Sentencia 39751 de agosto 21 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 269

Magistrado Ponente:

Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D. C., veintiuno de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte.

1. Competencia.

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el exjuez Promiscuo Municipal de San Jacinto-Bolívar, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por conducta realizada en ejercicio de sus funciones.

Conforme con lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esta última preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

2. Análisis del escrito impugnatorio.

Como quiera que la impugnación se contrae a cuestionar los fundamentos que tuvo el tribunal para proferir la sentencia de condena, al invocar el recurrente, en primer lugar, que es atípica la conducta delictiva de prevaricato por acción atribuida a su defendido, como resultado de no existir el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley” y, en segundo término, por ausencia del elemento subjetivo exigido por el tipo penal consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, se impone por la Corte examinar si el supuesto de hecho sobre el cual edificó el a quo la responsabilidad del procesado, aparece acreditado a través del material probatorio recaudado, en el grado de certeza requerido por el inciso 2º del artículo 232 del código de procedimiento penal.

Del aspecto objetivo.

2.1. Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así:

“ART. 413.—Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

De la anterior transcripción se extraen varios elementos estructurales a saber:

i) El sujeto activo del delito de prevaricato por acción es calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de controversia en el sub judice.

ii) Que aquel servidor público en ejercicio de sus funciones emita la resolución, dictamen o concepto; entendiéndose por resolución aquella que no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino también por funcionario administrativo, en ejercicio uno u otro de sus respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de su función.

iii) Que esa decisión adoptada bien sea resolución, dictamen o concepto sea “manifiestamente contrario a la ley”, es decir que aquella tanga una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma(38).

La jurisprudencia de la Corte ha considerado respecto al ingrediente normativo, lo siguiente:

“que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o «de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario”(39).

De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que, además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible(40), pues el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”, impone un análisis de la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del funcionario judicial.

2.2. Sobre ese punto, y para una cabal comprensión de los hechos, si bien se hizo referencia a ellos inicialmente en esta decisión, ahora se vuelve sobre los mismos de manera exhaustiva con el propósito de mostrar las circunstancias que motivaron la emisión de los proveídos del 5 de diciembre de 2002, 8 de julio y 19 de diciembre de 2003, proferidos por Álvaro Anselmo Castillo Acosta, en aquel entonces, titular del Juzgado Promiscuo Municipal de San Jacinto-Bolívar, por ser las decisiones que se predica constituyen el objeto material de la conducta prevaricadora. Del anexo correspondiente, se establece que:

1. El 22 de mayo de 2001, el municipio de San Jacinto-Bolívar tenía embargada la cuenta corriente del Banco de Bogotá donde llegaban los recursos provenientes de la nación, por las demandas tramitadas en el Juzgados Primero y Segundo del El Carmen de Bolívar, Juzgado Promiscuo Municipal de San Jacinto y el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar; así como, que se encontraban pendientes por tramitar oficios de embargo que sumaban cuatro mil quinientos sesenta y nueve millones seiscientos cuarenta y cinco mil doscientos once pesos ($4.569.645.211)(41).

2. Siendo conocedor de esa coyuntura, el entonces titular del Juzgado Promiscuo de San Jacinto - Bolívar, al admitir la demanda de tutela presentada por Élida Angulo Lidueña y otros contratistas y trabajadores del referido municipio, contra el alcalde de ese ente territorial, Ricardo Lentino Brieva, arguyendo que el funcionario les adeudaba salarios, prestaciones sociales y primas, ofició al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ordenando se hiciera efectiva la siguiente medida provisional:

“Oficio JUPMSJB-S-0768… dentro de los dos (2) días siguientes que ordena la ley sitúen en la cuenta número 136542042001 de depósitos judiciales de este juzgado, en el Banco Agrario de esta localidad, hasta la suma de mil doscientos ochenta y siete millones de pesos M/L ($1.287.000.000), si el municipio de San Jacinto Bolívar tuviera saldo para ello, girando para lo que corresponda por este rubro, de lo contrario lo que le sea asignado, sumas estas pertenecientes a su participación en la rentas nacionales (ICN) del rubro correspondiente a gastos de funcionamiento. Lo anterior como medida provisional para proteger los derechos constitucionales cuyo amparo se solicita mientras falla de fondo”(42).

3. El 28 de noviembre de 2002 la subdirectora financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó se aclarara la solicitud efectuada mediante oficio JUMPSJB-S- 0768, expresando:

“toda vez que en la actualidad este ministerio no gira recursos a los municipios por concepto de su participación en los ingresos corrientes de la Nación, pues dicho concepto fue excluido de nuestro ordenamiento constitucional por medio del Acto Legislativo 01 de 2001”.

4. El 3 de diciembre de 2002, el secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de San Jacinto, oficia al referido Ministerio, reiterando la orden emitida por el titular del despacho, agregando en el apartado final: “Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991”.

5. El 5 de diciembre de 2002, Álvaro Anselmo Castillo Acosta, concede la tutela a los ciudadanos Élida Angulo Lidueña, Dora Judith Arrieta Díaz, Mabel Llerena García, Rosario Ortega Paternina, Duvis Teresita Arrieta Caro, Isabel Barrios Trujillo, Aleida Tapias Arias, Nerysmo Villabuelvas, Kelly Ochoa Vega, Diógenes Reyes Vega Guzmán, Antonio Jaspe Lentino, Richard Villalba Villamil, Lisbeth Castellar Díaz, Julio Puello Ortega, Javier Gustavo Lentino Salgado, Carlos de Oro Moreno, Luis Ruiz Lora, Jorge Luis García Carbal y otros, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y pago oportuno, ordenando:

“1.… al señor alcalde municipal de San Jacinto Bolívar para que en un plazo perentorio que no supere las 48 horas, una vez situados los dineros por el Ministerio o el Banco, proceda a pagarle a los actores lo adeudado.

2. Oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que este sitúe los dineros que sean girados al municipio por concepto general de participaciones de propósito general del porcentaje destinado a inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, en la cuenta de depósitos judiciales del despacho a efectos de hacer efectivo el eventual amparo constitucional de los derechos de los accionantes.

3. En el evento de que el ministerio haya girado los recursos, dicha orden se le dará al Banco de Bogotá, donde tiene las cuentas el municipio a efectos de que el señor Alcalde proceda al pago de los salarios de los actores sin discriminación alguna y hasta donde alcancen los recursos…”(43).

6. La aludida decisión es comunicada al Alcalde Municipal y al funcionario a cargo del Banco de Bogotá-Sucursal del El Carmen de Bolívar, mediante oficios JUPMSB-S-801-2002 y JUMPSB-803-2002, respectivamente, advirtiéndoseles al final de los respectivos documentos lo siguiente:

“Lo anterior para que se sirva proceder de conformidad informando al Juzgado acatamiento de esta orden”.

7. El 13 de diciembre de 2002 el gerente del Banco de Bogotá, responde en forma negativa al requerimiento que le hiciera el funcionario judicial, expresando las siguientes razones:

“de conformidad al artículo 48 numeral 2 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia… las decisiones adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tiene (sic) carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación solo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. En este caso ni el Banco ha sido parte, ni se ha notificado de ella al mismo, por lo que no se puede establecer figura de desacato algun[o].

