Sentencia 39515 de febrero 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 039

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Cuestión previa:

Es preciso señalar que de acuerdo con el criterio fijado por la Sala en el auto del 23 de agosto de 2007(1), en este caso no se dispuso llevar a cabo la audiencia de sustentación prevista en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por cuanto tal vista pública se encuentra estatuida para que las partes se pronuncien sobre la demanda y en el sub judice la misma se inadmitió, en esa medida, la misma resultaba improcedente por elemental sustracción de materia, postura que consulta lo sostenido por la corporación en la oportunidad identificada, donde expresó:

“Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los “límites de la demanda”, es de entender que la realización de dicha diligencia sólo procede cuando se produzca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes”.

Sobre la violación de garantías fundamentales

El artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º, tanto del Código Penal como de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Este postulado cuenta con un plus que se concreta en (i) la legalidad de los delitos, pues a nadie se le puede juzgar por una conducta que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico, (ii) el agotamiento del trámite respectivo debe estar previamente definido, así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo y (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión del comportamiento, a efectos de que sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en el juicio respectivo.

Frente a este último aspecto, conviene advertir que el principio de legalidad involucra tanto las penas “principales” de prisión, multa y “las demás privativas de otros derechos, que como tal se consagren en la parte especial” del Código Penal, según lo dispone su artículo 35 ibídem, como las que se impongan como “accesorias”.

En ese sentido, resulta necesario examinar en este asunto la pena principal de prisión prevista para el delito de homicidio agravado tentado, por tanto, inicialmente se recordará la forma como la misma está regulada en el ordenamiento jurídico, atendiendo a la fecha de ocurrencia de los hechos (ene. 12/2011) y después se realizará la comparación con lo decidido en la sentencia, a efectos de establecer si se conculcó la garantía de la legalidad de la pena.

Así las cosas, se tiene que la pena de prisión para el delito referenciado, está normada de la siguiente manera:

“ART. 103.—Homicidio. El que matare a otro...”.

“ART. 104.—La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:

(...).

7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación” (negrilla fuera de texto).

Cabe advertir que la Ley 890 de 2004 modificó el Código Penal, en los siguientes términos:

ART. 14.—Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley...” (negrillas fuera de texto).

A su vez, el artículo 2º de la Ley 890 dispone:

“El numeral 1º del artículo 37 del Código Penal quedará así:

“1. La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso”” (negrilla fuera de texto).

Finalmente, el artículo 27 del Código Penal preceptúa:

“Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada” (negrilla fuera de texto).

Así las cosas, en este caso la pena para el delito de homicidio agravado tentado, es la siguiente(2):

Según los artículos 103 y 104-7 del Código Penal, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004(3), la sanción privativa de la libertad va de 400 a 600 meses de prisión.

Resulta oportuno advertir que no es posible hacer el aumento total al extremo máximo de que trata el artículo 14 de la Ley 890 (de la mitad), pues daría un guarismo de 720 meses (es decir, 60 años), lo cual va en contra del límite señalado en el artículo 37-1 del estatuto punitivo, que es fijado para los tipos penales en 50 años(4).

A su vez, por razón de concurrir en este caso el dispositivo amplificador de la tentativa de que trata el artículo 27 del Código Penal, la sanción privativa de la libertad se reduce y por tanto oscila de 200 a 450 meses de prisión.

De esta manera, siguiendo lo consagrado en el artículo 61 del estatuto punitivo, el ámbito punitivo de movilidad(5) es de 250 meses, por lo que cada uno de los cuartos asciende a 62 meses y 15 días.

Así que en concreto el cuarto mínimo va de 200 a 262 meses y 15 días, los cuartos medios parten de allí a 387 meses y 15 días, y el cuarto máximo parte de aquí hasta 450 meses.

Establecida la dosificación punitiva que en general corresponde para el delito de homicidio agravado tentado, es preciso analizar si en el caso de la especie se vulneró la garantía de la legalidad de la pena.

