a causa de lo anterior los peatones han sido despojados de ese espacio público, el andén está deteriorado y los sardineles prácticamente no existen; y que esa invasión viene ocurriendo probablemente por la indiferencia y omisión del Estado y las entidades encargadas de velar por su protección, integridad, uso y destinación.

Y que por lo anterior se vulneran los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la moralidad administrativa.

2. La contestación a la demanda.

Contestaron la demanda:

1. El director de asuntos judiciales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, para oponerse a sus pretensiones. Dijo que no se están vulnerando los derechos relacionados con el espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la moralidad administrativa por parte del Distrito Capital ni de ninguna de las autoridades que de él forman parte; que ante la imperiosa necesidad de recuperar el espacio público en el distrito, vulnerado constantemente por la invasión de personas que se dedican a diversas actividades y de vehículos, la administración, en cumplimiento del mandato del artículo 82 constitucional y en ejercicio de las atribuciones establecidas en el artículo 38, numeral 16, del Decreto 1421 de 1993, ha procedido a la restitución del mismo a través de los alcaldes locales y autoridades de tránsito, autorizados por el artículo 86 del mismo decreto, adelantando esfuerzos tendientes a garantizar la realización efectiva de los derechos fundamentales de todos los habitantes, incluido el derecho a la seguridad y a la locomoción, que se ven gravemente afectados por la invasión ilegítima del espacio público, y mediante los correspondientes procedimientos policivos; que en los términos de los artículos 184, 232, 233 y 253 del plan de ordenamiento territorial, POT, o Decreto 619 de 2000, están prohibidas las intervenciones en andenes que no coincidan con el desplazamiento, uso y goce de peatones y conexión peatonal de los elementos simbólicos y representativos de la estructura urbana, a menos que se trate de intervenciones temporales, amparadas por las respectivas licencias de intervención y ocupación del espacio público; que no existe conducta alguna de la administración que indique que se están vulnerando derechos e intereses colectivos; que lo que ocurre es que los establecimientos de comercio están propiciando el parqueo sobre esa zona y si lo están haciendo deben reconstruir el espacio supuestamente invadido, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 253 del POT, razón por la cual se hace necesaria la integración del contradictorio citando al proceso a los establecimientos de comercio indicados en los hechos de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil; que como se trata de parqueo de vehículos en sitios no permitidos la Secretaría de Tránsito realiza constantemente operativos para su desalojo, y si los establecimientos de comercio obtienen beneficio por la visita de clientes que poseen vehículos deberían en consecuencia ofrecer sitios de parqueo para sus clientes; que lo anterior indica que no existe responsabilidad de la administración por la vía de acción o de omisión ya que nunca ha sido requerida para que actúe; que, con relación a la recuperación material de los andenes, está dentro de los objetivos del POT la armonización con los planes de desarrollo, el cual garantiza la ejecución del modelo de ocupación del territorio distrital priorizando, según las necesidades de la ciudad, la ejecución de las actuaciones, programas y proyectos en el corto, mediano y largo plazo, comprendidos entre los años 2000 a 2004, 2004 a 2007 y 2007 a 2010, a efecto de dar cumplimiento al artículo 21 de la Ley 388 de 1997; que de conformidad con el artículo 233 del POT la red de andenes constituye uno de los componentes de la estructura de los espacios peatonales, y el artículo 326, numeral 2º, “contempla como proyecto específico de recuperación de andenes en ejes comerciales de la ciudad central-centro norte, todos los de la carrera 13, y según el artículo 422, numeral 2º, la recuperación de los andenes sobre el eje comercial de la carrera 13 está dentro de los proyectos de corto plazo y, por consiguiente, el POT señala como fecha límite para la ejecución de ese proyecto específico hasta el 31 de diciembre de 2004; que no puede ser de recibo la interposición de un gran número de demandas como la presente, en las que el demandante se ha limitado a denunciar sitios para de esta manera indicar que hay violación de derechos e intereses colectivos, sin que exista prueba de ello; que en este caso se pretende, en últimas, alterar las competencias judiciales y administrativas; que las acciones populares son procedentes cuando se está en la presencia de toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos; que en este caso no se probó cuál es el hecho de la administración o actuación que ha amenazado o puesto en peligro los derechos e intereses colectivos de la comunidad; que si bien la titularidad de las acciones populares está en cabeza de cualquier ciudadano, tal circunstancia no puede convertirse en causa eficiente para iniciar acciones sustitutivas de los procedimientos ordinarios policivos y, lo que es más preocupante, que un ciudadano como el demandante pretenda la restitución de áreas por mecanismos no habilitados por la ley; que de esta manera se está haciendo una indebida utilización de las acciones populares, ya que es deber ciudadano no congestionar las distintas corporaciones judiciales con la iniciación de trámites sin sentido, en los que no se cumple con el deber procesal de la carga de la prueba, pues le corresponde al demandante probar los supuestos de hecho de las normas cuya aplicación solicita; que el demandante se ha circunscrito a realizar conjeturas que tienen por finalidad invertir la carga de la prueba y establecer un principio de responsabilidad objetiva de la administración, que es contrario a la ley; que estas circunstancias denotan temeridad y mala fe del demandante; que no se puede pretender que la administración distrital ubique un funcionario en cada esquina de la ciudad para vigilar que la comunidad no incurra en infracciones a la ley; que la ciudadanía también está en la obligación de denunciar oportunamente las infracciones para que la autoridad tome los correctivos del caso, ya que por la extensión del área de la ciudad y el escaso personal con que cuenta le resulta imposible ejercer un control permanente e inmediato de su jurisdicción y más aún en donde parte de la ciudadanía ha creado una cultura de desobediencia a la ley y el abuso del derecho; y que toda actuación debe ser considerada conforme a la realidad y a las condiciones sociales que determinan el escenario en que se cumple la función.

