Sentencia 39662 de enero 30 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 39.662

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

Acta 2

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «X. Consideraciones de la Corte

La controversia se contrae, como en las instancias, a establecer el promedio salarial del último año de servicios que correspondió a la actora al servicio del demandado, para de allí observar si el 75% de este, que sería el que eventualmente correspondería al monto de su pensión de jubilación a cargo del demandado, es en verdad inferior al valor de la pensión de vejez que le otorgó el ISS a partir del 13 de marzo de 2004, que fue cuando cumplió los 55 años de edad, pues, sí así lo fue, dicha entidad de seguridad social habría asumido totalmente el riesgo pensional, pero si no, porque su valor sería superior, el banco demandado debe asumir ese exceso, habida cuenta de presentarse el fenómeno de compartibilidad pensional entre este y la entidad de seguridad social, que es lo reclamado desde la demanda inicial. Y para tal efecto, la recurrente cuestiona al tribunal no haber observado que dicho promedio salarial fue superior al liquidado por el banco para el pago de las prestaciones finales, y no haber tenido en cuenta que se debe actualizar entre la fecha de retiro y la del goce de la pensión, con base en una particular fórmula acuñada por la jurisprudencia.

Pues bien, para resolver el primero de los cuestionamientos basta observar las sentencias que en proceso anterior entre las mismas partes aquí contendientes dirimieron este aspecto de su relación laboral, las cuales se dicen erróneamente apreciados por el juez de la alzada y respecto de las cuales no hay ningún reproche sobre su eficacia o alcances jurídicos.

La proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá (fls. 77 a 83) da cuenta de que el promedio base de liquidación de las prestaciones sociales de la trabajadora fue establecido por el empleador en $207.113.69 (fl. 79), pero que allí no colacionó la prima de antigüedad por 20 años de servicio en suma total de $1.213.730.70, y como factor salarial para tal efecto la suma de $20.228.84 (fl. 80), por lo que en la condena ordenó al demandado pagar a la actora la suma de $25.353.52, por concepto de ‘diferencia insoluta de cesantías’ y $1.935.51, por los intereses de las mismas. Decisión que el Tribunal de Bogotá en la sentencia de 28 de abril de 2000 (fls. 84 a 92) avaló, con la precisión de que el total del promedio salarial del último año fue de $227.342.53 (fl. 90) y el valor insoluto de la cesantía de $235.385.90 y de sus intereses $28.246.30.

Al rompe se advierte, entonces, que asiste razón a la recurrente en cuanto al hecho de que su promedio salarial del último año fue definido judicialmente en la suma de $227.342.53, diferente al de $207.113.69 que tuvo en cuenta el demandado para efectuar su liquidación final de salarios y prestaciones sociales y, por consiguiente, superior al determinado por el tribunal para concluir que la recurrente no había acreditado un promedio salarial distinto al reconocido por el juzgado para absolver al demandado de sus pretensiones. Por lo dicho, se casará el fallo del tribunal.

XI. Fallo de instancia

Habiendo quedado establecido en el recurso extraordinario que el promedio salarial del último año de servicios de la demandante fue la suma de $227.342.53, en atención a lo previsto por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, se impone revocar la decisión de primer grado que no encontró un promedio salarial probado distinto al de $207.113.69 para, en su lugar, proceder al estudio de la pretensión con fundamento en el verdadero valor del referido promedio salarial para efectos de la compartibilidad pensional pretendida en la demanda inicial.

Para tal propósito cabe recordar que no es discutido por el demandado que la actora le prestó sus servicios personales como trabajadora oficial desde el 17 de noviembre de 1970 hasta el 19 de agosto de 1991, esto es, por 21 años, 9 meses y 2 días, con la precisión de que se suspendió dicho contrato por 3 meses y 12 días, lo cual no resta en modo alguno el derecho que eventualmente tendría a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 al cumplir 55 años de edad —lo que ocurrió el 13 de marzo de 2004— y por lo menos 20 años de servicio. Y que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de vejez mediante Resolución 25433 de 25 de agosto de 2004 (fl. 76) en la suma de $715.254, mensuales a partir del 13 de marzo de 2004, prestación respecto de la cual no resulta victoriosa la oposición del demandado sobre el supuesto de que afilió a la trabajadora al ISS y que este le reconoció la pensión de vejez, tal y como en múltiples casos seguidos en su contra, en situaciones similares a la presente ha dicho la Corte que,

“... De otro lado, aunque el tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquel reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto.

‘Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, Radicación 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social. Al respecto se dijo:

(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del tribunal.

I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al ISS entre 1976 y 1994.

Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

Antes de 1976, el Decreto Extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del ISS contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad.

La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos —en esa época empleados públicos— se rigen por disposiciones especiales. El mismo decreto incluyó como afiliados forzosos al ISS a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art. 6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al ISS de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ...’.

Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente —como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo—, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al ISS antes de la vigencia del decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el ISS hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al ISS a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’.

‘Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 49 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS’.

