Sentencia 3968-2003 de octubre 11 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

EX MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES PENSIONADOS ANTES DE LA LEY 4ª DE 1992

La prestación se reajusta hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista en 1994.

EXTRACTOS: «Debe la Sala determinar si el señor Guillermo Dávila Muñoz tiene derecho a que Cajanal le reajuste la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993 y 104 de 1994 por haber adquirido la pensión de jubilación en calidad de ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución 5334 de 1982, Cajanal reconoció a favor del actor una pensión vitalicia de jubilación, según comunicaciones que obran de folios 76 a 82.

Cajanal, mediante Resolución 8188 del 3 de octubre de 1990, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor en la suma de $ 404.323.13, a partir del 16 de mayo de 1989 (fls. 94 a 96).

El 17 de octubre de 1999 el actor solicitó el reconocimiento y pago del reajuste previsto en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993, 104 de 1994 y 47 de 1995 y, en consecuencia, el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devengaron los congresitas en ejercicio durante el año de la reliquidación correspondiente (fls. 15 y 107 a 111).

Mediante Resolución 9438 del 26 de mayo de 2000, Cajanal dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado 16 Laboral del Circuito que concedió, parcialmente, el amparo constitucional reclamado por el actor, como mecanismo transitorio, desde la fecha del fallo de tutela hasta cuando esta jurisdicción decidiera el reajuste de la pensión, en suma no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen los congresistas en ejercicio, incluyendo dentro del cálculo respectivo su sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren (fls. 125 a 128).

Análisis de la Sala

La Ley 4ª de 1992 señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública.

El artículo 17 de la citada ley dispuso:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva” (1) .

En desarrollo de esta disposición legal, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los senadores y representantes a la Cámara”

Los artículos 1º, 6º y 17 del decreto en mención dispusieron:

“ART. 1º—El presente decreto establece íntegramente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de senador o representante de la cámara.

ART. 6º—Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al limite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988

ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la cámara lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto”.

ART. 17.—Reajuste especial, los senadores y representantes a la cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales congresistas” (Destacado es de la Sala).

Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 104 de 13 de enero de 1994, por el cual se dictaron unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar, que, en su artículo 28, dispuso:

“A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes” (negrillas no son del texto).

Desde la expedición del Decreto 104 de 1994 hasta la fecha, el Gobierno Nacional ha expedido sucesivos decretos señalando que a los magistrados de las altas cortes se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara, en los términos establecidos en las normas legales vigentes.

Conforme al panorama expuesto, le compete a la Sala definir cuál es el reajuste que se debe aplicar a los magistrados de altas cortes pensionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y, más específicamente, antes de que a ellos se les extendiera el régimen especial de los congresistas consagrado en el Decreto 104 del 13 de enero de 1994.

La Corte constitucional venía sosteniendo que las pensiones de los ex magistrados de las altas cortes debían homologarse a las pensiones de los congresistas, sin importar cuándo se adquirió el derecho. Así, en sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, en un caso de similares contornos, precisó:

“(...) De esta manera, la aplicación armónica de las normas anteriormente transcritas y de aquellas que establecen la homologación para efectos prestacionales entre congresistas y magistrados, llevan a la conclusión de que la pensión de estos últimos debe ser liquidada o reliquidada conforme a los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º, 6º, y 7º del Decreto 1359 de 1993.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional comentada anteriormente relativa a la cuantía mínima de la pensión de todo tipo de ex congresistas, según la cual todos deben recibir una idéntica mesada pensional, equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en ejercicio, debe ser referida también, como efecto de la homologación legal, a los ex magistrados de las altas cortes. Una interpretación diferente sería, evidentemente, discriminatoria.