2. El Departamento Administrativo de Planeación de la AIcaldía Mayor de Bogotá vinculado de oficio al proceso, que alegó razones similares a las anteriores.

3. El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, que dijo oponerse a las pretensiones, máxime cuando los derechos colectivos supuestamente lesionados con el estacionamiento de vehículos no son asunto de su competencia; que si bien mediante la acción popular el legislador creó un instrumento para garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, no debe acudirse a ella cuando existan otros mecanismos efectivos que podrían resolver el problema de la recuperación del espacio público, como en este caso.

Y propuso las excepciones de falta de competencia del IDU, alegando que dentro de sus funciones no se encuentra la de restituir el espacio público; y de falta de legitimación pasiva en la causa, aduciendo que si bien tiene competencia para intervenir, adecuar y reconstruir el espacio público, su intervención obedece a un POT adoptado mediante el Decreto 619 de 2000.

4. El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de la AIcaldía Mayor de Bogotá, que dijo, en síntesis, que no es un organismo ejecutor de operaciones para la protección del espacio público; que según lo establecido en el Acuerdo 18 de 1999 expedido por el Concejo Distrital, por el cual fue creado ese departamento administrativo, su misión es contribuir al mejoramiento de la calidad de vida en Bogotá por medio de una eficaz defensa del espacio público, de una óptima administración del patrimonio inmobiliario y de la construcción de una nueva cultura del espacio público que garantice su uso y disfrute común; que la competencia para la recuperación del espacio público radica en la alcaldía local; que una vez notificada de la admisión de la demanda procedió a verificar los hechos constitutivos de la presunta invasión de espacio público; que revisado el sistema de información junto con el archivo físico “no se encontró información alguna en la que se pudiera establecer que la autopista norte, entre calles 83 y 85 costado oriental, sea una zona de cesión obligatoria gratuita al Distrito Capital, contempladas en urbanización aprobada o desarrollo legalizado alguno, así como tampoco se encuentran en el inventario de bienes fiscales”; que remitió la información a la subdirección de registro inmobiliario y del espacio público a efecto de que verificara en el terreno lo señalado por el demandante y posteriormente efectuaran la medición del área de la vía, con el fin de definir si se presentaba la invasión del espacio público; y que en la medida en que no ha recibido denuncia alguna sobre la violación del espacio público por parte del demandante, no se le podía atribuir responsabilidad.

5. La sociedad Radio Continental Ltda., que dijo que Todelar es una marca, un eslogan, que como empresa no existe; que la sociedad nunca ha invadido, ocupado ni utilizado el espacio público como sitio de estacionamiento de automotores ni en beneficio privado; que los andenes se mantienen y los peatones pueden transitar sin obstáculos ni peligro al frente de las instalaciones de la empresa; y que las bahías de estacionamiento han sido debidamente autorizadas, por cuanto no invaden el espacio peatonal.

Y con fundamento en lo anterior propuso la excepción de inexistencia de la responsabilidad de la empresa demandada.

6. La alcaldía local de Chapinero, que dijo que las pretensiones de la demanda carecen de asidero y de fundamento jurídico; que ha estado atenta en todo momento al problema de la ocupación del espacio público; que revisado su archivo no se encontró queja sobre el asunto; que no cuenta con personal suficiente para revisar diariamente toda la localidad de Chapinero y conocer y resolver todos los problemas de ocupación de espacio público; que, entonces, no se trata de omisión de la administración, ya que la Alcaldía necesita de la solidaridad de la comunidad; que con ocasión de la acción propuesta le solicitó por escrito a los infractores Todelar y el centro de estética Elena del Mar las casetas que tenían ubicadas en el espacio público, lo cual hicieron voluntariamente como fue verificado; que en cuanto al parqueo de vehículos en el andén, su recuperación es función de la policía de tránsito y por ello envió un oficio al coordinador del distrito de tránsito operativo de Chapinero; y que se realizó una visita al lugar y no encontraron los obstáculos a que se refiere el demandante.