El municipio de San Jacinto Bolívar, recibió por participación de los ingresos corrientes de la nación el día 3 de Diciembre la suma de $165.586.921 y el día 5 la suma de $5.073.128 para un total de $170.586.920 el municipio tiene 130 embargos pendientes por pagar $4.515.754.887.

El día 5 de diciembre del 2002 pusimos a disposición del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito del Carmen de Bolívar, la suma de $170.586.920. para atender los embargos Oficio 757 de Rafael Pacheco Melendres y Otros [por] la suma de $168.109.682 y Oficio 916 de Libardo Santos y Otros [por] la suma de $2.477.238.

El día 6 de diciembre del 2002 recibimos acción de tutela presentada en ese despacho, donde solicitan poner a disposición de ese Juzgado la suma de $1.287.000.000. Ante tal circunstancia y debido a que en esta oficina reposan embargos por pagar equivalentes a la suma de $4.515.754.887. Sírvanos indicar la forma de proceder”.

8. Ante la negativa de la gerencia del Banco de Bogotá de cumplir la orden emitida por el Juzgado Promiscuo de San Jacinto-Bolívar el 5 de diciembre de 2002, el titular de ese despacho mediante Oficio JUMPSJB-D-0826, le reiteró:

“… a pesar de que el Banco que usted representa no es parte, debe cumplir lo ordenado por el despacho porque se trata de una orden judicial impartida por un Juez de la República, cuyo incumplimiento puede acarrear sanciones de carácter penal, al configurarse un eventual fraude a resolución judicial, delito que aparece en el Código Penal vigente (L. 599/2000).

Por último, se trata de un orden de carácter constitucional de naturaleza especial que difiere de un embargo, que es una medida dictada por un juez dentro de un proceso y del resorte de sus funciones ordinarias, puesto que los dineros que se le ordena situar tienen como finalidad específica el cumplimiento de la sentencia de tutela que protege los derechos constitucionales fundamentales de los demandantes y que por tanto está por encima de las órdenes de embargo ordinarios dictados por los jueces sin importar su jerarquía, ora sea del circuito, o de los tribunales.

De esta manera aclaro su inquietud y lo invito para que cumpla con lo ordenado”(44).

9. Por su parte, el 11 de diciembre de 2002, la subdirectora financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, responde a la solicitud del Juez Castillo Acosta, precisando que “deb[ían] entenderse cumplidas todas las obligaciones legales y constitucionales de[l] Ministerio”(45), por cuanto el día 3 de diciembre de ese año, con la “orden de pago 606193… se [había] efectu[ado] el giro de ciento sesenta y cinco millones quinientos ochenta y seis mil novecientos veintiún pesos… ($165.586.921.20)… por concepto de la última (11) cuota apropiada para la vigencia 2002”(46). Así como, que al hacer un análisis exhaustivo de la normas de procesales aplicables a la acción de tutela, no le resultaba vinculante ni muchos menos válida la orden emitida por el Juzgado Promiscuo de San Jacinto, por no habérsele vinculado durante el proceso de amparo, violándose así el debido proceso, aunado a que aquel mandato resultaba vulnerador del principio de planificación del gasto público.

10. A lo cual respondió el aquí acusado el 14 de enero de 2003:

“se trata de una acción de tutela interpuesta por empleados y funcionarios del municipio de San Jacinto en contra de este, motivada por el no pago de salarios y prestaciones adeudados por espacio de 14 meses, debido a la crisis económica del ente territorial, de lo cual no es responsable el Ministerio que usted representa, por lo que no se le puede vincular como parte o tercero interesado, de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 36 del Decreto 2591 de 1991, pues no existe ninguna relación jurídica procesal entre el Ministerio y el Municipio de San Jacinto Bolívar, ora como litis consorte o cualquiera de las otras modalidades de intervención de terceros que consagra el Código de Procedimiento Civil (art. 83 y ss.).

(…).

Como el gasto debe aparecer presupuestado, pues no se puede vincular a ninguna persona a la administración pública sin que tenga un rubro en el presupuesto correspondiente para el pago de salarios y demás prestaciones, no se trata de crear un nuevo gasto sino tan solo de reconocer uno creado previamente (C.P., art. 346)… El pago de salarios y prestaciones adeudados a los empleados y funcionarios del Municipio de San Jacinto Bolívar ordenado por el despacho debe encontrarse presupuestado, solo que el empleador no ha podido pagar los mismos debido a los múltiples embargos a que se encuentra sometido lo que ha dado pie a la concesión de esta tutela, encontrando el juzgado como único mecanismo posible para garantizar que el amparo constitucional no sea ilusorio y se convierta en algo para enmarcar, el oficiar a ese Ministerio para que los recursos que gira al municipio los gire a la cuenta de depósitos judicial es de esta agencia judicial a efectos de que se le puedan pagar los salarios a los trabajadores del municipio.

Esta medida tiene como fuente legal lo plasmado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991… se trata de una orden judicial vinculante de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991… en el presente asunto se trata de una orden judicial que se le puede impartir a cualquier persona (natural o jurídica), cuyo incumplimiento puede generar desacato”(47).

11. En proveído del 22 de enero de 2003, aclarado mediante oficio dirigido al gerente del Banco de Bogotá el 23 y 24 del mismo mes y año, obrantes a folios 57,58, 60, 68 y 83 del cuaderno principal 2., Álvaro Anselmo Castillo Acosta, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de San Jacinto-Bolívar autoriza a la entidad financiera para que con el cheque de gerencia Nº 1016959 de fecha “03-01-16” por valor de $165.660.050.91, procediera a pagárseles a los empleados reseñados en la nóminas, personas relacionadas por la Alcaldía; así como, a Electrocosta ESP S.A.

12. El 13 de marzo de 2003, el referido funcionario judicial mediante oficio JUPMSJB-0144 D-S, le remite al gerente del Banco Agrario de Colombia S.A. “el título de depósito judicial Nº 412630000003875 del 2003-02-26 por la suma de ciento setenta y dos millones setecientos mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos M.L ($172.700.489) girado a nombre de Élida Angulo Lidueña”, ordenándole que procediera a fraccionarlo “en sesenta y siete (67) títulos según relación anexa[da]”.

Tales documentos obrantes a folios 137 a 193 del cuaderno principal 2, fueron suscritos en forma individual por el juez Castillo Acosta, junto con su secretario, haciéndose constar que en ellos se plasmaba una cuantía correspondiente a los diferentes valores adeudados por el municipio de San Jacinto-Bolívar a cada uno de sus trabajadores.

13. El entonces titular del Juzgado Promiscuo Municipal de San Jacinto-Bolívar en auto del julio 8 de 2003(48), al conocer de una reclamación de los accionantes por una mora de nueve meses en el pago de sus salarios, ordenó ampliar la precitada medida a la suma de $1.500.000.000, justificando su decisión en que con posterioridad a la sentencia del 5 de diciembre de 2002 había resuelto 65 acciones de tutela amparando el mínimo vital y el pago oportuno de aproximadamente 160 personas, razón por la que dispuso, oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en tal sentido.