Aplicando las anteriores conclusiones al caso sometido ahora a la consideración de la Sala, esta encuentra que, indudablemente, al actor le asiste el derecho a percibir una pensión de jubilación que no puede estar por debajo del límite mencionado. Si al hacer la liquidación inicial, en el momento del reconocimiento que se le hizo de la pensión —ocurrido en el año de 1993— no se tuvieron en cuenta las disposiciones pertinentes del Decreto 1359 de 1993, por la sencilla razón de no haber sido expedidas para ese momento, resulta obvio que el actor tiene derecho a la reliquidación que invoca, a fin de quedar en pie de igualdad con los ex congresistas a quienes se les ha reliquidado su pensión, y a los ex magistrados que igualmente obtuvieron el reconocimiento en las condiciones de la normatividad transcrita. Contribuye a llegar a esta conclusión, el hecho de que el Decreto 1359 de 1993 dispuso que el régimen pensional de los congresistas, y por homologación de los ex magistrados, —que indica el reconocimiento de una pensión no inferior al 75% del salario mensual promedio— se aplicaría a partir de la vigencia de la Ley 48 de 1992 (...).

Si el mismo legislador quiso equiparar los derechos salariales de congresistas y de magistrados, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 48 de 1992, equiparación que fue ampliada posteriormente por el artículo 28 del Decreto 101 de 1994 en lo relativo a la pensión, resulta que por lo que tiene que ver con esta prestación social, ex congresistas y ex magistrados están colocados en una misma situación de hecho ante la ley, por lo cual debe aplicárseles el mismo régimen en lo relativo a la reliquidación o reajuste del monto de su pensión. En efecto, el derecho a tal reliquidación o reajuste, puede considerarse accesorio de lo principal, esto es del derecho a percibir tal pensión en el monto indicado en la ley.

La Sala estima finalmente, que la homologación entre ex magistrados y ex congresistas en lo concerniente a la pensión de jubilación, debe hacerse efectiva respecto de todos los ex magistrados pensionados en cualquier tiempo, por las mismas razones que expuso esta corporación en las sentencias T-456 de 1994 y T-463 de 1995 anteriormente comentadas y relativas a pensiones de ex congresistas” (destacado no es del texto).

Sin embargo, la misma Corte Constitucional, en sentencia SU-975-03 de 23 de octubre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, manifestó:

“A diferencia del trato diferencial dado a ex congresistas y congresistas por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 —norma que con el “reajuste especial” aminora la desproporción entre dichos grupos objeto de comparación con respecto al monto de la mesada pensional—, con la expedición del Decreto 104 de 1994 (art. 28) el trato diverso dado a ex magistrados y magistrados no previó la situación en que quedarían aquellos ex magistrados pensionados antes de la Ley 4ª de 1992. Es así como la mesada pensional para ex magistrados oscila hoy en día entre cerca de 800 mil pesos (la más baja), 3 millones de pesos (la pensión promedio) y cerca de 9 millones (la más alta), mientras que la mesada para magistrados pensionados bajo la vigencia de la referida ley supera, en algunos casos en varios millones, los 9 millones de pesos. La diferencia del nivel de las pensiones entre ex magistrados y magistrados es manifiesta: los primeros perciben por el mismo concepto generalmente una tercera parte de la mesada de los magistrados pensionados bajo el régimen de la Ley 4ª de 1992 y su normatividad de desarrollo. En ciertos casos (2) , incluso la diferencia es de 1 a 12. Lo anterior muestra la clara desproporción en el trato de ex magistrados y magistrados, sin que el respectivo decreto gubernamental (D. 104/94) hubiera previsto un “reajuste especial”, como sí sucedió para el grupo de ex congresistas respecto del grupo de congresistas. Por otra parte, incluso el tope límite al monto de la pensión establecido en el régimen pensional ordinario (L. 100/93) —veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes (art. 18)— para servidores públicos, en muchos casos, duplica, triplica e, incluso, sextuplica lo que ex magistrados pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 perciben como pensión luego de veinte años o más de servicio, razón de más para concluir que en el presente caso existe una clara y manifiesta desproporción en el trato de los grupos objeto de comparación.