7. La sociedad Holovisión Ltda., que negó los hechos de la demanda y dijo que en varias oportunidades han llamado por teléfono a la Secretaría de Tránsito y Transporte para que retire los vehículos estacionados frente a la empresa, y que se oponía a que se reconstruyera a su cargo el andén y a ser condenada a pagar los incentivos reclamados por el demandante.

8. La sociedad Megaterra Grupo de Inversión y Construcción S.A., que negó los hechos de la demanda y dijo que el inmueble de su propiedad cuenta con un vigilante desarmado que busca impedir que los vehículos se estacionen sobre esa área, que se encuentra embellecida por las obras de urbanismo, con adoquín rústico y azulejo, que fueron autorizadas por el departamento de Planeación Distrital.

Propuso las excepciones de falta de legitimidad pasiva en la causa, alegando que lo relatado en la demanda no atañe a la sociedad; de inexistencia de obligación de la sociedad de cumplir con los derechos, deberes y obligaciones de la administración pública y de terceros, porque no puede ejercer derechos que corresponden a la administración pública ni otorgar la protección a derechos colectivos; que su único deber es no utilizar el espacio público de manera diferente a la de toda persona y que no está obligada a responder por las actuaciones de vecinos, transeúntes o visitantes del sector; de inexistencia de obligación legal o convencional de la sociedad de intervenir los andenes, por cuanto la Alcaldía Distrital, el IDU y demás autoridades locales son las encargadas de ejecutar las obras que estimen pertinentes sobre los andenes y, por tanto, no hay lugar a condena en contra suya de ejecutar obras diferentes a las que voluntariamente acogió en las autorizaciones de las entidades de control urbano; de inexistencia de invasión de andenes y espacio público de la sociedad, pues ésta no ha ejecutada obras de invasión y el único automotor de propiedad de sus directivos se estaciona en el garaje dentro del edificio; de inexistencia del deber de vigilancia de vecinos, ya que no tiene ese deber legal y se distingue por mantener una relación cordial pero distante con todos los propietarios de inmuebles en el sector, salvo inconvenientes menores que se han presentado con el vecino del costado sur, por aparcar vehículos de sus afiliados o usuarios en la zona de ingreso al garaje y negarse a retirarlos, lo cual ha motivado el llamado de grúas de tránsito; y de inexistencia de obligación legal o convencional de responder por la administración pública y que en caso de prosperidad de las pretensiones del demandante está relevada de responder por las condenas que se impongan a las autoridades demandadas.

9. Y la sociedad Bienes e Inversiones Rodríguez de García y Cía. S. en C., que dijo que no son ciertos los hechos de la demanda, pues el área destinada a parqueo del inmueble ubicado en la avenida 13, números 83-42 y 83-44, es propiedad privada, pues hace parte del inmueble; que los andenes no han sido utilizados como zona de parqueo; que al momento de la adecuación del espacio público sobre esa avenida la administración no alteró el área de parqueo y dejó la altura respectiva para que se pudiera ingresar en automóvil, ya que es evidente que esa área pertenece al inmueble y por tal hecho es de uso privado; y que no se ha atentado contra los particulares sino, por el contrario, al contar con vigilancia en esa zona se vela por la protección y la integridad de los peatones.

3. El pacto de cumplimiento.

El 2 de octubre de 2001 se llevó a cabo la diligencia de audiencia especial con la asistencia de la apoderada judicial del IDU, del apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de la defensora del espacio público, de la representante de Radio Continental Ltda., del demandante, del representante del Ministerio Público y de la alcaldesa local de Chapinero.

Consta que “luego de escuchar las diferentes manifestaciones de los accionados, así como las propuestas de pacto hechas por los representantes de la emisora Continental, el accionante manifiesta no aceptar el pacto de cumplimiento y atenerse al recaudo probatorio y posterior decisión judicial”, por lo cual el magistrado sustanciador del proceso dio por fallida la diligencia.

4. La sentencia apelada.

Mediante sentencia de 1º de febrero de 2002 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa propuesta por el IDU, en cuanto hace referencia a esa entidad, bajo la consideración de que no tiene entre sus funciones la de restitución de zonas de espacio público y que es su prioridad la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas dentro del plan general de desarrollo y los planes y programas sectoriales.

De la excepción de inexistencia de responsabilidad propuesta por Radio Continental Ltda. dijo el tribunal que, por ser parte del tema en estudio, no era de consideración previa, sino del examen de fondo.

Y de las excepciones de falta de legitimidad pasiva en la causa, de inexistencia de la obligación legal de cumplir con los deberes y obligaciones de la administración pública y terceros, de intervenir los andenes, de invasión de andenes y espacio público, de vigilancia de vecinos y de responder por la administración pública propuestas por la sociedad Megaterra Grupo de Inversión y Construcción S. A., habida cuenta de que el área que corresponde al inmueble de su propiedad donde funciona la empresa no se encuentra invadido por vehículos, dijo el tribunal que eran aspectos que serian examinados mediante las pruebas allegadas al proceso.