14. Los señores Julio Zabala García, Luis Alvis Guzmán, Adalberto Villadiego Reyes, Manuel García Torres, Raúl Mier Pérez, Edgardo Tanuz Arrieta, Carlos García Guzmán y Víctor Mercado Anillo, presentaron acción de tutela contra el Juez Promiscuo Municipal de San Jacinto, por vulneración, según ellos, de su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto las decisiones por él proferidas el 5 de diciembre de 2002 y el 8 de julio de 2003, imposibilitaban hacer efectivas las órdenes de mandamiento de pago y la medidas cautelares dictadas por el Juez Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar, al interior del trámite de las demandas ejecutivas laborales por ellos instauradas en calidad de trabajadores del ente territorial.

15. La mencionada solicitud de amparo les prosperó a los accionantes, pues mediante sentencia del 27 de noviembre de 2003 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar les protegió el derecho al debido proceso y, en consecuencia, ordenó cesar los efectos del fallo de tutela del 5 de diciembre de 2002 y el auto de fecha 8 de julio de 2003, proferidos por Álvaro Anselmo Castillo Acosta; ofició al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de que se abstuviese de seguir consignando dichas transferencias a la cuenta de depósitos judiciales del juzgado accionado; libró comunicaciones al Contralor General de la República, instándolo a que en aras de la transparencia administrativa y judicial ordenara hacer el control fiscal a posteriori de los recursos correspondientes a las transferencias de la participación de propósito general correspondiente al municipio de San Jacinto.

16. La aludida sentencia de tutela fue impugnada por el accionado, correspondiéndole a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cartagena, que confirmó el 9 de marzo de 2004(49) y ordenó la compulsa de copias de tal actuación a la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de establecer las posibles conductas punibles en que hubiera podido incurrir el funcionario judicial.

17. Ahora bien, de manera similar procedió el aquí procesado al tramitar la demanda de tutela presentada por la señora María del Tránsito Olivera Zabala, pues mediante fallo del 6 de mayo de 2002 le tuteló el derecho de petición y al mínimo vital, ordenándole al Alcalde de San Jacinto que efectuara el pago de las mesadas pensionales reconocidas por el ente territorial(50). Decisión que tras ser impugnada por el burgomaestre, es confirmada el 3 de julio de la referida anualidad por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar(51).

18. En auto del 19 de diciembre de 2003, dentro del incidente de desacato acumulado de las acciones de tutela de María del Tránsito Olivera, Josefa María Carbal Solar y otros, el juez Álvaro Anselmo Castillo Acosta ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo siguiente:

“situé en la cuenta de depósitos judiciales Nº 136542042001 de este juzgado que se lleva en el Banco Agrario Sucursal San Jacinto Bolívar los dineros que gira al municipio de San Jacinto Bolívar por concepto de la participación con propósito general destinados a inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal previstos en el inciso primero del artículo 78 de la Ley 715 de 2001, en cuantía de hasta mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000) incluyendo el reaforo y demás recursos de este rubro, a efectos de garantizar el pago de las mesadas pensionales y salarios de los trabajadores y extrabajadores del Municipio de San Jacinto que han sido amparados en sus derechos fundamentales mediante acciones de tutela de la referencia.

Lo anterior tiene como fundamentos legales el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 y la Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998 emanada de la Honorable Corte Constitucional”(52).

19. Y a efecto de cumplir dicha orden, ofició a la subdirectora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Director del Banco Agrario, tal como se evidencia a folios 49 y 50 del cuaderno de desacato(53), para que pusieran a su disposición esos recursos; misma orden que reiteró mediante los oficios JUMPMSJB –D- 1587, JUPMSJB-D- 0338 del 8 de octubre de 2004.

20. Contra esa decisión del 19 de diciembre de 2003, la señora María Patricia Jaspes y otros, instauraron acción de tutela ante la Juez Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar, aduciendo la violación de sus derechos al debido proceso, a la vida y a la educación, quien en fallo del 16 de diciembre de 2004, a más de dejar sin efecto el auto del 19 de diciembre de 2003; ordenó compulsar copias de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura para que investigaran al juez Castillo Acosta(54).

21. El Juzgado Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar a través del oficio 306(55), le ofició al titular del Juzgado Promiscuo Municipal de San Jacinto-Bolívar para que se abstuviera de hacer los pagos por él ordenados. En el mismo sentido, el personero municipal de San Jacinto dirigió oficio al titular del despacho; empero, el referido funcionario profirió auto del 24 de noviembre de 2004 exponiendo que se debían cumplir sus órdenes(56).

La detallada reseña fáctica atrás expuesta es importante para resolver la controversia planteada por el recurrente respecto de la decisión impugnada, pues mientras que este arguye que el juez de tutela se encuentra ampliamente facultado por los artículos 7º y 27 del Decreto 2591 de 1991 para adoptar las medidas que considere pertinentes para proteger el derecho fundamental reconocido, para el a quo constituye una flagrante violación de la ley que el acusado hubiera ordenado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público situar los dineros girados al municipio por concepto del sistema general de participaciones(57) en la cuenta de depósitos judiciales del despacho judicial del cual era titular, para hacer efectivo las decisiones de amparo por él proferidas, lo que califica como un acto que excedía la potestad conferida por las referidos preceptos.

De esta forma, se torna imprescindible verificar si el comportamiento del sujeto agente vulnera lo estipulado en las normas que rigen la convivencia de su comunidad, de cara a la legislación que se denuncia como violada; en tanto, solo una vez, reconstruido el derecho que debió conocer y aplicar el servidor judicial en su desempeño como tal, es posible comprender el contexto en que su decisión se produce, mediante una evaluación ex-ante de su conducta.

El Decreto 2591 de 1991, establece:

“ART. 7º—Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado” (Resaltado fuera del texto original).

(…).

ART. 27.—Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

Ahora bien, del análisis conjunto de los previamente enunciados elementos suasorios que conforman el acervo probatorio de cara a los artículos 7º y 27 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala colige que el exjuez Castillo Acosta dispuso, mediante el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2002 y los autos del 8 de julio y 19 de diciembre de 2003 delos dineros del ente territorial sin evaluar la “necesidad” y la “urgencia” de la medida para proteger el derecho, tal como lo exige el inciso primero del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, y sin tener certeza de si efectivamente existían obligaciones insolutas por parte del municipio con los accionantes.

Es decir, Álvaro Anselmo Castillo Acosta, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de San Jacinto-Bolívar, desde el inicio delos trámites de amparo constitucional e incidentes de desacato promovidos por trabajadores y contratista del referido ente territorial, profirió tres providencias para adoptar unas medidas tendientes al cumplimiento de sus fallos de tutela, con una interpretación ilimitada de las precitadas normas, bajo la justificación de garantizar los derechos fundamentales de los accionantes, haciendo prevalecer su capricho(58) sobre la voluntad de las disposiciones legales, al arrogarse una competencia de quien funge como alcalde del municipio(59), y adjudicándose facultades no estipuladas en la normatividad que regula la acción constitucional.