En el fallo de primer grado, al individualizar la pena para el ilícito contra la vida, se indicó:

“... la dosificación de la sanción se inicia con base en la punibilidad señalada en los artículos 103 y 104, numeral 7º, que fluctúa entre trescientos (300) y cuatrocientos ochenta (480) meses de prisión, aumentados punitivamente por el artículo 14, Ley 890 de 2004, los nuevos parámetros son cuatrocientos (400) y setecientos veinte (720) meses, extremos que se deben disminuir en virtud de lo indicado en el artículo 27 del Código Penal, al quedar la acción del delito contra la vida en tentativa, para quedar los nuevos parámetros en doscientos cuarenta (240) meses el mínimo y quinientos cuarenta (540) el máximo, el ámbito punitivo son trescientos (300) meses, integrados por cuartos de setenta y cinto (75), el primer cuarto mínimo se establece entre doscientos cuarenta (240) y trescientos quince (315) meses, siendo este el espacio donde se anclará la pena a imponer, ante la ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes”.

Se ofrece oportuno mencionar, que el Tribunal Superior de Cali, al conocer de la impugnación contra el fallo de primera instancia, no realizó comentario alguno sobre el tema que ahora concita la atención.

Entonces, al observar la forma como el juez a quo dosificó la sanción principal frente al delito de homicidio agravado tentado, se evidencia que incurrió en varios errores que afectan la legalidad de la pena, pues no tuvo en cuenta que la punibilidad máxima era de 600 meses, o lo que es lo mismo, 50 años, de conformidad con el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal (modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004).

Ahora, además de que inicialmente tuvo en cuenta un guarismo equivocado, conforme se acaba de anotar, también erró al aplicar la reducción punitiva por razón del dispositivo amplificador de la tentativa consagrado en el artículo 27 de la Ley 599 de 2000, pues al mínimo le redujo una quinta parte y al máximo una cuarta parte, cuando en realidad le correspondía imponer una pena “no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”, es decir, ha debido tener en cuenta una pena de 200 a 450 meses de prisión, mas no una de 240 a 540 meses como lo hizo.

Así mismo, se tiene que sobre el desfase que se acaba de patentizar, el juez a quo determinó los cuartos, de manera que como no se habían imputado circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto para fijar la pena, lo que resulta ser la única conclusión acertada que adoptó al dosificar la pena del delito de homicidio agravado tentado. Así que determinó que tal cuarto iba de 240 a 315 meses de prisión y resolvió imponer la pena para dicha infracción en esta última cifra (315).

Por ende, si en realidad el primer cuarto debe ir de 200 a 262 meses y 15 días de prisión, según se expuso más arriba, es claro que la sanción para el delito de homicidio agravado tentado, siguiendo el criterio plasmado por el juez a quo, debió ser equivalente a la cifra citada en último término (262 meses y 15 días), a efectos de no quebrantar la garantía fundamental de la legalidad de la pena, por lo que ahora se impone restablecer la misma.

Entonces, como en este asunto se procedió por el delito contra la vida anotado y por el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, al cual, al momento de la dosificación punitiva el juez a quo le asignó una sanción de 24 meses de privación de la libertad, es evidente que en definitiva el total de la pena a imponer al procesado asciende a 286 meses y 15 días de prisión, mas no a 339 meses como se dispuso en la sentencia, razón por la cual será casada parcialmente en orden a corregir el yerro y restablecer la garantía de la legalidad de la pena.

Finalmente, conviene precisar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, en consecuencia, fijar la pena principal de prisión en doscientos ochenta y seis (286) meses y quince (15) días al procesado Harold Gutiérrez Marín, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. PRECISAR que en lo demás el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Radicación 28059.

(2) La dosificación se hará en meses para facilitar su comprensión.

(3) Conforme la imputación jurídica realizada en la acusación y luego señalada en la sentencia.

(4) “ART. 37.—La prisión. La pena se sujetará a las siguientes reglas:

1. (Modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004). La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años...”.

(5) Que resulta de restar al monto del extremo máximo, el guarismo del límite inferior.