Del fondo del asunto dijo, en síntesis, que de las pruebas resultaba la violación al derecho colectivo al goce del espacio público y utilización del espacio público como complemento de aquel, ya que la actuación de la administración había sido en tal sentido deficiente hasta el momento de ser presentada la demanda; que estaba demostrado que algunas empresas como Todelar y el centro de estética Elena del Mar permitían que frente a sus inmuebles fueran estacionados vehículos que impedían el tránsito de los usuarios de los andenes sin que la administración distrital, la alcaldía local de Chapinero y la Secretaría de Tránsito y Transporte se preocuparan por garantizar ese derecho, no obstante haber sido advertidos por otras empresas vecinas; y que los 16 comparendos impuestos a los vehículos estacionados en el espacio público se realizaron sólo cuando el demandante presento la demanda.

Y con fundamento en lo anterior el tribunal accedió a las pretensiones del demandante en cuanto al uso y goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como la defensa del patrimonio público, que, dijo, no fueron preventivamente protegidos por la administración distrital mediante la alcaldía local de Chapinero, el Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público y la Secretaria de Tránsito y Transporte; que teniendo en cuenta que el espíritu de la Ley 472 de 1998 es la protección de los derechos e intereses colectivos, haciendo cesar la vulneración sobre los mismos, ordenó a la administración distrital que mediante el funcionario competente garantizara el uso y goce del andén de la avenida 13 entre las calles 83 a 85, costado oriental; condenó al Distrito Capital de Bogotá a que, para garantía de ese derecho, utilizara obstáculos, bolardos, etc., e impusiera multas o sanciones a los infractores del mismo; denegó la protección de los demás derechos invocados, por no haber sido probada su violación; denegó la condena en costas, por no haber sido probadas y determinadas; fijó y ordenó pagar al demandante un incentivo equivalente a 15 salarios mínimos mensuales a cargo del Distrito Capital de Bogotá; y nombró como garantes del cumplimiento de la sentencia al Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público, a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, a la alcaldía de Chapinero y al Ministerio Público.

5. La apelación.

La Alcaldía Mayor de Bogotá interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, alegando que no era congruente, habida cuenta de que si el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 establece que la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda puede contener una orden de hacer o no hacer, tal pronunciamiento surge como consecuencia del examen de sus elementos de procedibilidad; que eso debió hacer el tribunal valorando todo hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio ocurrido después de haberse formulado la demanda y las conductas desplegadas por el Distrito Capital y los establecimientos de comercio vinculados al proceso; que si para el tribunal el hecho relevante es la omisión de la administración en no adelantar constantes operativos para evitar el parqueo de vehículos, está creando por esta vía un mal antecedente en cuanto se refiere al cumplimiento de los deberes ciudadanos y al respeto de la ley por parte de los asociados; que igualmente está partiendo de afirmaciones no probadas; que si la causa eficiente para la prosperidad de las pretensiones ha sido radicada en una omisión, prácticamente está radicando en cabeza de la administración el respeto de los bienes y derechos colectivos, ya que disculpa a los establecimientos de comercio generadores de la infracción; que son éstos los que deben soportar las consecuencias de su conducta en contra de la ley; que la afirmación plasmada en el fallo en el sentido de que sólo por la presentación de la demanda se han tomado medidas en relación con el espacio público, es desacertada; que basta recordar que durante las dos últimas administraciones la recuperación del espacio público ha sido uno de los objetivos primordiales; que dentro de las estrategias de la administración se realizan actividades como operativos de tránsito, instalación de bolardos y reconstrucción de andenes, este último previa sujeción al presupuesto distrital; que actualmente también es prioridad de la administración la recuperación del espacio público; que quien pretenda que se haga efectiva una norma deberá probar los fundamentos de hecho de la misma, lo que no ha ocurrido en este caso, debido a la circunstancia de que inapropiadamente las afirmaciones simples de cualquier interviniente en el proceso tienen que ser controvertidas por el Distrito Capital; que no existe prueba de la omisión ni de la renuencia de la administración a cumplir con sus cometidos; que en este proceso se ha reconocido que Todelar y Elena del Mar han permitido el parqueo de vehículos frente a sus instalaciones; que esa conducta, sumada a la modificación del anden, claramente indica la actitud consciente y voluntaria de violar la ley, que ningún establecimiento de comercio de la ciudad está excusado de cumplir bajo el pretexto de que se le garantice el derecho al trabajo; que de todos son bien conocidas las innumerables batallas que el Distrito Capital ha realizado para la recuperación del espacio público; que varios establecimientos de comercio han llegado incluso a destruir los bolardos instalados o a modificar los andenes para permitir el acceso de sus clientes; que, por tanto, no se puede decir que la administración ha sido omisiva en cuanto al cumplimiento de sus deberes; que en este caso se está frente a uno de los elementos de procedibilidad de la acción popular, cual es la acción de un particular cuya conducta se circunscribió a propiciar, señalizar y modificar el andén para permitir el parqueo de sus clientes, la cual está enmarcada dentro de lo que se denomina el hecho ilícito y que, entonces, el agente generador del daño serían esos establecimientos de comercio; que si está en presencia de un hecho ilícito de un particular la autoridad de tránsito realiza en consecuencia operativos por toda la ciudad para retiro de vehículos, “que cuando muchos particulares advierten la presencia de la autoridad y en especial de las grúas huyen del lugar y no parquean mientras la autoridad esté en dicho sitio; pero como es necesario realizar actividades por toda la zona es prácticamente imposible tener un agente de tránsito o policía en cada calle de la ciudad para evitar que estas conductas se realicen, ya que por la extensión del área de la ciudad le es imposible ejercer un control permanente sobre parqueo de vehículos sobre andenes en un área de 1.587 km 2 ”; que, en consecuencia, debe ser examinada la conducta individual de la administración que, si bien está obligada a proteger los derechos e intereses colectivos, debe examinarse si la conducta desplegada ha sido negligente o dirigida a causar un perjuicio; que en materia de acciones populares no existe el requisito de agotamiento de la vía gubernativa o de requerimiento previo a la administración, pero para que pueda hablarse de negligencia u omisión debe probarse que la administración, a sabiendas de la existencia de la conducta dañosa, no ha realizado actuación alguna o la ha permitido, lo que no ocurre en este caso, ya que la conducta dañosa proviene de un particular que vulneró la ley; que pretender establecer un régimen de responsabilidad objetiva en contra de la administración por no poseer un control permanente sobre la zona es impreciso; que debe precisarse sobre el régimen de responsabilidad en materia de acciones populares y en especial si la omisión de la administración pertenece a la esfera de la responsabilidad objetiva; que si predomina la tesis expuesta por el tribunal se daría lugar a condenas absurdas en materia de acciones populares, por la imposibilidad del Gobierno Nacional en evitar totalmente el contrabando, o que se condene a la Nación por la utilización de armas químicas por parte de la subversión, ya que en ese entendido la Nación habría omitido su deber de evitar la fabricación o ingreso al país de las mismas; que el tribunal dio pleno valor a unas fotografías aportadas por el demandante en las que se observa el parqueo de vehículos en el referido sector, pero que nunca indicarían la omisión o negligencia de la administración; que el demandante no cumplió con la carga de la prueba, sino que simplemente denunció hechos que no indican omisión o negligencia de la administración; que de esta forma se pretende judicializar todas las actividades que habrían podido ser dirimidas en sede administrativa si al demandante le hubiera asistido un deber cívico; y que está demostrado que sólo le asiste un interés económico derivado de la acción popular.