Decisiones con las cuales vulneró otros derechos previamente reconocidos al interior de procesos laborales ejecutivos, acreencias laborales que contaban con una orden de prelación para su pago. Verbigracia, los derechos garantizados a los señores Julio Zabala García, Luis Alvis Guzmán, Adalberto Villadiego Reyes, Manuel García Torres, Raúl Mier Pérez, Edgardo Tanuz Arrieta, Carlos García Guzmán y Víctor Mercado Anillo mediante el decreto de la medida de embargo en los procesos ejecutivos laborales adelantados por el Juez Promiscuo del Circuito de El Carmen de Bolívar(60).

De esta forma, puede concluirse que tan irregular es el fallo de tutela del 5 de diciembre del 2002 como los autos del 8 de julio y 19 de diciembre de 2003, puesto que en esos proveídos Álvaro Anselmo Castillo Acosta, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de San Jacinto-Bolívar, ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público situar en la cuenta de depósitos judiciales de ese despacho, inicialmente, la suma de $1.287.000.000; misma que adicionó posteriormente al valor de $1.500.000.000; aunado a otros $1.500.000.000 que ordenó poner a su disposición en el trámite de los incidentes de desacato acumulados de María del Tránsito Olivero, siendo aquellas sumas pertenecientes a la participación con propósito general destinados a inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, previstos en el inciso primero del artículo 78 de la Ley 715 de 2001.

Ello es así, en atención a que el aquí acusado, sin el procedimiento previo que exige la Constitución Política, la regulación contemplada en el Decreto 2591 de 1991 y lo considerado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido de que el cumplimiento del fallo de tutela está a cargo en primer lugar de la autoridad o persona contra la cual se dirigió, y sólo en el caso de que esta no cumpla lo ordenado, es cuando la autoridad judicial puede adoptar las medidas tendientes a la concesión del cumplimiento de lo ordenado en su decisión; empero, en el sub examine, el aquí acusado contrariando tales disposiciones normativas y reglas de interpretación, desde el inicio de los trámites de amparo constitucional e incidente de desacato, adoptó medidas tendientes al cumplimiento de sus fallos de tutela que excedían la competencia que le otorga la ley(61), pues logró capturar los recursos correspondientes a la cuenta de Participación con Propósito General, mediante las ordenes que emitió en sus proveídos del 5 de diciembre de 2002, 8 de julio y 19 de diciembre de 2003, generando un “desquiciamiento”(62) en la administración de los recursos del ente territorial.

Tal alteración en la administración de las rentas del ente municipal fue bosquejada por la Sala de decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cartagena, en sentencia de tutela en segunda instancia del 9 de marzo del 2004, al afirmar:

“ocasion[ó] con este proceder un desconcierto e inseguridad en las rentas del municipio, como puede extraerse del auto de fecha marzo 21 de 2003, en donde a raíz de los escritos cursados por la Tesorera del Municipio accionado y los tutelantes, en los cuales por el lado del Municipio se corrige la relación de empleados y los valores a pagar y, por el otro los tutelantes solicitan que se les pague todo el importe del título en donde se le paga de más, comprometiéndose a devolver el excedente y a consignarlo en títulos a nombre de las tutelas de María del Tránsito Olivera y de Juan García Acosta y de Josegiacarbal(sic) Solar, representados por la doctora Liliana de León Montes, accediendo a tal pedimento, «con el compromiso firme y serio, so pena de las sanciones e investigaciones de ley, de consignar el excedente en títulos de depósito judicial a nombre de las personas arriba indicadas», ordenó entregar y endosar los títulos respectivos. Es decir dispuso de rentas del municipio, para lo cual es claro que el trámite de tutela no le otorga esa competencia, y menos en las circunstancias anotadas, tornándose así la decisión en comento, en vía de hecho, y por lo tanto es procedente esta acción en contra de dicha decisión [refiriéndose al auto de 8 de julio de 2003, emitido por el juez Castillo Acosta], por encontrarse además por fuera de la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2002, que fue la decisión sometida a revisión”(63).

Según el recurrente, el juez de tutela podía tomar las citadas medidas cautelares para evitar la vulneración de derechos y prever los efectos nugatorios de un fallo favorable a los accionantes; estimando, bajo ese argumento, conforme a la ley la solicitud que hizo el acusado al Ministerio de Hacienda para que girara los recursos a la cuenta del Juzgado, pues adujo que las del municipio estaban embargadas, de tal forma que si los dineros se depositaban allí los accionantes se quedarían sin manera de ver satisfechas sus pretensiones de pago de lo adeudado.

La interpretación del impugnante, previamente reseñada, resulta inaceptable para la Corte, pues de acogerla la administración de justicia se vería abocada a que se pudiese reclamar por la vía de tutela el cumplimiento de los contratos laborales, alegándose por los accionantes violación de los derechos fundamentales, con el claro objetivo de que un juez acogiera sus pretensiones, y en una clara extralimitación de lo que está permitido legalmente, como en el sub judice, ordenara al Ministerio de Hacienda y Crédito Público situar dineros a la cuenta del juzgado que por ley le están asignados a los entes territoriales para determinados propósitos; desconociéndose que es de la naturaleza de los referidos procesos ejecutivos laborales, que no de la acción de tutela, estar encaminados a reconocer el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones sociales a través de un trámite especial, en el que tanto demandante y demandado cuentan con las garantías que les brinda el debido proceso, tales como la oportunidad de intervenir para controvertir las pruebas aducidas en su contra o justificar el no cumplimiento de las obligaciones objeto de la controversia.

Ahora bien, relevante resulta hacer la siguiente precisión, contrario a lo manifestado por el a quo, las decisiones emitidas por el aquí acusado no son ostensiblemente contrarias a los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, como tampoco a los artículos 3º, 17 y 18 de la Ley 715 de 2001, pues la Corte Constitucional en Sentencia C-263 de 1994(64), había establecido las siguientes subreglas de interpretación:

“el principio de inembargabilidad no puede llevarse hasta el extremo de desconocer las obligaciones contraídas por el Estado en materia laboral, según ya lo destacó la Corte en sus fallos C-546 del 1º de octubre de 1992, C-337 del 19 de agosto de 1993 y C-103 del 10 de marzo de 1994, entre otros.

Allí se expresó —y ahora es menester ratificarlo— que «cuando entran en conflicto la protección de los recursos económicos estatales y la efectividad del derecho fundamental al pago del salario y las prestaciones de los trabajadores vinculados al Estado, debe prevalecer este último valor, pues de no ser así se desconocería abiertamente la definición constitucional del Estado Social de Derecho y se desvirtuarían las consecuencias jurídicas de ella».

Cuando el imperativo constitucional de cancelar a los trabajadores las sumas a que tienen derecho únicamente puede cumplirse por el embargo de los bienes de la entidad pública deudora, el principio de la inembargabilidad sufre una excepción de origen constitucional, pues se repite que los derechos laborales son materia privilegiada que encuentra sustento en varias disposiciones, superiores, principalmente en la del artículo 25, a cuyo tenor el trabajo goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Téngase en cuenta que, según el artículo 53 de la Constitución, la ley no puede menoscabar los derechos de los trabajadores”.