‘Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales.

Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.

A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.

De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.

III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación.

Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono.

Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’.

Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el ISS puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así:

Para efectos de esta ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’.

‘Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al ISS, permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (D. 433/71, D. 1650/77, Ac. 44/89 y Ac. 49/90), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (D. 1650/77, art. 8º). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social’”.

“Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del Decreto 813 de 1994.

Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sent. oct. 5/2001. Rad. 16.339).

Así las cosas, el valor del promedio salarial al 19 de agosto de 1991 se actualizará al 13 de marzo de 2004 y de él se deducirá el 75% que es el porcentaje que corresponde a la pensión de jubilación que eventualmente le hubiere reconocido el demandado por el tiempo de servicios y el cumplimiento de la edad a esa misma fecha, para establecer si entre dicho valor y el de la pensión de vejez otorgada por el ISS hay una diferencia, la cual deberá ser asumida por el demandado conforme a lo pedido en el libelo inicial y en atención al fenómeno de compartibilidad pensional. Lo dicho por hacer parte del petitum de la demanda inicial la actualización de la primera mesada pensional, la cual, atendida la jurisprudencia vigente es procedente por cumplirse sus requisitos en vigencia de la Constitución de 1991 —7 de julio— [tiempo de servicios y edad] y de la Ley 100 de 1993 —1º de abril de 1994— [edad].

A tal propósito se deja por resuelto el segundo cuestionamiento que se planteara en el recurso y para lo cual basta traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia de 20 de abril de 2007 (Rad. 29.470):

“Esta corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, Radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, Radicado 28807.

No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (CST, art. 260 y L. 171/61, art. 8º), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que solo existían las normas referentes a los reajustes anuales —Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988—, o la indemnización por mora —Ley 10ª de 1972—, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sent. 8616, ago./96).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la Sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la Sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1º de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada corporación, que esta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (L. 100/93); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación.

En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.

De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la Sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.

Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (Sent. C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la Sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor”.

Ahora, la fórmula utilizada será la pedida por la demandante, esto es, la de VA = VH x IPC final/IPC inicial, siguiendo la jurisprudencia contenida en sentencia de 13 de diciembre de 2007 bajo el Radicado 30.602, en la que la Corte razonó lo siguiente:

“Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: Base salarial actualizada = SBC (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del período a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sent. T-440, jun. 1º/2006); sin embargo, esa misma corporación, a través de la Sentencia de Tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, ...” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos ...”.

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:

VA = VH x IPC final/IPC inicial

De donde:

VA = IBL o valor actualizado.

VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC final = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.

IPC inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

De suerte que, al efectuar las operaciones correspondientes se encuentran los siguientes resultados:

Valor actualizado del promedio salarial a 13 de marzo de 2004 = $227.342.53 x 150.210194 (Índice final)/25.245766 (Índice inicial) = $1.352.669.10 x 75% = $1.014.501.82. Como la pensión la otorgó el ISS por valor de $715.254.00, el mayor valor que resulta a cargo del demandado lo es la suma inicial de $299.247.81.

Las dichas diferencias pensionales se reconocerán a partir del 13 de marzo de 2004, incluidas las de las mesadas adicionales y sobre todas se aplicarán los reajustes legales anuales de la pensión.

No habrá lugar al pago de los intereses moratorios pretendidos en la demanda, pues conforme a la jurisprudencia de la Corte estos solo proceden respecto de pensiones concebidas por el sistema general de pensiones del sistema general integral de seguridad social previsto por la Ley 100 de 1993, y como es sabido la pensión de que aquí se trata es la establecida en la Ley 33 de 1985.

En efecto, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Rad. 18.273), señaló la Corte “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”.

Las excepciones se tienen por resueltas con lo ya anotado, pues en modo alguno afectan el nacimiento del derecho, lo modifican o dan lugar a su extinción, ni siquiera el de las sumas reconocidas por las reclamadas diferenciales pensionales por haber sido oportuna se reclamación.

En síntesis, se condenará al demandado a reconocer el mayor valor de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a la demandante respecto de la de vejez otorgada por el ISS, a partir del 13 de marzo de 2004, en la suma inicial de $299.247.81, con sus reajustes legales y sobre todas las mesadas causadas y por causar, incluidas las adicionales de ley.

Sin costas en el recurso por haber prosperado. Las de las instancias a cargo del demandado, las cuales serán fijadas por los respectivos despachos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por Martha Pacheco de Rivera contra el Banco Popular.

En sede de instancia, REVOCA la dictada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión el 28 de noviembre de 2007 y, en su lugar, CONDENA al Banco Popular S.A. a pagar a Martha Pacheco de Rivera el mayor valor de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 respecto de la de pensión de vejez otorgada por el ISS, a partir del 13 de marzo de 2004, en la suma inicial de $299.247.81, con sus reajustes legales y sobre todas las mesadas causadas y por causar, incluidas las adicionales de ley. Lo ABSUELVE de las restantes pretensiones de la demanda inicial.

Costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».