Por su parte, el demandante también interpuso el recurso de apelación, alegando, en síntesis, que la sentencia recurrida es incongruente, pues se eximió de responsabilidad al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, al IDU, Departamento Administrativo de Planeación Distrital, Radio Continental Ltda. (Todelar), Holovisión Ltda., Megaterra Grupo de Inversión y Construcción S.A. y Bienes e Inversiones Rodríguez de García y Cía. S. en C. (Elena del Mar), a los que se les da por aceptada y probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa, siendo que está probado que sí han incurrido en amenaza y violación de los derechos e intereses colectivos invocados; que también fue probada la violación de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la moralidad administrativa; que los incentivos que le deben ser reconocidos deben ser de un monto mayor, habida cuenta de la actividad procesal desplegada, de la gran importancia del espacio público, del patrimonio público que se está recuperando para los ciudadanos, de las calidades socioeconómicas de los demandados y de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende; que cada una de las entidades públicas demandadas, al igual que el Distrito Capital, Secretaría de Tránsito y Transporte y la Policía Metropolitana de Tránsito, deben ser declaradas responsables y condenadas por omisión, en cuanto tiene que ver con la protección de la integridad del espacio público, su destinación al uso común y su mantenimiento transitable en condiciones de comodidad y seguridad, y las referidas sociedades particulares por ser responsables de la usurpación del espacio público deben ser declaradas responsables y condenadas por acción; que los hechos notorios en que se funda la demanda no fueron desvirtuados por ninguna de las demandadas; que del material probatorio allegado al proceso se estableció que cada propietario o usuario de inmuebles del sector ha convertido según su conveniencia y necesidad el andén en su estacionamiento privado llevando a cabo modificaciones en la estructura peatonal, instalando además topellantas; que al carecer el andén de sardineles por causa de supresión o deterioro por el continuo ingreso de vehículos, ha quedado sin la barrera de protección que lo independiza de la calzada de tránsito vehicular, lo que facilita que los automovilistas irrumpan sobre el andén con el propósito de estacionarse; que, además, la falta de sardinel pone bajo amenaza y daño contingente el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; que el patrimonio público de la ciudad está siendo deteriorado, pues con la invasión permanente de los vehículos se han deteriorado las aceras, que no fueron construidas con especificaciones técnicas para soportar el tránsito vehicular diario y permanente; que por la evidencia y contundencia objetiva de los hechos notorios en que se basa la demanda, las entidades públicas no lograron controvertirlos ni probar su existencia, y es sencilla y fácilmente deducible que la invasión del andén se debe a la inactividad, negligencia y falta de autoridad de las entidades distritales en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, según lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución; que es indudable que ha sido la permisividad de las autoridades distritales y la falta de autoridad, lo que ha propiciado que unos pocos particulares se hayan apropiado de manera pública y notoria desde hace mucho tiempo del espacio peatonal para destinarlo a su uso privado como aparcadero vehicular; que no tendría sentido ordenar el desalojo de los automotores que invaden los andenes si no se dispone que la acera se reconstruya íntegramente con los sardineles u orillos, que se retiren todos los objetos y construcciones ajenos al espacio público, que se adecuen las superficies para que sean continuas y sin obstáculos y permitan el tránsito peatonal con seguridad y comodidad, conforme al POT; que, entonces, si bien el IDU no tiene como función la defensa, protección y restitución del espacio público, sí debe atender la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas en el POT y los planes y programas sectoriales, y mantener en buen estado las vías y andenes de la ciudad, según se desprende del artículo 1º del acuerdo 19 de 1972; que conforme a lo anterior, por conexidad, el IDU sí tiene legitimación activa en la causa y, por tanto, se debe proferir sentencia condenatoria contra esa entidad, de acuerdo con las pretensiones de la demanda; que viéndose cómo los demandados han omitido el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en agravio de los derechos e intereses colectivos de la ciudadanía, no queda duda de que han incurrido en la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues en su inactividad no probaron que ésta obedeciera a fuerza mayor que les hubiera impedido cumplir esos deberes; que esa conducta omisiva contradice principios constitucionales fundamentales establecidos en el artículo 2º y 209 de la Constitución en relación con los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución, y que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares y que la función administrativa está al servicio de los intereses generales; que las personas de derecho privado que por acción están vulnerando los derechos colectivos no se hayan visto obligados a ocupar el espacio público para proveerse de algún ingreso para subsistir; que si la sociedad Bienes e Inversiones Rodríguez de García y Cía. S. en C., propietaria del gimnasio Elena del Mar, al contestar la demanda manifestó que por la determinación de prohibir el parqueo en el área privada del inmueble donde funciona esa empresa está soportando perjuicios económicos por más de $ 100.000.000 al haber perdido el 10% de su clientela, lo que indica de qué manera los particulares vienen lucrándose y obteniendo provecho en su beneficio del espacio público peatonal; que esta prueba, que es una confesión espontánea, demuestra cómo a Radio Continental Ltda. y a los demás se les debe condenar junto con las entidades distritales a pagar un incentivo del 15% de todas las sumas que recupere la administración distrital por la reconstrucción de los andenes, por concepto de multas por estacionamiento de vehículos sobre andenes, por el cobro a los particulares por concepto de la reconstrucción de los andenes y, en general, sobre todas las demás sumas que se recauden como resultado de este proceso; y que, en consecuencia, debe ser modificada la sentencia en el sentido de fijar a su favor un incentivo equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes y establecer qué cantidad debe pagar cada una de las entidades demandadas, y un incentivo del 15% de todas las sumas que recupere y recaude la administración distrital por los conceptos indicados, y ordenar además que la administración informe periódicamente al tribunal sobre el avance de esos recaudos.