En similar sentido, la referida corporación respecto a ese tópico de la embargabilidad o no de los recursos que conforman el Sistema General de Participaciones, consideró en los fallos de constitucionalidad C-546 de 1992 y C-793 de 2002, lo siguiente:

“la excepción al principio de la inembargabilidad de los recursos que señala el artículo 18 de la Ley 715 de 2001, solo procede respecto de obligaciones que provengan directamente de actividades relacionadas con el sector educativo”.

Aunado a que en Sentencia C-1154 de 2008, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 21 del Decreto 28 de 2008(65), el cual es concordante con la Ley 715 de 2001, consideró:

“El Sistema General de Participaciones creado mediante Acto Legislativo 1 de 2001 como el instrumento a través del cual las entidades territoriales ejercen su derecho a participar en las rentas nacionales, está constituido por los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales… Su configuración puntual fue dada en la Ley 715 de 2001, según la cual el SGP estaría conformado por: (1) una participación con destinación específica para el sector educación; (2) una participación con destinación específica para el sector salud, y (3) una participación de propósito general. Dada su especial destinación social derivada de la propia Carta Política, los recursos del sistema gozan de una protección constitucional reforzada en comparación con los demás recursos públicos del Presupuesto General de la Nación, por lo que resulta constitucionalmente legítimo que el Legislador haya previsto la inembargabilidad de dichos recursos como una medida para asegurar su inversión efectiva.

(…).

El Legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación. Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepción, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del interés general también comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada. La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias; y la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.

(…).

El Acto Legislativo 4 de 2007, modificó varios aspectos del Sistema General de Participaciones que ponen de presente una mayor preocupación del Constituyente por asegurar el destino social y la inversión efectiva de esos recursos, siendo así que en evidencia del especial celo del Constituyente por asegurar el destino de los recursos del SGP, dejó abierta la puerta para que, una vez satisfechos los estándares exigidos en la ley en materia de coberturas universales y estándares de calidad fijados por las autoridades para los sectores de inversión propios del SGP, las entidades territoriales pudieran redireccionar esos recursos para atender otro tipo de necesidades, y es, justamente, en el marco de esa preocupación que tuvo lugar el otorgamiento de facultades extraordinarias al Gobierno, enfatizándose así una mayor rigidez constitucional en lo referente al destino social de los recursos del SGP.

(…).

Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes.

Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes.

(…).

La interpretación que resulta compatible con los preceptos de la Carta Política en tanto asegura la efectividad de los derechos y ofrece certeza sobre el pago de acreencias laborales, es según la cual, el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses contados a partir de la ejecutoria de la misma, después de lo cual podrán imponerse medidas cautelares sobre los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial, y, si esos recursos no son suficientes para asegurar el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica”(66).

Tal pronunciamiento refleja el colapso en la situación administrativa y financiera de varios entes territoriales al norte del país para el año 2008, como consecuencia de las medidas de embargo ordenadas por los jueces de la Costa Atlántica, en una interpretación caprichosa de las normas constitucionales y legales previamente reseñadas, que impedían que los recursos del Sistema General de Participaciones, se destinaran a los sectores: educación, salud, saneamiento básico y agua potable.

Crisis que el gobierno pretendió remediar mediante la expedición del Acto Legislativo 4 de 2007 y, posteriormente, del Decreto 28 de 2008, tal como se puede observar en los apartes del pronunciamiento precitado.

No obstante la referida excepción a la regla de inembargabilidad de los dineros pertenecientes a la cuenta de participación con propósito general destinados a inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, evidente es que el aquí acusado procedió a adoptar medidas tendientes al cumplimiento delos fallos de tutela por él emitidos en los trámites promovidos por Élida Angulo Lidueñas, María Del Tránsito Olivera y otros trabajadores y contratistas del municipio de San Jacinto-Bolívar, excediendo la competencia que le otorga el Decreto 2591 de 1991 a los jueces constitucionales, pues se arrogó atribuciones propias de quien ostenta la calidad de alcalde del municipio para habilitar un trámite y la adopción de medidas de un proceso consustancialmente de carácter administrativo, desquiciando todo el régimen presupuestal del municipio de San Jacinto-Bolívar.

Verbigracia, en auto del 22 de noviembre de 2003, terminó por reconocer el funcionario judicial las obligaciones dinerarias adeudadas a Electrocosta ESP. S.A., con una evidente dificultad argumentativa, que denota la alteración en el orden de pago delas acreencias del ente territorial.

Lo anteriormente expuesto válidamente le permite a la Corte concluir la abierta contradicción con la normatividad que estaba obligado a cumplir el Juez Promiscuo Municipal de San Jacinto-Bolívar, de donde se ofrece plenamente probado el aspecto objetivo del tipo penal de prevaricato por acción.

Del aspecto subjetivo.

En el caso sub judice, esta Sala verifica que la defensa del procesado en el desarrollo del juicio se enfiló a desvirtuar el cargo de prevaricato por acción endilgado a Álvaro Anselmo Castillo Acosta, cuestionando la concurrencia en el acusado del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley. Hipótesis que reforzó el procesado durante la práctica de la diligencia de indagatoria del 3 de agosto de 2005, a cuyo tenor literal se observa:

“Las medidas que adopté dentro de la acción de tutela de Élida Angulo Lidueñas y otros, tiene unos fundamentos de hecho que es (sic) muy claro, pues sucede que el accionado, municipio de San Jacinto-Bolívar, tenía y tiene sus recursos embargados por un sin fin de procesos de carácter ejecutivo laboral y contractual y en ese momento procesal no contaba con medios para poder cumplir el fallo y como es función del juez de tutela garantizarle el disfrute y goce efectivo de los derechos fundamentales que han sido amparados por el fallo de tutela, la única herramienta que se tenía a la mano era solicitarle al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dispusiera de esos recursos para que fueran consignados a la cuenta del juzgado que es una cuenta inembargable ya que las cuentas del municipio a donde giran esos recursos se encuentran embargadas… hay un principio general del derecho que dice que quien puede lo más puede lo menos. Si se puede conceder el amparo que es lo más, cuando más materializar este amparo que es lo menos, si existe una norma como el artículo 27 que da amplia facultades para ello… y sin ánimo de cuestionar al juzgado promiscuo del circuito ni al honorable Tribunal Superior, Sala Civil-Familia dentro de la tutela que presentó Julio Sabala García y otro… aunque comparto la afirmación de que el principal obligado a cumplir la sentencia de tutela es el accionado, no puede perderse de vista que el principal obligado para que se cumpla el fallo es el juez que la concedió… aclaro que el problema jurídico que se plantea y todavía no ha sido resuelto por la H. Corte Constitucional es la prevalencia de unos créditos laborales que han sido reconocidos porque su existencia ha originado la violación de unos derechos fundamentales amparados en fallos de tutelas vs. derechos laborales que no han sido amparados en fallos de tutela y que están siendo reconocidos por el juez ordinario laboral…”.