La gran desproporción presente en el trato dado a ex magistrados y magistrados viola el derecho a la igualdad, lo que justifica la intervención de la Corte en aras de impedir tal desproporción. En efecto, en concepto de la Corte, cualquiera sea la finalidad concreta que haya tenido el Gobierno Nacional para nivelar parcialmente en materia pensional a los magistrados y a los congresistas respecto de factores salariales y cuantía, lo cierto es que el beneficio de tal medida no puede justificar la manifiesta y grave afectación de los derechos constitucionales a la seguridad social y a la igualdad de los ex magistrados pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, grupo que no fue objeto de una medida tendiente a evitar un trato abiertamente inequitativo entre personas que han desempeñado cargos de responsabilidades y funciones semejantes. Dada la contundencia de la desproporción entre la afectación de los derechos constitucionales a la igualdad y la seguridad social, se vulnera el artículo 13 de la Constitución que, así se reconozca una potestad de configuración al Congreso y al ejecutivo en materia pensional, prohíbe tratos manifiestamente desproporcionados entre grupos de personas comparables. Cualquiera que sea el factor objetivo que justifica la diferencia de trato entre los referidos grupos, lo cierto es que tal diferencia debe mantenerse dentro de los márgenes de lo equitativo. En el presente caso tales límites no se respetan, por lo que se vulnera el derecho a la igualdad de los accionantes. (...).

Cuando el Gobierno Nacional, es decir, el órgano constitucionalmente competente para desarrollar la ley marco sobre las pensiones dentro del régimen especial de los congresistas, constató la existencia de una desproporción entre un grupo de pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 (los ex congresistas) y un grupo de pensionados después de su vigencia (los congresistas), ambos dentro del mismo régimen especial, decidió que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que esta no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo. En otras palabras, el procedimiento, para superar la desproporción, aplicado por el órgano constitucionalmente competente para configurar los regímenes pensionales fue el siguiente: a) Tomar la pensión recibida por el grupo más beneficiado —los actuales congresistas—, b) comparar dicha pensión con la recibida por el grupo menos beneficiado en ese momento —año 1993—, c) ordenar que, en caso de que la diferencia entre ambas pensiones sea superior al 50% de la pensión mayor, se efectúe un reajuste especial por una sola vez. Dicho reajuste especial consiste en elevar la mesada pensional en la suma que sea necesaria hasta que esta alcance el 50% de la pensión del grupo más favorecido, lo cual se efectúa caso por caso.

La Corte ha constatado una omisión normativa para evitar la desproporción entre el grupo de ex magistrados pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 y el grupo de magistrados pensionados después de su vigencia que lleva a una desproporción que vulnera el derecho a la igualdad. Procede, en consecuencia, llenar este vacío normativo mediante la aplicación analógica de la regla jurídica antes descrita, puesto que la situación de hecho de los ex magistrados respecto de los magistrados que se pensionaron después de la fecha indicada es similar, dentro de un mismo régimen especial, en todo lo jurídicamente relevante a la situación de los ex congresistas, a quienes sí se reconoció el reajuste especial cuando fueron comparados, también dentro de un mismo régimen especial, con los congresistas que se pensionaron después de la fecha indicada”.

Ahora bien, el Consejo de Estado, también ha sostenido diversas tesis en relación con el incremento a que tienen derecho los ex magistrados de las altas cortes pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992. Específicamente la subsección A de esta corporación considera que se les debe liquidar la pensión conforme a lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 (3) , mientras que la subsección B, desde la primera sentencia dictada sobre este tópico, ha señalado que estos ex funcionarios solo tienen derecho al incremento previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 (4) .

El reajuste de la mesada pensional previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 se originó en razones de equidad y justicia respecto de aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado, en comparación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas. En el mismo sentido, no aplicar dicha normatividad a los ex magistrados de las altas cortes, no obstante la identidad en materia salarial y prestacional de tales servidores, se traduce en un tratamiento discriminatorio e injustificado, contrario no solo a las previsiones de la Ley 4ª de 1992 sino al derecho fundamental reconocido en el artículo 13 de la Carta Política, y, por ello, esta norma resulta aplicable como se ha venido haciendo de tiempo atrás.

En este orden de ideas, como el actor fue pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 pues su pensión fue reconocida a partir del año 1982 (fls. 76 a 82), tiene derecho a que su prestación sea reajustada hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994.