II. Consideraciones de la Sala

En el artículo 88 de la Constitución fue establecido que la ley regularía las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definieran en ella.

Mediante la Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolló el artículo 88 constitucional, se dispuso, en el artículo 2º, que las acciones populares son los medios procesales para la protección de derechos e intereses colectivos y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con la moralidad administrativa, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, conforme al artículo 4º, Iiterales a), b), d), e) y l) de la misma ley, invocados por el demandante.

Y según lo establecido en el artículo 9º de la referida ley, las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

Pues bien, dijo el demandante que el andén del costado oriental de la avenida 13 entre las calles 83 a 85 de Bogotá, en el cual se hallan, entre otros, los inmuebles distinguidos en sus puertas de entrada con los números 83-64/78, 84-10 y 84-24/28/42, viene siendo ocupado como sitio de estacionamiento de los automóviles de los ocupantes de esos inmuebles, de sus empleados y visitantes; que el andén ha sido demarcado con pintura amarilla, modificado y adecuado, se han eliminado las zonas verdes, colocado toda clase de cierres y obstáculos para el peatón, existen dos casetas metálicas de color azul en las cuales permanecen vigilantes armados que sólo permiten el estacionamiento de los vehículos “autorizados” o de los de las empresas del lugar, se han instalado en el piso topos para que los autos al estacionar no golpeen las paredes y, a causa de lo anterior, los peatones han sido despojados y desplazados de ese espacio público.