Igualmente, se advierte con suficiente claridad por esta corporación, la consciencia que el aquí acusado tenía de la ilicitud de su comportamiento al momento de proferir el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2002 y los autos del 8 de julio y 19 de diciembre de 2003; tanto por la amplia experiencia que sobre la materia de la acción de tutela tenía el funcionario, como por él consignara en las providencias que se predican como prevaricadoras.

Así tenemos, que en el referido fallo de tutela, contempló en la parte motiva:

“Examinada toda la situación de hecho y las pruebas que reposan en el expediente en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica tenemos que en el asunto sub examine se trata de cesación del pago de salarios y honorarios, no solo de los trabajadores del municipio de San Jacinto Bolívar, sino también a contratistas, cuya deuda acumulada oscila en unos mil doscientos ochenta y siete millones de pesos ($1.287.000.000), y que corresponde a catorce meses de salarios, honorarios y prestaciones sociales ya que lo anterior da cuenta no solo la certificación que reposa en el expediente y que fue aportada por la apoderada de los demandantes, sino que también en la inspección judicial practicada por el Juzgado se pudo comprobar que desde el mes de abril de 2001, los empleados del municipio no reciben su remuneración oportuna.

Si bien es cierto que corresponde a las entidades oficiales efectuar con la debida antelación todas las gestiones presupuestales y de distribución de partidas que sean indispensables para garantizar a sus trabajadores el pago puntual de la nómina, pues cuando la administración provee un cargo está abocada a verificar la existencia de rubro presupuestal que le permita sufragar la respectiva asignación, y de ahí que su negligencia no excuse la afectación de los derechos pertenecientes a los asalariados, sobre quienes no pesa el deber jurídico de soportarla (C. Const. Sent. T-165, abr. 30/98).

No es menos cierto que el municipio de San Jacinto Bolívar tiene los recursos que recibe de la Nación embargados por las innumerables demandas que reposan en los juzgados promiscuos del Circuito de El Carmen de Bolívar y en el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, tal y como lo afirma el señor Alcalde Encargado en su informe y porque además a este despacho le ha correspondido durante los últimos dos años notificar en calidad de comisionado un sin número de demandas de todo tipo.

Aunque lo anterior no exime al ente demandado de cumplir cabalmente sus obligaciones labores, ello dificulta en la práctica su acatamiento… Ahora bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterada en lo relativo al pago de salarios de los trabajadores, estableciendo una especie de presunción de violación al derecho al mínimo vital, al trabajo en condiciones dignas y al derecho al pago oportuno, siempre que se presenta prolongación indefinida en el pago de los mimos y para el caso concreto es lo que ocurre, por tanto es procedente conceder el amparo constitucional pedido, sin entrar en más análisis.

(…).

El juzgado como medida provisional ofició al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que este situara los dineros que gira al Municipio por concepto del sistema general de participaciones de la participación de propósito general del porcentaje destinado a inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, previsto en el inciso primero del artículo 78 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001, en la cuenta de depósitos judiciales del despacho a efectos de hacer efectivo el eventual amparo constitucional de los derechos de los accionantes…”(67).

Y en el auto de desacato del 19 de diciembre de 2003, expresó:

“En el asunto de autos está demostrado que al demandado Alcalde Municipal de San Jacinto Bolívar, doctor Ricardo Lentino Brieva, se le dieron dentro de los fallos de tutela las órdenes de pagarle los salarios adeudados a los accionantes …En primer lugar, está demostrado que el burgomaestre no ha cumplido cabalmente con las órdenes ya que les ha pagado a alguno y a otros no, pero justificado dicho incumplimiento por cúmulo de acciones de tutela que se han instaurado debido al no pago de salarios, mesadas pensionales honorarios que según nuestras estadísticas superan los 300.

En ese orden de ideas no ha existido negligencia comprobada del funcionario demandado par incumplir la orden dada, por lo que no se puede predicar responsabilidad en su no acatamiento… Como no se han restablecido los derechos conculcados y por tanto el despacho continua con la competencia a efectos de restablecer el goce de los mismos a los actores, tal y como lo prevé el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y como en el presente asunto la autoridad obligada al cumplimiento de los fallos de tutela, esto es, el alcalde municipal no tiene superior jerárquico y no es posible por sustracción de materia ordenarle a aquel que haga cumplir a este, lo procedente es adaptar las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de las órdenes de tutela, y como quiera que el Juzgado Promiscuo del Circuito del (sic) Carmen de Bolívar, en un discutido fallo, revocó la orden que se le había impartido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de situar a la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000), correspondientes al Municipio de San Jacinto Bolívar por la participación de propósito general del porcentaje destinado a inversión y al funcionamiento de la administración municipal, previsto en el inciso primero del artículo 78 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001… este despacho insistirá en adoptar esta medida por lo cual se le oficiará al Ministerio en ese sentido…”(68).

La particular interpretación de Álvaro Anselmo Castillo Acosta respecto de las normas constitucionales que consagran la acción de tutela, la legislación especial que la regula y las consideraciones del alto tribunal constitucional, fue replicada, posteriormente, en su diligencia injurada, pues en esta afirmó:

“Dicho en otras palabras, se trata de mirar a simple vista y de hacer un análisis de ponderación de derecho para saber quién prima sobre los otros, si existe un procedimiento de estirpe constitucional como es la acción de tutela que aparece en el artículo 86 del C.N. como un procedimiento expedito para garantizar que no se siga violando los derechos de los ciudadanos y por otra parte los procesos ejecutivos laborales que reconocen unos derechos de naturaleza legal... Preguntado: Sírvase aclararnos qué otras tutelas para la misma fecha le fueron ordenados su pago (sic) y según afirmación de los denunciantes, estos fueron cancelados con dineros que habían depositado frente a la acción de tutela que usted concedió. Que tiene que decirnos al respecto. Contestó: Posterior a este fallo de tutela de Élida Angulo y otros, el despacho falló muchas acciones de tutela que fueron instauradas por el resto de los trabajadores y contratistas por prestación del servicio del municipio San Jancinto. Bolívar. Como el ordenador del gasto del municipio por constitución y por ley es el alcalde, y los recursos situados en la cuenta de depósito judiciales del juzgado pertenecen o pertenecían al municipio de San Jacinto Bolívar, la utilización de estos recursos se hacía por parte del señor alcalde municipal informándole al juzgado mediante una relación de personas a las que debía pagársele para que quién tiene el manejo o mejor la información sobre el monto exacto de la acreencias, es el municipio…Preguntado. Sírvase explicarnos en definitiva, quién ordenaba el pago y quién definía a quienes se le debía pagar: Usted en su calidad de juez promiscuo de San Jacinto-Bolívar o el señor alcalde municipal. Cualquiera de esas dos afirmaciones o negaciones le solicita el despacho que se sirva a fundamentarla jurídicamente. Contestó: El procedimiento para realizar los pagos es el siguiente. El señor alcalde elaboraba una relación con el nombre de las personas, su número de identificación personal, el valor a pagar, el cual era entregado al juzgado y el juzgado remitía esa relación al Banco Agrario quien a su turno hacía el fraccionamiento de los títulos a los beneficiarios. En vista que el número de beneficiarios llegó a ser tan grande, y el banco no podía fraccionar un número mayor de 50 títulos judiciales, se hizo un procedimiento mixto donde se fraccionaba parte de los títulos, se entregaba un título por una cantidad a la apoderada judicial de los demandantes, quien previa relación elaborada por el alcalde y la tesorera procedía a pagar el título firmando la relación y las nóminas respectivas… Preguntado. Quiere lo anteriormente decir doctor Castillo Acosta, que en su calidad de juez promiscuo municipal de San Jacinto, pudo haber pagado a demandantes o accionantes tutelados lo ordenado por el mismo despacho de dineros que aunque provenientes en forma general del municipio habían ingresado a una cuenta específicamente en razón de una tutela como la que venimos investigando. Contestó. Es lógico, porque los recursos pertenecen al municipio, luego el municipio quien es el patrono y el demandado, al elaborar la relación de pago, tenía que cumplir no solamente con la orden de tutela dada en el fallo de Élida Angulo Lidueñas sino con otras acciones de tutelas, pues de lo contrario se estaría cometiendo un fraude a resolución judicial por parte del señor alcalde, porque contando el municipio con los recursos no estaría dándole cumplimiento a otras acciones de tutela y porque de hacer lo contrario se les estaría violando el derecho a la igualdad a unos ciudadanos a quienes se les reconoció y se les protegió sus derechos fundamentales”.