No es posible acceder a la reliquidación en porcentaje del 75% porque la norma original que previó el reajuste especial para los senadores y representantes a la Cámara pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 lo fijó en un 50%, al establecer que “... tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales congresistas” (D. 1359/93, art. 17).

Lo que pretendieron el legislador y el Gobierno Nacional fue aminorar la desproporción existente entre la mesada pensional de los ex congresistas y la de los congresistas en ejercicio que alcanzaran el mismo derecho, para lo cual, dadas las variaciones existentes, se fijó un porcentaje del 50%, que si bien puede tenerse como una base mínima, también puede interpretarse en el sentido de que lo que se quiso fue elevar las pensiones inferiores hasta ese tope considerando, según la sentencia SU-975-03 de 23 de octubre de 2003, parcialmente transcrita, “... que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que esta no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo”. En otras palabras el legislador consideró que la desproporción se superaba si se elevaban las pensiones de los ya jubilados hasta alcanzar el 50% de la pensión de los congresistas a jubilar.

Si a los destinatarios directos de la norma (congresistas jubilados) se les otorgó el reajuste especial con el fin de que su pensión no fuera inferior al 50% de aquella a que tendrían derecho los congresistas en ejercicio a la fecha de vigencia del decreto, el beneficio que por razones de justicia e igualdad ha extendido la jurisprudencia a los ex magistrados de las altas cortes, por hallarse en las mismas condiciones y porque la legislación posterior los asimiló para efectos salariales y pensionales (factores y cuantía) a los congresistas, no puede superar el porcentaje del 50%.

Finalmente, no resulta aplicable la reliquidación o reajuste de las pensiones conforme a los artículos 5º a 7º del Decreto 1359 del 12 de julio de 1993 porque estas normas solo se aplican a quienes se pensionen a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, como expresamente lo consagra para los congresistas el artículo 1º de dicho decreto.

Prescripción de derechos

Teniendo en cuenta la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, las diferencias causadas en la mesada pensional como consecuencia del reajuste ordenado en el presente fallo se pagarán a partir del 15 de octubre de 1996 pues la petición fue presentada el 15 de octubre de 1999 (fl. 125), en otras palabras no prospera el argumento de la entidad demandada de que se cuente la prescripción a partir de la presentación de la demanda porque las normas regulatorias establecen que la prescripción se interrumpe a partir de la petición.

Por las razones que anteceden, el numeral 2º del fallo apelado que negó las súplicas de la demanda se revocará y se ordenará el incremento demandado pero solo en el porcentaje de hasta el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994, pagando las diferencias que surjan en las mesadas a partir del 15 de octubre de 1996 y hasta el 2 de mayo de 2000, fecha en la cual, mediante tutela, se ordenó el pago de la reliquidación de la pensión, según lo probado en el proceso (fls. 125 a 128).

A partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia la pensión se le continuará pagando al actor pero solo en un porcentaje que no supere el 50% conforme a lo dispuesto en ella.

Se confirmará el numeral 1º, que declaró probada la existencia del acto administrativo presunto producto de la falta de respuesta a la pretensión del 15 de octubre de 1999 formulada por el actor.

No hay lugar a la devolución del mayor valor pagado entre el porcentaje fijado por la acción de tutela proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, 75%, y el señalado a partir de la ejecutoria de esta providencia, 50%, porque, conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

(Sentencia de 11 de octubre de 2007. Expediente 3968-2003. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante)

(1) Declarado exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-608 de 1999.

(2) María Luisa Borda de Bravo (84 de años de edad) con pensión de c.a $ 809.000 pesos en 2001 (exp. T-498532).

(3) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia del 3 de agosto de 2006, expediente 250002325000200103890 01 (7144-2005) actor: Rosa Guzmán de García, consejero ponente Alberto Arango Mantilla.

(4) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, sentencia del 12 de octubre de 2000, expediente 1407 (821-2000), demandante José Enrique Arboleda Valencia, magistrado ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora.

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