Y solicitó, entre otras pretensiones se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Secretaría de Tránsito y Transporte, la alcaldía local de Chapinero, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y las empresas y particulares que resultaran responsables recuperar y restituir a la ciudad el referido espacio público; y que se ordene al IDU que con cargo a los responsables construya, reconstruya o recupere ese andén y cierre las bahías de estacionamiento o eleve los sardineles.

Para probar los hechos que adujo pidió el demandante se tuviera como prueba el hecho notorio, público, evidente y actual de la ocupación, violación y uso del espacio público que, dijo, viene ocurriendo en el lugar descrito; se practicarán “todas las diligencias a que haya lugar” a fin de establecer los responsables de los hechos; se decretará una inspección judicial al lugar si fuera pertinente; se ordenará la práctica de los peritajes conducentes para establecer el área total en metros cuadrados del espacio público afectado, la naturaleza del daño, la cuantía y las medidas urgentes para mitigarlo; y se oficiará a las entidades encargadas de velar por la protección de los derechos colectivos invocados a efecto de que informaran sobre los antecedentes y hechos relevantes; pero que por razones de orden económico se diera aplicación al artículo 30 de la Ley 472 de 1998 respecto de la práctica de pruebas y obtención de peritajes.

Por auto de 23 de octubre de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, decretó la inspección judicial solicitada también por las sociedades Radio Continental Ltda., Holovisión Ltda., Megaterra Grupo de Inversión y Construcción S.A. y Bienes e Inversiones Rodríguez de García y Cía. S. en C. para cuya práctica comisionó al inspector de policía que designara la alcaldía local de Chapinero; y denegó la prueba pericial solicitada por el demandante, por Radio Continental Ltda. y por Bienes e Inversiones Rodríguez de García y Cía. S. en C. por considerarla inocua e impertinente.

El 14 de noviembre de 2001 a las 8:00 de la mañana el Inspector 2C Distrital de Policía de la localidad de Chapinero, designado para llevar a cabo la diligencia de inspección judicial, dio comienzo a la actuación, la cual no pudo realizarse por “la inasistencia de las partes” y, por tanto, encontrando que no era posible ni conveniente adelantar la inspección sin la presencia de las partes que la solicitaron, dio por terminada la diligencia.

Por otra parte, de las demás pruebas decretadas por el tribunal, concretamente las referidas a información sobre los hechos de la demanda, suministrada por distintas entidades, resulta que con ocasión de este asunto, según consta en el oficio A.J. 2235/2001 de 21 de septiembre de 2001, la alcaldía local de Chapinero le solicitó por escrito a Radio Continental Ltda. (Todelar) y Elena del Mar “retirar las casetas que tenían ubicadas en el espacio público, las cuales en efecto fueron retiradas voluntariamente por ellos”, hecho que fue verificado por ese despacho. Así mismo, dijo en oficio A.J. 2540/2001 de 6 de noviembre de 2001 que en la alcaldía local de Chapinero no existían querellas por los hechos que fundamentaban el ejercicio de la acción popular.

También informó el comandante del grupo de tránsito de la Policía Metropolitana de Bogotá, en oficio 001654 TRANS-PET de 19 de septiembre de 2001, sobre los resultados obtenidos en los operativos realizados en la avenida 13 entre calles 83 y 85 de esta ciudad, así:

ComparendoPlacas-vehículoCód. infracción
7561987BLH 385077
7561990CHI 768077
7561991BBZ 235077
7575851BIF 006077
7575852BGL 042077
7575853BBF 495077
7575854JUJ 421077
7575855GHZ 745077
7575856CHZ 657077
[...]”.

El comandante de la estación tránsito de la Policía Metropolitana de Bogotá, en oficio 002035 PET-TRANS de 18 de noviembre de 2001, dijo que desde el 7 de septiembre de 2001 “se han venido efectuando operativos de control en ese sector donde más concretamente funcionan la emisora Todelar y el gimnasio Elena del Mar, de lo cual tiene conocimiento la alcaldía de la localidad de Chapinero con quien ha venido coordinando el señor oficial comandante del área dos de tránsito. Hasta la fecha se han efectuado 16 órdenes de comparendo”; que “fue erradicado el problema de la invasión del espacio público, toda vez que las referidas entidades comerciales colaboraron e instalaron montículos de cemento al borde del andén con el fin de evitar que los vehículos tengan accesos y estaciones sobre el andén”; y que en la actualidad, a pesar de no existir invasión del espacio público, “se vienen efectuando los controles necesarios con el fin de erradicar la problemática que se presentó frente a las nomenclaturas referidas por el accionante”. Y en prueba de lo anterior acompañó algunas fotografías.