Es importante aclarar que no se discute aquí que en presencia de una vulneración a los derechos fundamentales la jurisdicción constitucional pueda intervenir en procura de restablecerlos, por cuanto la Carta Política así lo ordena de manera expresa en la referida norma, al consagrar la acción de tutela como el más efectivo mecanismo de protección de los derechos constitucionales; empero, por esa vía expedita no pueden vulnerarse otros derechos debidamente reconocidos, ni mucho menos encausarse toda aquella problemática que un particular plantee ante una instancia judicial en procura de obtener la satisfacción de sus pretensiones, pues así lo contempla el artículo 6º de la regulación mencionada. En los siguientes términos:

“ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela.La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por fuera del texto original).

Dicho de otro modo, no obstante ser de la esencia de la acción de tutela la de servir de recurso efectivo para la satisfacción de las pretensiones planteadas, no se puede trastocar en la práctica para convertirla en un mecanismo que usurpe las instancias ordinarias ante las cuales se plantean las problemáticas jurídicas, pues es precisamente su naturaleza subsidiaria la que indica que:

“es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados… Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos”(69).

La intervención procesal del acusado que acaba de transcribirse, y la parte motiva de sus proveídos, evidencia que las referidas inquietudes del impugnante dirigidas a cuestionar la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del acusado, no consiguen su propósito, pues lejos de cualquier discusión sobre la multiplicidad de irregularidades advertidas, lo cierto es que el Decreto 2591 de 1991 de manera simple y llana prevé cual debe ser la actuación de un juez cuando se le presenta una demanda de tutela, normatividad que el funcionario en forma evidente desconoció.

Cómo dejar de advertir el comportamiento consciente y voluntario a cargo del acusado, cuando hizo caso omiso a los requerimientos contenidos en las decisiones adoptadas el 27 de noviembre de 2003 por el Juzgado Promiscuo del Circuito del Carmen de Bolívar y del 9 de marzo de 2004 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cartagena, decisiones que por haber sido proferidas en segunda instancia tenían efecto vinculante; no obstante, prefirió imponer sus expectativas personales o, si se lo quiere, su concepción académica de las instituciones jurídicas, pensando que una solución por fuera del tenor literal de la Ley era más justa, cuando lo cierto es que su postura ético-política no lo excusa del acatamiento del ordenamiento jurídico, pues la administración de justicia debe hacerse realidad exclusivamente en los términos que caben dentro de la Constitución Política y las leyes, vale decir, con estricto apego a la normatividad vigente.

Es bajo tal entendimiento que la Corte encuentra debidamente acreditado el presupuesto subjetivo que exige el delito de prevaricato por acción, pues plenamente demostrado se encuentra que Álvaro Anselmo Castillo Acosta actúo con el conocimiento y la voluntad dirigidos a infringir el Decreto 2591 de 1991, profiriendo medidas provisionales y fallos de tutela sin que se reunieran los requisitos exigidos por el mencionado compendio normativo.

Se evidencia así el ánimo jurídicamente desaprobado del exjuez Promiscuo Municipal de San Jacinto-Bolívar de faltar a la fidelidad al derecho, pese a tener la capacidad de reaccionar normativamente, de serle exigible adecuar su conducta a derecho.

De manera que se encuentran demostrados tanto el elemento normativo como el subjetivo exigido por el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, razón por la que debe concluirse que la conducta de Álvaro Anselmo Castillo Acosta es típica; desestimándose así las censuras que el recurrente hicieran en esos aspectos a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 29 de junio de 2012.

De la corrección a la dosificación punitiva.

Igualmente, solicitó el impugnante se proceda a corregir el error en que, en su criterio, incurrió el a quo, al momento de “imponer una pena que raya en el límite del primer cuarto medio y de habérsele negado el beneficio de la prisión domiciliaria sin que existan elementos de juicio dentro del expediente que conduzcan a tomar tal decisión”(70).

Respecto al tópico de la dosificación de la pena, contrario a lo censurado por el recurrente, esta Sala observa que si justamente el tribunal no partió del tope mínimo de la pena impuesta por el delito de prevaricato por acción, es porque ejerció las facultades consagradas en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, sin desbordar los límites mínimo o máximo establecidos para la conducta delictual, al tener en cuenta “la gravedad del hecho punible e intensidad del dolo con que realizó el comportamiento(71)”, pues dentro de tales parámetros, no se puede soslayar que la conducta reviste una gravedad inusitada, por cuanto se trata de un servidor público y específicamente alguien asignado a la tarea de decidir e imponer lo que es recto, justo y equitativo.

Ahora bien, en cuanto a si el procesado cumple con los requisitos exigidos para acceder al mecanismo sustitutivo de la pena de prisión intramural, la Sala ha contemplado que, para la concesión de la prisión domiciliaria, los fines de la pena constituyen tanto la razón como el horizonte por el cual es deber del funcionario estudiar las condiciones relativas al “desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado”, de que trata el artículo 38 del Código Penal(72):

“[…] el pronóstico al que se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena, de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacia su resocialización.

En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que este tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente, con dicho entorno”(73).

En el presente caso, basta con señalar que de conformidad con el artículo 38 del Código Penal se satisfacen tales exigencias para que se conceda la prisión domiciliaria, pues la pena mínima prevista en la ley para la conducta de prevaricato por acción es inferior a “cinco (5) años de prisión”; aunado a que el inculpado nunca antes había incurrido en alguna clase de delito o contravención, pues está demostrado que no posee antecedentes de ninguna clase, para lo cual deberá otorgar caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscribir diligencia de compromiso en la que acepte cumplir las obligaciones previstas en el numeral 3 del artículo en cita.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR los numerales primero y tercero del fallo proferido el 29 de junio de 2012 por el Tribunal Superior de Cartagena, en el sentido de declarar a Álvaro Anselmo Castillo Acosta, exjuez Promiscuo Municipal de San Jacinto - Bolívar, autor responsable del delito de prevaricato por acción, imponiéndole una pena de 50 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 60 meses.

