Sentencia 3972 de mayo 15 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTES

SÓLO SE TOMAN INGRESOS POR UN CARGO

EXTRACTOS: «Es claro que la entidad demandada debía incluir dentro de la reliquidación de la pensión gracia, la prima de navidad, pues, conforme al artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, la cuantía de la pensión gracia a que tienen derecho algunos educadores se liquida con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador por sus servicios.

La entidad demandada reconoció la pensión gracia tomando el 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status comprendido entre el 8 de enero de 1996 y el 7 de enero de 1997 con los factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985 y a la asignación básica de la jornada completa le sumó la adicional.

A los docentes se les aplicaba el literal a del Decreto 1713 de 1960, que hace referencia expresa a ellos y que les permitía no el desempeño de dos cargos de tiempo completo sino sólo la labor docente simultánea como docentes de tiempo completo y docentes de medio tiempo, como sucedió en el caso del demandante, esta situación era predicable hasta antes de la vigencia del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 (exp. 5949, feb. 17/93. M.P. Clara Forero de Castro).

La Ley 4ª de 1992 en su artículo 19, dispuso que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. La norma exceptúa las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa.

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública.

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional.

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra.

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficie a los servidores oficiales, docentes pensionados.

En consecuencia, es incuestionable que luego de la expedición de la Ley 4ª de 1992, artículo 19, quedó vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes sin perjuicio de su dedicación, pues tal excepción no fue contemplada por la ley, que sólo permitió los honorarios por hora cátedra, y como el actor adquirió el derecho a la pensión en 1996, cuando ya estaba vigente la Ley 4ª de 1992, no podía devengar simultáneamente asignación como docente de tiempo completo y de medio tiempo.

En estas condiciones la Sala comparte la preceptiva que manejó el a quo para modificar la cuantía de la pensión reconocida sobre la base de tiempo y medio trabajado dado que era ilegal en vigencia de la Ley 4ª de 1992 devengar simultáneamente asignación de tiempo completo y de medio tiempo.

La ilegalidad en que incurrió la administración al reconocer la pensión de jubilación no puede mantenerse porque las decisiones, ilegales no vinculan a las partes ni al juzgador, ya que no pueden dar lugar a la consolidación de derecho alguno.

La aceptación por parte de la entidad de un tiempo completo más medio tiempo para efectos de aumentar la cuantía de la mesada pensional del actor no puede tornarse en legal y generar derechos a su favor.

Si bien es cierto que la jurisdicción contencioso administrativa, en materia de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, es rogada y no oficiosa y por tal razón, en principio, el juez queda vinculado por el petitum y la contestación de la demanda, esta regla general tiene excepciones referidas a aquellos casos en los cuales el derecho se origina en un acto ilegal.

En estos eventos no puede aceptarse que el juzgador deba mantener la ilegalidad so pretexto del carácter rogado de la jurisdicción. El principio de la prevalencia de la ley sustantiva y la finalidad de la aplicación de la justicia le permiten pronunciarse sobre este aspecto sin violar por ello las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa.

Acoger la tesis contraria equivaldría a aceptar que una situación que nació viciada de ilegalidad debe continuar generando derechos contra lo dispuesto por la ley.

La Sala no puede cohonestar en ningún caso situaciones como la aquí descrita porque en el desarrollo de la relación laboral, bien sea de carácter particular o legal y reglamentaria tanto empleador como empleado están en la obligación de actuar dentro del marco de las permisiones y prohibiciones legales.

En conclusión, no puede pretenderse que el fallador quede ligado por un acto administrativo viciado desde su origen de ilegalidad, que en consecuencia no puede ser fuente de derechos y menos condicionar la actividad judicial. Al contrario, en casos como este, es deber del juez corregir oficiosamente la situación contraria a derecho.

Así las cosas, el proveído recurrido que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda aceptando la prima de navidad como factor salarial útil para el reconocimiento de la pensión gracia, pero negando la liquidación de la misma con base en el tiempo y medio laborado, amerita ser confirmado».

(Sentencia de 15 de mayo de 2003. Expediente 3972-02. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante).

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