El estacionamiento de vehículos y ubicación de casetas sobre andenes es violatorio del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

Sin embargo, así la ocupación irregular del espacio público objeto de esta demanda lleve mucho tiempo, según afirma el demandante, no la convierte en un hecho notorio, público, evidente y actual, por cuanto no hay la certeza absoluta de esa situación, que sólo puede ser establecida mediante los medios de prueba admitidos por la ley y decretados por el juez, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Pero de las pruebas que obran en el expediente sólo resulta que en relación con la franja de uso público que se dice ocupada se constató la existencia de casetas y que algunos vehículos se hallaban estacionados en ese lugar, pero no que esos automóviles fueran de propiedad de los ocupantes de los inmuebles indicados en la demanda o de los empleados que allí trabajan o de los visitantes, ni que el andén permanece invadido todo el tiempo por los vehículos allí estacionados, ni que haya sido demarcado con pintura amarilla, modificado y adecuado como estacionamiento, ni eliminadas las zonas verdes, ni dispuesto toda clase de cierres y obstáculos para el peatón, ni instalados vigilantes armados, hechos que le correspondía probar al demandante, y no lo hizo.

Además, no puede perderse de vista que en la audiencia especial de cumplimiento las propuestas hechas por los representantes de la sociedad Radio Continental Ltda. no fueron aceptadas por el demandante, quien decidió atenerse al recaudo probatorio.

En cambio, la información suministrada por las distintas autoridades permite establecer que dentro de sus posibilidades y tan pronto conocieron la situación con ocasión de la demanda realizaron los operativos necesarios y erradicaron el problema, pues obtuvieron que la sociedad Radio Continental Ltda. (Todelar) y el gimnasio Elena del Mar de propiedad de Bienes e Inversiones Rodríguez de García y Cía. S. en C. retiraran voluntariamente las casetas que tenían ubicadas en el andén y colaboraran construyendo montículos de cemento al borde del mismo con el fin de evitar el estacionamiento de vehículos.

En relación con la recuperación de los andenes o espacio público objeto de este proceso dijo el subdirector jurídico del Departamento Administrativo de Planeación, en oficio 2000 de 4 de septiembre de 2001, que dentro de los objetivos del Decreto 619 de 2000 o plan de ordenamiento territorial, POT, se adoptó la decisión de establecer los períodos en que se desarrollarían las actuaciones, programas y proyectos en el corto, mediano y largo plazo; y que según el artículo 422, numeral 2º, del referido decreto “la recuperación de los andenes sobre el eje comercial de la carrera 13, está dentro de los proyectos de corto plazo (comprendido entre los años 2000 a 2004); por consiguiente, el plan de ordenamiento territorial permite como fecha límite para la ejecución de este proyecto específico de recuperación de los andenes de la carrera 13 hasta el 31 de diciembre del año 2004”. Y en el mismo sentido informó la Alcaldía Mayor de Bogotá al contestar la demanda.

Por otra parte, tampoco fue probado el deterioro del andén ni establecida la magnitud de la amenaza o el daño al espacio público, como tampoco que para corregir la situación sea necesaria la construcción, reconstrucción o recuperación del anden, el cierre de las bahías de estacionamiento o elevar el nivel de los sardineles, como ha pedido el demandante, pues ya fueron instalados los montículos de cemento para evitar la ocupación indebida del espacio, lo cual de alguna manera resuelve la situación mientras se realizan las obras de construcción de andenes en la avenida 13, las cuales deberán ejecutarse antes del 31 de diciembre de 2004 de acuerdo con el POT. Por tanto, no podría ordenársele al Distrito Capital de Bogotá que para garantizar el uso y goce del espacio público de los andenes de la avenida 13 entre calles 83 a 85 utilice obstáculos, porque la recuperación y construcción de andenes sólo puede desarrollarse a través de un proyecto especifico definido en los componentes del POT.

La alegada violación del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente no se encuentra probada; además, la posibilidad del daño que pudieran sufrir los peatones del sector aledaño a la avenida 13 entre calles 83 a 85 como consecuencia del estacionamiento de vehículos en el respectivo andén, ya no constituye una amenaza, por la instalación de montículos de cemento al borde del mismo, con lo cual se permite a aquellos caminar con seguridad por el espacio público destinado para ese efecto, como puede apreciarse en las fotografías remitidas al proceso por el comandante de policía.

Tampoco se probó la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y el demandante tenía la carga de la prueba, quien simplemente hizo la afirmación de que la invasión en aquel sitio probablemente venía ocurriendo por descuido o negligencia de las autoridades que han permitido sin inconveniente alguno que los particulares utilicen ese espacio público.

Y en cuanto al incentivo solicitado por el demandante, no hay lugar a su reconocimiento, porque en este caso no se advierte la omisión de las autoridades públicas demandadas, ni puede imputarse a éstas el incumplimiento de sus funciones que hubiera ocasionado la vulneración de los derechos colectivos invocados.

Con las precisiones hechas se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, serán denegadas las pretensiones de la demanda.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de 1º de febrero de 2002 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, Presidente,—Mario Alario Méndez—Álvaro González Murcia—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General. 

_______________________________