2. MODIFICAR el numeral segundo del referido fallo condenatorio, en el sentido de sustituir la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria. Para lo cual, el condenado otorgará caución y suscribirá el compromiso anunciado en las motivaciones de este fallo.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

Magistrados: José Leonidas Bustos Martínez—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—María Del Rosario González Muñoz—Gustavo Enrique Malo Fernández—Luis Guillermo Salazar Otero—Javier Zapata Ortiz.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

 

(38) Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, Radicación 35656.

(39) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2002, Radicación 17680.

(40) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, Radicado 25627.

(41) Conforme se hace constar en la copia del Oficio JUPMSJB – S-0783, expedida el 5 de diciembre de 2002 por el jefe de servicio de la oficina 286 del Banco de Bogotá de El Carmen de Bolívar, obrante a folio 14 del cuaderno principal 2.

(42) Respuesta a Oficio JUPMSJB-S- 0768, obrante a folio 2 del cuaderno principal 2.

(43) Folio 12 del cuaderno principal 2.

(44) Folio 27 del cuaderno principal 2.

(45) Folio 25 del cuaderno principal 2.

(46) Ibídem.

(47) Folio 34, 35 y 36 del cuaderno de copias Nº 2.

(48) Folios 213 a 216 cuaderno principal 3 o anexo Nº 3.

(49) Al conocer en segunda instancia de la sentencia del 27 de noviembre de 2003 dictada por el Juzgado Promiscuo de Bolívar, dentro de la acción de tutela propuesta por los señores Julio Zabala García y otros. Folio 298 del cuaderno anexo Nº 19.

(50) Folios 25 a 29 del cuaderno de desacato de María del Tránsito Olvera Zabala.

(51) Folios 31 y 33 del cuaderno de desacato de María del Tránsito Olvera Zabala.

(52) Folio 50 del cuaderno de desacato.

(53) Oficio JUPMSJBD 1587- 2003, suscrito por el juez Castillo Acosta y dirigido al Banco Agrario, así:

“Comedidamente me permito informarle que ese despacho dentro del trámite de los incidentes de la referencia mediante de auto de la fecha dispuso oficiarles a Usted a fin de que ponga a disposición de ese juzgado en la cuenta de depósito judiciales del mismo que se llevan en ese Banco los dineros que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al municipio de San Jacinto Bolívar por concepto de la participación con propósito general previsto en la Ley 715 de 2000, correspondiéndole al reaforo y demás recursos de este rubro, a efectos de garantizar el pago de las mesadas pensionales y salarios de los trabajadores y extrabajadores del Municipio de San Jacinto que han sido amparados en sus derechos fundamentales mediante acciones de tutela de la referencia.”

(54) Folios 135 a 141 del cuaderno original 2.

(55) Folios 90 y 91 del cuaderno de denunciante Guillermo León González Guardo. Cuaderno anexo Nº 18 folios 179 y 180.

(56) Folio 181, 182, 13 del cuaderno anexo No.18.

(57) A folio 295 del cuaderno anexo 19, se especifica: “Oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que sitúe los dineros girados al municipio por concepto del sistema general de participaciones de la participación de propósito general del porcentaje destinado a la inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal de la participación de propósito general del porcentaje destinado a la inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, previsto en el inciso primero del artículo 78 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001, en la cuenta de depósitos judiciales del despacho a efectos de poder hacer efectivo el amparo constitucional de los derechos de los accionantes hasta la suma de $1.287.000.000; y que en el evento de que el Ministerio haya girado los recursos dicha orden se le dará al Banco de Bogotá, donde tienen las cuentas el Municipio a efectos de que el señor Alcalde proceda al pago de los salarios de los actores sin discriminación alguna y hasta donde alcancen los recursos…”.

(58) El delito de prevaricato, como de vieja data se tiene dicho, comporta una traición a la función pública encomendada, “en cuanto el empleado oficial que así obra, sustituye la voluntad de la ley para anteponer la propia, en favorecimiento o perjuicio de otro o por simple arbitrariedad”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto 23 julio de 1986, M.P. G. Gómez Velásquez.

(59) “se tiene que por dicho medio el acusado no sólo desbordó la competencia sino que profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, lo cual mostraría la concurrencia de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, pero en concurso que es solo aparente y se resuelve con aplicación exclusiva de esta última figura, porque ella consume todo el desvalor de injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una función pública sería una de las variadas formas de actuar de manera manifiestamente contraria a la ley”. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de Segunda Instancia del 29 de enero de 2004, Radicación 16626.

(60) Ver punto 2.2., elemento fáctico Nº 14.

(61) En ese mismo sentido llamó la atención la sala de decisión civil-familia del Tribunal Superior de Cartagena en sentencia del 9 de marzo de 2004, folio 184 del cuaderno principal.

(62) Tal como lo esbozara la Juez Promiscuo de Familia de El Carmen de Bolívar en fallo de tutela del 16 de diciembre de 2004, pues al referirse al decisión de desacato tramitada por el funcionario Castillo Acosta, afirmó: “decretó una medida que en puridad de verdad, significa el embargo de cuentas del Municipio de San Jacinto, Bolívar, con lo cual no solo se convirtió en coadministrador sino que desquició el sistema. Piénsese por ejemplo, bajo que parámetros con qué elementos de juicio cuenta para determinar con precisión cuántos dineros se le adeudan a cada uno de los beneficiados con la medida, quién lo ha legitimado para asumir directamente un pago que corresponde al Alcalde Municipal, no solo como obligado legal, sino incluso por disposición judicial, pero en todo caso es el obligado.”

Folio 140 del cuaderno original 2.

(63) Sala de decisión civil-familia del Tribunal Superior de Cartagena, sentencia del 9 de marzo de 2004, observable a folio 184 del cuaderno principal del Expediente 145975.

(64) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(65) Decreto 28 de 2008, publicado en el Diario Oficial 46.867 de 10 de enero de 2008, por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones', Según lo establece la Corte Constitucional. “ART. 21.—Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables.”

(66) Corte Constitucional, sentencia del 26 de noviembre de 2008, Radicación C-1154, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(67) Folios 59,60, 61 del cuaderno original 2. Expediente 145795.

(68) Folio 66 del cuaderno de desacato.

(69) Corte Constitucional, sentencia del 24 de julio de 2008, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández, Radicación T-747.

(70) Folio 138 del cuaderno de la causa.

(71) Folios 113 y 114 del cuaderno de la causa.

(72) Numeral 2 del artículo 38 del Código Penal: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”.

(73) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de octubre de 2011, Radicación 35943. En sentido similar, providencia del 31 de agosto de 2001, Radicación 15003, autos de 16 de agosto de 2001, Radicación 18506, y 17 de junio de 2003, Radicación 18684, entre otras.